轻罪刑事政策论要

2017-03-08黑龙江大学法学院哈尔滨150076哈尔滨商业大学法学院哈尔滨150028

黑龙江省政法管理干部学院学报 2017年4期

高勇(黑龙江大学法学院哈尔滨 150076；哈尔滨商业大学法学院，哈尔滨 150028)

轻罪刑事政策论要

高勇
(黑龙江大学法学院哈尔滨 150076；哈尔滨商业大学法学院，哈尔滨 150028)

刑事政策包括对已然犯罪的宏观与微观应对措施，对象是已然犯罪。轻罪刑事政策属微观刑事政策，包括对轻罪的各种具体处理措施。轻罪刑事政策理念应从“重重轻轻”转向“轻重并重”、从“重打击轻保护”转向“尊重和保障人权”、从“惩防并举”转向“注重预防、矫正为主”、 “宽严相济”的刑事政策对于轻罪应当侧重于“宽”。轻罪刑事政策在法律制度中实体和程序两方面均有所体现，但在我国法制史上从未有过专门的轻罪刑事政策。今后我国的轻罪刑事政策应当逐步扩大管制刑的适用范围，完善罚金刑，对轻罪犯罪人适用短期自由刑并尽量少剥夺人身自由，适度适用非刑罚处理方法。

轻罪；刑事政策；基本理念；政策建议

一、刑事政策与轻罪刑事政策的含义界定

(一)刑事政策的基本含义

现今许多学者研究刑事政策，但理解不一，对其含义的界定也莫衷一是。但基本可以肯定：刑事加政策不是刑事政策，至少不是全部的刑事政策；犯罪对策不是刑事政策、社会政策不是刑事政策、公共政策在刑事领域的体现不是刑事政策，更不必再划分最狭义、狭义、广义刑事政策，刑事政策现代意义上的范畴已经明确[1]2。

刑事政策“是对已然犯罪的宏观与微观或是战略与战术反应，它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式”[1]24-25。刑事政策的对象是已然的犯罪，内容包括宏观和微观措施，即战略手段和战术手段；其中战略手段是指全局性的宏观措施，如“宽严相济”、“少杀、慎杀”、“严打”等；战术手段是指以具体的微观措施，如“社区矫正”、“刑事和解制度”、“刑事转处”,等等[1]25。

(二)轻罪刑事政策的基本界定

界定轻罪刑事政策的基本前提是首先要明确什么是轻罪。很多国家在立法上都明文规定了轻罪，一般是根据犯罪的轻重程度与法定刑的轻重，将犯罪划分为重罪和轻罪。例如，美国《模范刑法典》第1.04条*该条将犯罪分为四类：重罪(felony)、轻罪(misdemeanor)、微罪(petty misdemeanor)和违警罪(violation)，其中前三类被称为“实质犯罪”(crime)，其处罚后果均可能涉及剥夺人身自由(微罪可处以最高不超过1年的监禁刑)，第四类“违警罪”只能被处以罚金或其他民事制裁，而且“不产生有罪认定所引起的限制能力或者法律上的不利”。[2]、希腊刑法典第18条*该条根据法定刑的差异将犯罪划分为以下三种类型：(1)重罪，即可以判处惩役的行为。(2)轻罪，即可以判处监禁、罚金或者禁闭于青少年专门羁押机构的行为。(3)违警罪，即可以判处拘留或者科料的行为。[3]。德国早在1871年的《帝国刑法典》(现行刑法典的渊源)中就采用重罪、轻罪和违警罪的三分法，德国现行《刑法典》( 2002年修订)将犯罪分为重罪与轻罪两类[4]。

