信用卡非授权交易下责任分担的司法裁判类型化研究——基于对司法裁判的实证反思

卢晴川(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)



信用卡非授权交易下责任分担的司法裁判类型化研究
——基于对司法裁判的实证反思

卢晴川
(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

近年来信用卡盗刷纠纷的数量有增无减，然而由于没有统一的责任分担标准，以及法院对既有民法裁断思路的秉持，判决的责任分担比例往往因法官的个体差异在一审二审的判决中存在较大的变数。信用卡遗失遭盗刷案件中，持卡人的权利救济渠道也锁定在了仅能向未尽义务的特约商户寻求救济。在司法裁判环节，合理的途径是通过对既有案件的梳理，对各类情节做“类型化”的整理，确立一个相对明确的过错衡量标准。同时，在裁判中应当引入金融消费者保护的制度规范，以拓宽持卡人的权利救济渠道，实现对于持卡人合法权益的“全过程”保护。

非授权交易；抗辩权切断；金融消费者权益

一、问题的提出

“信用卡非授权交易,即他人未经信用卡持卡人授权而使用信用卡。”[1]美国的《诚实借贷法》将信用卡非授权交易定义为：“除持卡人以外的其他人，对信用卡的使用，该使用未得到实际的、默示的或表面上的对该等使用的授权，从该等使用中持卡人未得到任何利益”[1]。因此，综合上述的定义，非授权交易应是非真实持卡人主观希求发生的、由他人所为的、持卡人没有获得利益的交易行为。非授权交易应该排除下列情形：金融机构系统故障导致的误刷；持卡人主动提供卡和密码等信息；持卡人与他人的共谋行为。在本文中，为了行文的简洁，将这种“非授权交易”的模式用“盗刷”一词表示。

在统一裁判规则缺失的情况下，相关诉讼案件数量的激增也导致了不同法官在裁判类似情节案件中的不同自由裁量程度。在笔者统计的五十余个裁判案例中，面对信用卡“盗刷”情况下，特约商户与持卡人的责任分担比例主要有30%、40%、60%与100%等比例数额。在部分案件中，一审与二审也往往有较大的差异。例如广州金满堂珠宝有限公司与张亚晖信用卡纠纷案*(2005)穗中法民二终字第238号。中，一审中法院认定特约商户没有尽到持卡人签字的审核义务，以此为由判处特约商户承担主要责任，对信用卡盗刷的损失承担70%的责任，但是在二审中，法官以“没有证据表明特约商户未尽审核义务”为由撤销了原判决，判令持卡人自行承担全部损失。由此可见，在信用卡纠纷的裁判之中，法官自由裁量导致的判决结果差异较大，如此的裁判结果对于明确各方责任与持卡人合法权益的保护是没有益处的。

二、现有规则下盗刷案件中的裁判思路

(一)持卡人与银行的法律关系及裁判思路

《银行卡业务管理办法》第56条规定:“银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件,持卡人签字,即表示接受其中各项约定。”因此,信用卡申领人填写申领表格以及相应的申请文件,就表明其向发卡行发出合同的要约，经发卡行受理申请并同意发卡后，双方就信用卡的使用达成意思一致，合同成立。因此，在处理持卡人诉银行的案件中，银行也基本遵循了合同纠纷的裁断思路，坚持合同的相对性与合同内容的约束[2]。

在“伪卡盗刷”的案件中，当持卡人以银行为被告提起诉讼时，针对同样的案情,可能会因审判人员个体认识的差异导致一审与二审截然不同的结果。例如在黄伟新与中国工商银行股份有限公司东莞分行信用卡纠纷上诉案*(2012)东中法民二终字第797号。中，原一审判决认定黄伟新由于对密码的保管不善，因而应当负担案件的主要责任。在二审中，法院根据银行负有《信用卡领用合同》中规定的安全保卫义务和保证信用卡正常使用义务，并且未能识别出伪造的信用卡而判处银行负担70%的主要责任。从二审的结果来看，法院对于银行应当分担伪卡盗刷的责任是持认可态度的。

