刑事证人出庭的现存弊病及对策研究

唐益亮，方泽强(.西南政法大学 法学院,重庆 400； .中央司法警官学院，河北 保定 07000)



刑事证人出庭的现存弊病及对策研究

唐益亮1，方泽强2
(1.西南政法大学 法学院,重庆 401120； 2.中央司法警官学院，河北 保定 071000)

证人出庭难、出庭率低历来就是中国刑事审判中“老大难”的问题。证人出庭具有查清案件事实、保障诉讼主体权利的功能。应当从立法、司法、证人自身三个方面论证证人出庭率低的“病因”所在,并以这三个方面问题为导向，针对性寻求相应的解决对策。

刑事证人；出庭；证人自身；豁免权

刑事案件中，证据起着不言自明的重要作用。证人证言作为证据种类的一种，在物证匮乏的案件中，承担着厘清案件事实的核心作用。随着我国法治进程的推进，越来越多的法律执业者意识到证人出庭率低是长期阻碍我国庭审质量的“顽疾”，如何破解这一难题，成为一项极具讨论价值的议题。

一、证人出庭作证的功能

纵观英美法系与大陆法系关于证人出庭作证的内容，可以发现，其不仅作为一项庭审制度而存在，亦是贯彻直接言词原则的要求。对于实现刑事审判公开、公平和公正起着重要的作用。

(一)有助于案件事实查明

证人是案发中亲自经历或旁观到案件事实发生及经过的主体，在证人不出庭的情况下，证人证言无法接受有效质证，证人的表达能力、感知能力、是否如实作证、证人证言是否反映证人的原意等都无法得到有效检验。证人缺席审判，证人证言能否与其他证据相互印证仍是一个不置可否的问题，如果法官随意采信未出庭的证言，会导致自由裁量权的滥用，甚至酿成冤假错案。

实践中，为保证公诉成功，在起诉之前，控方会设法消除证据之间可能存在的冲突，如存在多份证人证言，这腐蚀了法官判断的基础，使法官判断证据真实性时面临着失败的风险。如果证人参与庭审之中，能够在一定程度上保证证言的真实性，保持案情发展的连贯性，最终有助于案件事实的查清。

(二)有助于诉讼主体权利保障

法律明确了当事人的对质权，并规定了违反后的法律后果。因此，在刑事诉讼中保障被告人的质证权是最低限度的正当程序保障，证人出庭佐证的有罪、无罪、罪轻、罪重的证词，能够支持申请方的主张，避免一方仅提供书面证言证明事实的情境。证人出庭对于诉权的保障主要体现在三个方面：(1)程序请求权。辩护人及被告人有权请求法院责令或强制能够证明被告人无罪或罪轻，且有出庭能力的关键证人到庭接受质证和询问。(2)辩护权。辩护人和被告人通过对质出庭证人可能发现证言中存在的瑕疵，以此削弱对方证言的证明力，甚至可能揭露伪证，使证据能力丧失，最终使法官在居中裁判的基础上作出于己有利的裁判。(3)被告人的公正审判权。审判作为作出裁判结论的必经环节，有公正与非公正的区分，证人出庭，在直面当事人及法官的情景下作出证言，保障了被告人的公正审判权。

二、证人出庭作证的现存弊病

2012年，《刑事诉讼法》对证人出庭制度作了大篇幅的规定，目前我国证人出庭作证制度仍处于起步阶段，发展时间短，相应的配套制不完善。根据有关学者的实证报告显明，2014年，S直辖市A、B、C三个基层法院刑事证人出庭率分别为：0.8%、2.2%、1.2%，2015年，分别为：0.8%、3.0%、1.3%(如表1)。龙宗智教授曾将这一司法实务中的异象称作刑事诉讼中“三大怪”之一[1]。经检思后发现，主要存在三个层面的问题：

表1 2014年、2015年S市A、B、C基层法院证人出庭情况统计表[2]

①其中，“有争议的案件”是指同时满足“对证人证言有异议”、“证人证言对定罪量刑有重大影响”两个要件。

④在裁判文书网上，通过设置关键词“伪证罪”、“年份”、“证人”等关键词进行检索。

(一)立法层面的问题

立法规定是制度建立和运行的成文依据，如果立法层面不及时作出相关规定，司法实践将成为无源之水、无本之木。为防止我国证人拒绝作证、证人出庭率低弊病的延续，2012年《刑事诉讼法》对证人人身财产保护、证人作证后的经济补偿以及相关主体作证豁免等内容进行了明细的规定。然而，通过对文本进行研析，仍存在亟待解决的问题。