虽然我国刑法对犯罪没有作出重罪、轻罪之分，但是无论是在理论界还是在现实社会公众的观念中，事实上存在着对重罪、轻罪的传统认识。理论上“—般认为，依法应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金或者可以免除处罚的犯罪，称为轻罪”[5]，“轻罪应当是指法定刑3年或者3年以下有期徒刑的犯罪”*前引储槐植，闫雨文。其理由是“最重要的依据在于《刑法》第72条有关缓刑适用条件的规定，对于被判处拘役!三年以下有期徒刑的犯罪分子，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险并且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的可以宣告缓刑。从上述规定可以得出缓刑仅仅适用于社会危害性小，人身危险性低的轻罪犯罪分子。这在很大程度上说明了立法对轻罪与重罪的区分倾向。所以，将法定刑3年或者3年以下有期徒刑的犯罪划归为轻罪是合理的。”，这一观点与社会公众的传统观念十分吻合。但不可回避的是，刑法中没有对轻罪的规定，现实中必然导致对轻罪刑事政策重视不够。我国应当建构轻罪法律制度以从小处着手，从预防和打击轻微犯罪开始，通过相应的有针对性的轻罪刑事政策，防微杜渐，为彻底扭转社会风气、培育良好的社会道德风尚提供制度支持。

将犯罪划分为重罪和轻罪，刑事政策相应地分为重罪刑事政策和轻罪刑事政策。基于对刑事政策是对犯罪宏观的战略反映和微观的战术反映这一基本认识，显然，轻罪刑事政策当属于后者——即微观的战术反映；基于刑事政策划分为宏观的刑事政策、微观的刑事政策的分类，显然，轻罪刑事政策属于后者——即微观刑事政策。“微观刑事政策就是指具体的犯罪实施后，对犯罪人从程序到实体的具体处理措施。”当今世界各国微观刑事政策大多体现在对犯罪人的处遇上”、“是国家、社会及个人对犯罪人所采取的所有处置措施和待遇”[1]264-265。轻罪刑事政策是指对实施了轻罪的犯罪嫌疑人、被告人和已经被生效判决确定的犯罪人所采取的各种具体处理措施，是宏观刑事政策落实在社会现实中的具体体现，甚至是具体的对轻罪被追诉人、犯罪人的处理方式方法，也是其区别于其他社会政策的本质。

二、轻罪刑事政策的基本理念

(一)从“重重轻轻”转向“轻重并重”

我国历来有“乱世用重典”的历史传统，自古至今都一直十分重视对重罪的预防与惩治，再加之“人之初、性本善”的观念深入人心，社会上对轻微犯罪的容忍度较高，国家在司法中并不特别注重对轻微犯罪的处理。但实际上，对轻罪的妥当处理，对于预防和阻止犯罪、甚至是预防重大犯罪可能更重要。正如贝卡利亚所言，“公开惩罚重大犯罪的刑罚，将被大部分人看作是与己无关的和不可能对自己发生的。相反，公开惩罚那些容易打动人心的较轻犯罪的刑罚，则具有这样一种作用：它在阻止人们进行较轻犯罪的同时，更使他们不可能去进行重大的犯罪”[6]。我国轻视轻罪治理，是治安恶化、犯罪率上升的根源[7]。我国采取侧重于打击严重犯罪的“严打”和“综合治理”等刑事政策，实践中并未取得长治久安的效果，忽视轻罪治理才是症结所在。过去社会治安良好，就是重视轻微的社会矛盾和轻罪的治理。因此要轻罪、重罪一样治理[7]。

对轻罪的防治必须建立在准确把握中国现实国情的基础上，最主要的是预防和惩治日常生活中常见、多发的轻微犯罪。新中国成立后预防和打击犯罪几十年的经验和司法实践，也能够说明注重打击现实社会生活中的轻微犯罪，对于维护正常的社会工作、学习、生活等各方面秩序的重要意义和不可取代的实际作用。上世纪50、60年代良好的社会治安，与当时社会组织、社区组织有效化解了矛盾，及时有效地防范和打击了轻罪大有关系。我国预防和打击犯罪的经验和实践，也能证明注重打击轻罪，对于维护社会秩序的作用。如今社会治安不佳，其原因在于轻视轻罪防治。忽视轻罪治理将导致社会流氓化、暴力化倾向，使相当多的人在日常生活中倾向于使用暴力，不能有效遏制必然会为严重犯罪提供土壤，产生大量的严重刑事犯罪。因此要从日常生活防范、从惩治轻罪抓起，铲除严重刑事犯罪的土壤[7]。