在信用卡遗失而遭遇盗刷的案件中，对于持卡人与银行的责任分担，法院则通常会驳回持卡人的诉讼请求。在现有的裁判结果中，对于信用卡遭遇盗刷时持卡人要求拒绝支付因此而欠下的银行款项，法院一律判处驳回原告诉讼请求。例如黄结好与中国农业银行广东省分行营业部信用卡纠纷*(2009)穗中法民二终字第1960号。、刘某某与中行深圳分行信用卡纠纷*(2010)深中法民二终字第1493号。中，法院先后驳回了持卡人的起诉和上诉中的诉讼请求。驳回的理由主要基于以下两点：其一，在信用卡申领的合同文书中明文约定了信用卡持卡人不得以其与特约商户的抗辩事由拒绝偿还银行款项；其二，合同关系具有相对性，持卡人通过与发卡行订立合同而在双方之间形成了互负权利义务的双务合同关系，因此第三方特约商户的不当行为，不代表发卡行方面没有履行其合同义务，故而在持卡人与发卡行之间就发生了所谓的“抗辩权切断”。

(二)持卡人以特约商户为起诉对象的裁判思路

在信用卡盗刷纠纷中，大多数盗刷行为都在特约商户申领的POS机处完成，因此特约商户要遵照《银行卡联网联合业务规范》第三章3.3.c、第七章5.2.2.1等相关规定对持卡人的签名进行审核，审查其签名与卡片正面汉语拼音是否相符合。依据这一规范为标准，当特约商户与持卡人发生信用卡盗刷纠纷时,法官通常会考察特约商户是否尽到相应的注意义务，再辅之以衡量持卡人自身的过错情节，来判断盗刷的损失在二者之间的承担比例。

笔者截取了25个来自北京、广东、上海、河南、黑龙江等地的法院关于信用卡遗失遭遇盗刷情节下特约商户与持卡人在一审和二审中的担责比例，得到详情如下表：

审级特约商户在信用卡盗刷纠纷中的担责比例统计一审0%0%70%70%50%40%70%70%70%二审10%0%70%70%50%40%0%30%30%一审0%30%100%0%70%50%60%50%0%二审-100%40%0%70%50%-50%0%一审70%60%100%40%0%0%50%二审70%---50%0%-“-”表示双方均未上诉

从上述数据统计中我们可以看出，在不同的案件中,特约商户的责任承担比例可能在0%到100%的区间范围内变动，同时在同一案件的一审与二审裁判中,责任分担比例也可能在大到70%的范围内发生变动。

这些体现双方过错的因素在上述案件中的体现大同小异。对于特约商户而言主要体现在对于是否尽到审核义务的考察，具体来说要看有没有核对签名人的笔迹与用字是否与信用卡背面笔迹一致(通常在判决书中的表述为“运笔与笔体”)，汉字书写是否与卡正面的汉语拼音一致，根据与银行的事先约定是否审查持卡人的身份证件,等等。对于持卡人而言过错往往在于遗失信用卡与密码未尽妥善保管之义务，部分判决因未设置信用卡消费密码而认定真实持卡人的过错*(2013)穗中法金民终字第263号。。甚至部分判决指出，应将“身份证与信用卡一同丢失”也认定为是持卡人的过错，并在担责比例上予以考虑*(2007)穗中法民二终字第336号。。法官在裁断最终的责任分担比例时就将上述情节予以权衡，得出一个量化数值。

三、现有信用卡盗刷裁判思维的欠缺

(一)“抗辩权切断”规定的债法理论审视

诚如前文所述，目前我国法院在裁判中遵循“抗辩权切断”的理念，持卡人不能以“其信用卡在特约商户处遭到盗刷损失”为由拒绝偿还其账户亏欠银行的资金。在现行的信用卡申请合约中也普遍对抗辩权切断做了明确的规定。例如，《广东发展银行信用卡申请条例》规定：客户与商户等发生交易纠纷，应由双方自行解决，银行不负责任，客户不得以此拒绝偿还因使用信用卡而产生的交易。《招商银行信用卡领用合约》规定：乙方不得以与特约商户或办理预借现金机构发生纠纷为由拒绝偿还因使用信用卡而发生的债务。各个银行做出这样的具体规定,既是出于自身的利益考量,也是维护交易效率的手段。信用卡的独立属性关系着交易的安全，提高了交易的效率，如同票据的独立性对其发挥作用的重要性，信用卡独立性的存在也有其依据。