一是对证人出庭作证的例外情形缺乏规定。根据《刑事诉讼法》第60条的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证义务。这种“粗线条”规范对于正当理由及特殊情况等例外情形没有说明，只能以司法解释暂时予以明确。但司法解释往往以自身部门利益为制定基点，对于司法解释的规定往往考虑的是本阶段办案的需要。比如最高法的解释，通过“可以型”的立法模式将不出庭的情形列举为四点，简言之，“患病、路远、在国外、其他原因”。这些情形在实际中难以判断，加上法官同时扮演“运动员与裁判者”的双重角色，所以对于例外情形的规定实质上仍是“空白”状态。

二是证人作证豁免权的不完善。《刑事诉讼法》规定被告人的配偶、父母、子女不被强制出庭作证。纵观域外各国，皆有关于证人作证豁免的规定，我国也以立法形式明示，与国家立法趋势接轨，但仍然存在着一些问题:(1)“一刀切”的规定，缺乏对具体情况的考虑。在一些特殊的案件中，是需要三类亲属出庭作证的。比如重婚罪、遗弃罪、虐待罪等，需要配偶或者被遗弃、虐待的亲属等“受体”出庭说明情况，如此，才能真正查明案情。(2)实践中，与立法精神相悖现象司空见惯。我国只规定三类亲属在庭审中有豁免作证的权利，但并没有规定庭前程序中具有此项权利。在侦查、起诉阶段，三类亲属具有作证的义务，形成了不利被告的书面证言。在审判程序，一方面，三类亲属具有豁免作证的权利，可以不参与法庭质证。另一方面，我国《刑事诉讼法》亦没有对庭前程序中，三类亲属证言应当排除的规定。其结果是，证言在无须质证的前提被采纳，相比较其他证据，这种证据的采信基本畅通无阻，与立法旨意相违背。

(二)司法层面的问题

立法层面的漏洞反映到司法实践中，表征为在“案多人少”的司法现状下，司法机关出于诉讼效率的考量，往往会“有机便乘”。

一是即便具备出庭条件，控、审机关仍不愿让证人出庭。证人证言具有灵活性、不稳定性等特征，证言容易受证人心理情绪、时空场景等主客观因素发生一定的变化。比如，在法庭上，当法官告知证人作伪证的法律后果后，证人因受恐惧心理的影响，证言与庭前书面的证词发生“出入”，这会导致庭审进程的拖延，甚至对于一些关键性的证词，会使庭前工作付诸东流。为了避免侦查、控诉的愿景“落空”，公诉人员不愿积极通知己方证人出庭，有时甚至建议证人不出庭，取而代之以书面证言或询问笔录等形式作为证据材料。

在我国，受司法体制的约束，法院受检察院的监督，并非绝对处于中立、客观的地位，以及受“互相配合”原则的影响，刑事诉讼三阶段呈现流水作业程式。在具体案件中，法院甚至处于被“支配”的境地。法院出于对检察院的“照顾”，即便在具备证人出庭作证的情形下，亦不愿意让证人出庭作证。

二是基于自身安全无法得到司法机关的有力保护，证人因此不敢出庭。我国《刑事诉讼法》规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。特定犯罪案件中的证人保护则将范围扩大到了近亲属*特殊犯罪案件指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等证人遭 受报复的可能性明显较高的几类严重犯罪。。与此同时，具体保护措施也分别予以列举,如：(1)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；(2)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；(3)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；(4)对人身和住宅采取专门性保护措施；(5)其他必要的保护措施。此外，还规定司法机关在依法采取措施时，有关单位和个人负有配合义务。

诚然，证人依法履行了法定作证义务，应当获得相应的安全保障。然而，近年来，我国屡次出现证人作证后遭到报复的案件，反思背后的原因所在，主要是因为立法只规定了行为模式，没有规定相应的法律后果。我国《刑事诉讼法》明确了保护的对象、阶段、方法等内容，但并未规定公安及司法机关在没有积极履行保护义务的情状下，应承担怎样的后果。在这种立法疏漏下，负有保护职责的司法机关会有“懈怠”情形的心理，证人也自然产生出庭作证遭受报复的顾虑，不敢出庭作证。