现实社会中轻罪案件在全部犯罪案件中所占比例大大高于重罪是不言而喻的。常见、多发的诸如盗窃、诈骗、抢夺、轻伤害等轻微犯罪都与社会公众生活密切相关，是影响社会公众对社会秩序体验的直接来源，社会公众的不安定感更多的也是来源于此，反倒并没有多少是来源于为数不多的重罪的。而且，对轻罪处理不及时的话，极有可能逐步诱发严重犯罪。在法治国家建设和和谐社会建构中，如果不给予轻罪以足够的重视将难以扭转现状。“破窗理论”也能够提供最有效的理论支持。仅仅是一扇破窗，如果不加及时维护，就会引起社会失序甚至引发大混乱[8]。

重罪因其社会危害性显而易见而历来是社会关注的重点；轻罪对社会秩序的破坏虽轻却是造成社会失序的开始，是引发社会秩序大乱诱因和始作俑者，“破窗理论”的警示十分重要。对轻罪防治至少应与重罪治理同样重视，“轻重并重”对于建构和谐稳社会十分必要。

(二)从“重打击轻保护”转向“尊重和保障人权”

始于20世纪80年代初期的“严打”刑事政策*即“依法从重从严惩治严重破坏经济的罪犯”和“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪人”的刑事政策。，是我国基于当时社会矛盾激化、经济和刑事犯罪增长迅猛的社会现实出台的[9]，已有1983、1996、2001和2010年四次大规模严打，改革开放30多年，严打刑事政策始终占主流*第一次严打历时三年，从1983年9月至1987年1月；第二次严打时间为1996年4月至1997年2月；第三次严打从2001年4月开始，为期两年；始于2010年 6月的第四次严打，预期7个月。[10]。每一次严打都突出对打击重罪的高度重视，却没有一次强调同时注重人权保障。严打刑事政策重视打击严重犯罪，却既不注重瞻前也不注重顾后，也就是既不注重对犯罪原因深入研究也不关注犯人的改造与回归社会，结果是治标不治本[11]。

“国家尊重和保障人权”不仅为宪法规定，刑事诉讼法也予以强调*根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正后的《刑事诉讼法》第2条。，当属“实行依法治国，建设社会主义法治国家”*2004年修正后的《宪法》第5条第一款。的题中之义。犯罪人当受刑罚，但国家不应忽视对其人权保护。国家刑事政策对宪法和法律规定必须贯彻落实，对所有的犯罪均应适用，对轻罪更应如此。轻罪刑事政策须坚持将打击犯罪与尊重和保障人权并重，而不应“重打击轻保护”片面强调惩罚犯罪、忽视人权保障。尤其是对轻罪，在刑事政策中更要突出“以人为本”、“尊重和保障人权”。

(三)从“惩防并举”转向“注重预防、矫正为主”

刑法在任何时代、国家，都必然要重视人的报应情感，刑罚必然具有惩罚性，以满足人类朴素的复仇心理。但是，刑罚的目的不是单纯的惩罚，我国刑法通说认为刑罚的目的是就是预防犯罪，分为特殊预防和一般预防两个方面[12],对犯罪治理曾提出“惩防并举”的刑事政策。

若刑罚不考虑对犯罪人的教育改造及效果，必将降低其社会价值。惩治轻罪的目的是将犯罪人改造成为守法公民，而绝非为了惩罚而处罚。与惩罚相比，矫正重在行为习惯的改良或者良好行为习性的养成、以及良好的思想道德观念的教育培养。因此，对于轻罪，应当秉持以矫正为主的刑事政策理念，“惩罚与教育改造相结合”，并将教育改造、预防其再犯罪作为主要任务。当今社会，“注重预防、矫正为主”已成为世界各国刑事政策的基本理念，即对犯罪应当从小处着手、注重预防；对犯罪人应当将惩罚与矫正相结合，并应以矫正为主、有利于犯罪人回归社会。

(四)“宽严相济”对于轻罪应当侧重于“宽”

我国在民主革命时期对敌对阶级实行“惩办与宽大相结合”的政策，新中国成立后用“镇压与宽大相结合”政策镇压反革命，1956 年改为“惩办与宽大相结合”的政策[13]，1979年《刑法》明确规定“依照惩办与宽大相结合的政策”制定刑法。虽然对该政策有多种不同见解，但随着时代发展，其内容日益丰富完善，“区别对待、宽严相济” 即体现了该政策的基本思想[14]。我国刑事政策经历了镇压与宽大相结合、惩办与宽大相结合、“严打”和宽严相济的历史过程[15]。