债权准占有规则效力理论是信用卡独立性的重要理论基础。从持卡人与发卡人的关系上看，持卡人将资金所有权转移给发卡人，同时对于发卡人享有债权。那么在双方当事人之外的未经授权持卡交易的主体因具有债权人的外观征象，在交易中容易被认为是债权人，但因其为非真实的债权人，故冒用人的身份为债权准占有人[3]。在债法的视角下，如果债权准占有人能够取得与真实债权人相同或者足以让交易对方(通常为特约商户)相信的权利外观，那么作为发卡行的债务履行辅助人的特约商户对于债权准占有人清偿就等价于其对真实债权人的清偿。正是基于这样的原因，银行履行了债务上的义务，不再对债务负有任何责任，也就形成了信用卡交易中的独立性问题。因此，这一理论否定了当债权准占有人取得权利外观情况下，真实债权人对于其债权的享有与针对发卡行的救济路径。与物权领域的善意取得的情形不同，在信用卡纠纷这类金融属性纠纷中还应当考量当事人主体的差异性。在信用卡纠纷领域，持卡人的经济实力、证明能力、信息获取水平等都与作为发卡人的银行难以相比，因此法院在裁判时，如果依旧遵循上述债法理论视角来维护银行的独立性，进行抗辩权的切断，将责任一概归咎于银行所担保的特约商户，就会缩小持卡人维护权益的可行路径。同时，持卡人要面临必须提前清偿由第三人导致的债务，否则将存在被克以较高的罚息与被调低信用记录的风险。所以，对于持卡人而言，这样的裁判思路会加重他们因信用卡遭到盗刷而承担的损失，造成有失公正的情况。

(二)过错衡量缺乏统一标准

在法院裁断因信用卡持卡人遭遇盗刷而起诉特约商户索赔的案件中，法院通常会衡量双方的过错程度来决定责任的分担标准。在这类案件中(包括近年的裁判文书)，裁判依据基本上以《合同法》第60条(当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务)。或者《民法通则》第106条第一款的过错主义归责原则为主。然而上述规定对于过错的具体认定情节和比例规定都是笼统的，这给了法官很大的自由裁量空间，相应地也就导致了很多判决文书在类似情节下裁判尺度差异较大。这些过错分为导致承担主要责任的过错与次要责任过错，笔者梳理了部分纠纷中的法院过错认定理由，并区分出判决书中指出承担主要责任的事由(见下表)。

过错类型(主要过错/次要过错)过错类型(主要过错/次要过错)持卡人过错对信用卡保管不善(包括信用卡被抢夺和信用卡被骗走)；连同身份证一起丢失；过失泄漏密码特约商户过错未审核签字是否为持卡人签字，无从确认是否为真实持卡人未设置消费密码，未能及时挂失采取补救措施未审查或不能提供证据证明已审查身份证件(要看信用卡发卡行有无相关要求)

(上表所述主要过错类型系判决书中对过错情节的认定，判决书中通常用语系“因某某情节，应负主要责任”)

根据《银行卡联网联合业务规范》与特约商户与收单行签订的POS领用协议，特约商户负有对持卡人签字审核的义务。但是上述规定并没有对审核的注意程度做出细致说明。在理论上，关于特约商户应当尽到形式审核义务已经基本达成共识[4]。但是，在司法审判中，对于究竟该如何界定这一形式义务仍然存在较大争议。比如王旭兰与张文锦信用卡纠纷案件[(2014)黔南民终字第409号]中,如果签名者所签的字与真实持卡人预留的姓名一致，那么法院就会认定特约商户尽到了审核义务。这样认定的理由是特约商户不是笔迹鉴定方面的专家，而一个人的签名也可能随着心情、环境、用笔的不同而发生变化，如果对特约商户克以更严的义务则会造成不公平的负担。另一种审判的意见则与上述观点不同，例如在郑国华与广东友东贸易有限公司的信用卡纠纷案[(2005)穗中民二终字第1459号]中，法院认定特约商户的职员经受了特殊的职前培训，因此如果特约商户没能识别出笔体和运笔方面的差异，那么特约商户就是没有尽到审核的义务。可见，在司法判决中针对如何认定特约商户对签字的审核还是存在不同观点的。虽然总体来说，更多的判决更倾向于将字迹审核的义务扩展到对字体和运笔的审核，但是在没有统一规范的情况下，对情节的自由认定就有可能导致对于特约商户责任分担的畸轻或畸重。