从严打转向宽严相济，兼顾秩序与自由、效益与公正，是惩罚与改造刑事政策理念的回归[10]。宽严相济的内涵包括宽严得当、轻中有严、重中有宽、宽严适时，其中宽严得当是指对轻罪宽，对重罪严;轻中有严，是指犯轻罪的犯罪人如果人身危险性较大，也可以依法从严。宽严相济，并不是简单的对轻罪者更宽、对重罪者更严，而是对轻罪和重罪都要体现宽严相济[16]。宽严相济即惩办与宽大相结合的刑事政策，要求对轻罪重罪区别对待，在罪责刑相适应前提下尽可能实现刑罚个别化，“宽中有严，严中有宽，宽严互济”。

宽严相济刑事政策的宽应当体现在对轻罪处理侧重于宽，对于依法可以认定为无罪的尽量做无罪宣告、或定罪仅给予非刑罚处理、适用缓刑、剥夺政治权利、罚金等非监禁刑[16]。轻罪刑事政策宽缓，允许轻罪案件和解，将被判处管制、宣告缓刑、假释、暂予监外执行和刑满释放后继续剥夺政治权利的犯罪人，均纳入社区矫正[10]，可节约司法资源、集中力量打击严重刑事犯罪，取得较好的轻罪矫治与社会效果，故宽严相济刑事政策利于合理配置刑罚资源、实现犯罪控制效益最大化；但若犯罪人的人身危险性较大，则应考虑以严济宽。

三、我国轻罪刑事政策评析与建议

(一)对我国轻罪刑事政策的简要评析

我国传统上重视重罪治理，且“性善论”在社会意识形态中始终占主导地位，不重视对轻罪的治理，因此从无专门的轻罪刑事政策。轻罪刑事政策基本是在打击重罪的刑事政策中以相对“宽缓”的面貌“捎带”的，“严打”刑事政策无任何宽缓的体现*参见1982年3月全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年9月全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》为严打政策的直接法律依据。；“宽严相济刑事政策”*2010年2月最高人民法院颁布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》2014年6月，全国人大常委会通过决定，开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点，授权最高人民法院、最高人民检察院在18个城市开展刑事案件速裁程序试点。参见中央人民政府网站http://www.gov.cn/xinwen/2016-08/31/content_5103755.htm,2016年9月9日访问。可理解为对轻罪宽。

没有专门轻罪刑事政策的深层原因，在于对犯罪治理上重罪为重的理念没有得到根本转变。重视重罪治理在新中国成立和改革开放初期以及社会治安状况不佳时期是必要的，如今国家经济建设已取得长足发展、社会和谐稳定、严重犯罪对社会的影响并不突出，反倒是轻微犯罪更普遍的现实社会中，仍然抱守传统理念不放已不合时宜。对轻罪治理，首要的是理念的转变，并体现于刑事政策、落实在具体法律制度中。轻罪刑事政策实现制度化的最有效方式一是可以根据社会现实情况建构我国《轻罪法》进行过渡；二是彻底修改刑法，在刑法典中直接规定轻罪及其刑罚体系，并相应地修改刑事诉讼法建构配套的轻罪快速处理程序，形成一体化解决方案。

(二)对我国轻罪刑事政策的建议

对轻罪适用轻刑应为轻罪刑事政策的基本思想，立法上制定宽缓刑罚、司法中适用轻刑，摒弃重刑主义，避免适用严厉的刑罚处罚轻罪。对轻罪犯罪人应尽可能适用非监禁、半监禁刑，尽量避免传统的监禁刑因封闭的监狱行刑模式给犯罪人造成的难以再社会化或“交叉感染”而“变得更坏”的负面效应。

1.逐步扩大管制刑的适用范围

管制刑是我国刑法独有的、仅限制犯罪人人身自由的刑罚，适于轻罪适用——犯罪的社会危害性和犯罪人的主观恶性都比较小，将犯罪人放归社会既不会对社会构成较大威胁，又便于对犯罪人利用社会资源进行教育和改造，且管制刑是犯罪人在正常、自然的社会生活中服刑，可以有效避免剥夺自由的监禁刑与社会隔离、犯罪人回归社会难的问题。因此，我国应当在建构轻罪制度中充分重视管制刑对轻罪犯罪人教育改造的作用和意义、对防止其再犯的特殊预防的不可替代的作用，逐步扩大管制刑的适用范围。但从目前来看，司法实践中管制刑的适用并不多。所以，应大力倡导对轻罪尽可能适用轻缓刑罚的观念，对于依法可以适用管制刑的轻罪尽可能地适用管制刑。