(三)对于“密码唯一性”的认定

在法院的裁判中，通常对于密码的使用颇为看重，因为密码通常为持卡人自行设定，所以如果不是持卡人自行泄露或是没有证据证明银行方面因系统故障而导致密码泄露，其他人根本无法获知真实密码。因此，有法院认为：持卡人对自己的银行卡密码应予以较高的注意义务，若持卡人因疏于注意而造成银行卡冒用损害结果的，“应承担相应乃至主要责任”[5],但是这样的审判思路具有极强的技术依赖性。即认为银行对于密码的保护技术足够高明，所以非真实持卡人无法通过对卡内信息的读取进行密码的破译。在现实情况中，六位数字组成的密码面对运算次数以亿计的运算能力已经并不足以保证安全，不断报道出来的新闻也表明现有技术手段可以在一刷之间轻松读取卡内信息，甚至包括银行卡密码也可以被读取。媒体曾经报道，一位银行职员凭借客户的身份证号猜中了50余个账号的密码[6]。因此，法院如果依然将密码泄漏的责任一概归咎于持卡人主动泄漏的过错，那么很明显会造成责任的不正当分配。

四、从金融消费者保护视角完善持卡人权益保护的策略分析

(一)裁判注重金融消费者保护思维的引入

信用卡的使用者也应当涵括于金融消费者的概念统辖之下。因为信用卡使用者在与发卡行签订领用协议之后，便开始享受由银行提供的存款与借贷服务，既然是金融服务的接受者，自然也应当受到金融消费者应有的保护，在司法裁判中体现为对于金融消费者进行的“倾斜性保护”。

现有的信用卡纠纷裁判主要遵循民法规范，即将发卡行与持卡人列为平等地位等量齐观。从实体法的角度来看现有规定并没有对持卡人这类金融消费者给予适度的倾斜。从程序法的角度来看，在举证责任的分配上，虽然考虑了一定的照顾弱势群体的因素，例如部分法院在审理中要求特约商户自行证明自己尽到了审查义务，而非让持卡人证明对方存在过错，但是由于《民事诉讼法》中没有规定相关的具体举证要求，因此在部分案件中，也出现了一审与二审法院对举证责任的要求不同的情况，部分二审法院推翻了一审法院关于举证责任的分配,从而改变了最终的裁判结果。

因此，在司法裁判中引入金融消费者的倾斜保护理念是有其必要性的。在金融消费者保护方面，一方面自然应当由金融公司加强自律，同时由监管方面给予其更严格的监管；另一方面，我们要认识到，对于市场的行政监管再严格，也不可能代替法律的执行[7]。

(二)推进裁判情节认定的类型化与规范化

1.持卡人过错的类型化梳理

所谓持卡人的过错，指的是持卡人未尽妥善保管之义务导致个人信用卡及身份信息外泄而引发的盗刷问题。当前，法院的类型化裁判思维已经开始受到理论界关注，因为在类型化的视野下，判决的结果可以找到标准化的依据，尽量缩减既有的自由裁量空间，缩小个案间的判决差异，对于司法公正公平具有重要意义。

在部分信用卡纠纷中，信用卡脱离持卡人控制的原因可能多种多样，既有遭遇抢劫的,也有被盗窃的，部分法院会将这些情节简单地认定做：“持卡人丢失信用卡系其过错”，并不会因为情节的差异以及持卡人主观性的不同而对责任分担比例加以考虑。但是正确的做法应当是根据不同的情节区分出类型化的裁判准绳。

比如，关于密码泄漏的问题，现有案例中就存在着几种可类型化的情形，并且在司法实践中，应当做区分考量。比如在蔡红辉诉金才来信用卡纠纷案[(2010)甬鄞民初字第762号]中,即是犯罪分子抢劫信用卡时逼迫蔡红辉说出密码；再如在孙赛娉与曾秀梅信用卡纠纷案[(2014)邵中民二终字第47号]中，曾秀梅就是因为被欺骗所以向盗刷人透露密码；又如丁迎春与绍兴话机数码世界信用卡纠纷案[(2009)浙绍商终字第249号]中，丁迎春的信用卡系在无意间被盗取，而后盗刷人用真实密码进行消费。上述三类案件中就有三种不同的密码泄漏模式。显而易见，在以上三种模式中，持卡人泄漏密码的主观意思是存在差异的。因此如果对其克以同样的过错比例则显然有失公平。在抢劫案件中，持卡人被胁迫说出密码属于自我保全的手段，属于意思表示不自由，因此在这类纠纷中持卡人的过错比例最小。遭遇盗窃属于在主观未曾察觉的情况下，未尽到完全的注意义务导致信用卡脱离自身控制，但是其并没有将卡交予偷盗者的行为，所以这种情况下的过错比例大于遭遇抢劫的情况，应算做过错比例居中。在受欺骗而告知盗刷人信用卡密码的案件中，作为一个理性的成年人，应当对于这种泄漏密码行为的危险性有清晰的认识，所以对于这类的纠纷，持卡人的过错在这三类情形中最大。综上，在衡量过错比例的问题上，这三类情节的过错比例应当是：遭遇欺骗>遭遇盗窃>被抢劫胁迫。相应地，在裁判中也应当按照这一降序考虑其责任分担的比例。

2.银行的过错类型及责任承担

梳理现有银行卡方面纠纷，银行的过错主要集中在三个方面：系统故障泄漏用户信息、ATM机设备被安装窃取银行卡信息设备、未能识别伪造信用卡。虽然在法律法规和管理性规定中均未对上述赔偿的责任比例做明确规定,但是笔者认为，如果在持卡人未主动泄漏信息或者与他人共谋的情况下，银行未尽到上述注意义务，均应由银行赔偿持卡人的全部实际损失。系统故障，对于持卡人而言属于不可避免与无法应对的。因此，由此而引发的损失，银行毫无疑问应当负担全部过错。至于ATM机被他人安装了盗取信息的装置，则属于银行未尽到安全保卫义务，信用卡用户在使用ATM机时导致的密码和信息外泄，持卡人不具有过错。伪卡盗刷是目前越来越普遍的问题，随着技术手段的越发昌明，有些特约商户的服务人员仅需要凭借一个小的刷卡器就可以在瞬间破解卡内信息，进而制作“伪卡”。银行提供一系列金融服务的基础就是其具有雄厚的技术实力，对其技术的要求也就是银行存在的根基。如果银行不能识别出“伪卡”，那么一个对于对技术有如此依赖的经营主体就应当为其技术上的亏欠负责。

3.特约商户的审核义务的类型化

特约商户负有在形式上审核刷卡人是否为真实持卡人的任务。对于它而言，几类常见的审查义务类型包括：刷卡人所写的汉字与卡片背面的持卡人签名用字是否一致；刷卡人所写的汉字与真实持卡人的签名在笔体和运笔方面有无不同；审查身份证信息与照片同本人是否对应。

通常信用卡持卡人会被要求在卡的背面指定位置留下签名，那么对于特约商户而言，最基本的审核义务就是审核汉字的用字是否正确，因为这种审核方式最为直观简单，如果连这一明确的信息都未能予以妥善审核，那么由其来承担相应责任这没有疑问，而且这一责任所占比例应大于持卡人所负担比例。而对于法院课加的审核笔体和运笔的义务，就应当有一定商榷的余地。需知特约商户并非专业的笔迹鉴定人员，让服务人员区别出需要通过专业鉴定才能分辨出来的差别显然会造成义务的不正当分配。只要特约商户根据肉眼判断笔体没有显著差异，且符合社会的一般观点，那么应当认定特约商户尽到了对签名的核查义务。对于是否审查身份证信息对过错认定的影响，则要依据发卡行在发送信用卡时是否有相关的约定。部分银行的信用卡在交易时是不需要核对身份证等信息的，因此这属于银行对自身财产安全权利的放弃，也降低了对持卡人的安全保障，所以在这种情况下，特约商户是不应当承担责任的。

[1]侯春雷.信用卡交易的民法分析[M].北京:法律出版社,2010:93.

[2]马波.信用卡法律关系研究[D].北京:中国政法大学,2012.

[3]杨立新.对债权准占有人给付的效力[J].法学研究,1991,(3).

[4]冯辉.论银行卡盗刷案件中银行赔偿责任的认定与分配[J].社会科学,2016,(2).

[5]广东省深圳市中级人民法院.关于信用卡纠纷案件的调研报告[J].商事审判指导,2012,(2).

[6]聂昭伟.银行职员猜配客户密码占有信用卡资金如何定性[N].人民法院报,2012-11-22.

[7]刘力.金融消费者权益保护理论重述与裁判研究[D].上海:华东政法大学,2012.

[责任编辑:刘晓慧]

2017-03-05

卢晴川(1993-)，男，黑龙江哈尔滨人，2015级经济法学专业硕士研究生。

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