2.完善罚金刑并扩大其适用范围

我国刑法典不仅总则规定了罚金刑，而且分则还规定了对一些轻罪可以单处罚金，这为扩大轻罪犯罪人的公民权利与自由，尊重和保障轻罪犯罪人的人权提供了更多的可能。但是，我国现行刑法中的罚金刑主要适用于单位犯罪，对自然人犯罪适用较少；且适用方式具有明显的单一化特征，适用并科罚金的罪名最多、占有较大比例，并科罚金在短期自由刑中的比例远远高于长期自由刑，导致轻罪重罚。司法适用中还存在罚金刑裁量原则空置、司法裁量失衡等问题[17]。

罚金刑可以考虑从多方面进行完善，重点是扩大其适用范围。具体而言，对于罚金刑的界定，不一定必须是金钱，包括股票、债券及其他有价证券都可以冲抵罚金[17]；也可以考虑借鉴其他国家立法规定，提高罚金刑在刑罚体系中的地位，将其规定为主刑，将罚金刑适用于轻罪[18]204-208；在适用方式上可以多措并举，乃至建构易科罚金制[18]211-213。

3.对轻罪犯罪人适用短期自由刑并尽量少剥夺人身自由

我国刑法典规定的管制刑就是对轻罪犯罪人不剥夺人身自由的刑罚，但是毕竟其针对的只应当是“轻罪中的轻罪”，再扩大适用范围也要受到犯罪危害性和犯罪人人身危险性程度的限制。刑法典对于许多相对稍重一些的犯罪，规定了适用3年以下有期徒刑或者拘役的刑罚，这是对轻罪犯罪人尽量适用短期自由刑的政策。这样的刑事政策既有利于更加有效地“尊重和保护人权”，也比较有利于对轻罪犯罪人的教育改造，避免“轻罪重刑”造成的犯罪人抗拒心理。

此外，根据刑法规定，犯罪人如果被判处拘役、3年以下有期徒刑且情节较轻又有悔罪表现不致再危害社会的，可以适用缓刑。这是对轻罪犯罪人扩大其自由权利、尽量少剥夺其人身自由的刑事政策。缓刑一方面由于保留了执行的可能性对被判处缓刑的犯罪人形成有效制约，另一方面在实际执行中仍然保证了其正常的社会生活状态，能够起到与管制刑相同的作用——即可以有效避免剥夺自由的监禁刑与社会隔离、犯罪人回归社会难的问题。如此，则既有效利用了社会资源对犯罪人进行教育和改造，又在刑罚执行中最大限度地实现了尊重和保障人权。

4.适度适用非刑罚处理方法

在未建立轻罪刑事法律制度之前，可以考虑对接近于犯罪标准且社会危害性不大的轻罪，尤其是一些基于“无心之过”的过失犯罪适度适用非刑罚处理方法，即对犯罪分子直接适用、或建议主管部门适用刑罚以外的其他方法进行处理。根据我国刑法规定，非刑罚处理方法包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或行政处分[18]731。

非刑罚处理方法适用的前提是行为人的行为已经构成犯罪，是刑法规定的实现刑事责任的一种方式，但根据刑法第36条、第37 条的规定，非刑罚处理方法只能对“给予刑事处罚外”和“免予刑事处罚”的犯罪分子适用，很明显具有非刑罚性，而是刑罚的必要补充或者替代措施，是实现刑事责任的一种辅助方式[18]731-733。基于此，即便是对轻罪犯罪人，也只能根据实际情况，对极少数或者个别刚刚达到犯罪入罪标准且社会危害性不大、历史上一贯表现良好的、明显不具有再犯的人身危险性且积极改过的故意犯罪的犯罪人，以及客观危害不严重、属于无心之失的过失犯罪并取得了被害人的谅解、又能够积极弥补犯罪损失的轻罪犯罪人，适当适用非刑罚处理方法。

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