(三)证人自身的问题

前已述及，除了司法机关处于诉讼效率的考虑、证人害怕遭受报复，以至于证人没有不愿或不敢出庭外，还包括：第一，受传统的、历史的法律文化的影响，证人不愿出庭。传统的儒家思想倡导人和人之间应和谐相处，在这一思想的传承下，人们产生了轻讼、厌讼的情结。现实中，人们基本以无讼为德行，以涉讼为耻辱，对诉讼唯恐避之不及。当发生诉讼纠纷后，往往愿意私下解决甚至吃亏也不愿起诉、应诉，更别说在法庭上直面说出不利于一方的言词。第二，受伪证罪的影响。根据《刑法》第305条规定，伪证罪会处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。根据裁判文书网检索的数据显示，2015年、2016年因伪证罪而判处刑罚的分别有158例、151例*如在天津一起寻衅滋事案件中，证人宋某因害怕遭受报复，不愿出庭作证，网址：http://news.enorth.com.cn/system /2013/08/28/011263904.shtml，2017年3月14日访问。。对相关文书进行微观分析可以发现，在侦查、起诉、一审、二审各阶段均有因伪证而获罪的，这是影响证人出庭的又一重障碍。

三、证人出庭作证的解决对策

通过对实践中证人出庭存在的问题进行论述，不难发现，证人出庭作证制度在我国的运行状况不容乐观。要想达到该制度的预期效果，需要一系列的措施予以支持。在总结运行中暴露的缺陷和不足基础上，联系我国的诉讼实际情况，笔者提出以下解决措施，以供未来《刑事诉讼法》修改时参考。

(一)明确立法层面的相关规定

文义解释作为解读文本规定的“首选”方式，在对相关的证人规定进行解读后得出：《刑事诉讼法》对出庭作证的例外情形“缺位”，证人豁免作证规定存在不完善。具体的解决对策为：

一是在《刑事诉讼法》增加证人出庭作证的例外情形。根据《刑事诉讼法》第59条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证属实后，才能作为定案的根据。由此可见，《刑事诉讼法》并未预设例外情形下不需要出庭的情况，最高法通过司法解释的形式对例外情形做出了说明，是在总结长期办案经验基础上作出的稳妥考虑。然而，《刑事诉讼法》是基本法，最高法的《解释》是司法解释，这种例外的解释会因突破上位法的旨趣，以至于面临着合法性的问题，不是法治国家的应有做法。

最高法关于刑事诉讼法的解释第206条规定，证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：(1)在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(2)居所远离开庭地点且交通极为不便的；(3)身出国外短期无法回国的；(4)有其他客观原因，确实无法出庭的。在具备上述情形时，可以通过视频等方式代替。这些情形已基本考虑到证人可能遇到的突发情况，而且也达到应不出庭的严重程度。但“可以型”的规定暗含着法院也能够不要求符合情形的证人出庭，存在着一定的自由裁量权，权力有滥用的空间。因此，《刑事诉讼法》在承继以上诸种情形之外，应赋予当事人选择救济权利。当人民法院不要求证人出庭时，申请证人出庭的一方可以法院提出复议，由院长或者审判委员会作出最后的决定。在裁判作出后，当事人对复议决定不服，或者应申请复议而未申请复议的，可以以此为理由，向上一级法院提出上诉。

二是健全证人出庭豁免的规定。豁免作证是对社会中某种特殊关系的维系，亦是域外法治国家的通行做法。对于豁免作证的情形应考虑到道德观念、人身安全以及各方利益等诸多因素。详言之，应作出以下几类规定:

(1)基于亲属关系的豁免。中国古代就有“亲亲相隐”的观念，倘若立法者持有抛弃这种观念的立场，可能面临法律的道德危机[3]。所以，《刑事诉讼法》应当将亲属包含在免除作证的范围内，这在现行《刑事诉讼法》已能够反映。但在某些案件中，亲属与案件存在重大的联系，案情的明晰需要亲属出庭，应当存在例外情况。如在重婚、遗弃等近亲属系被害人的案件中，应当要求近亲属出庭作证。

(2)基于执业情况的豁免。刑事案件中，如果证人不出庭，对质权难以实现，不利于保护当事人的法益。然而，“两弊相较取其轻”，当出现更应保护的社会关系时，应当牺牲当事人的权益。为防止社会出现“信任危机”，根据执业的需要，如：豁免律师出庭作证，避免被代理人信息的披露；豁免医生出庭作证，避免患者病历信息的泄漏等，这些情形都应当被豁免作证。

(3)基于公共利益的豁免。对于有特殊身份，掌握国家秘密的证人，出于国家等公共利益的需要，应当豁免其作证义务。与个体法益、法律权威相比，国家安全绝对更为重要，彼此之间也显然不能等同视之，这在世界各国的法律文本中，已经有所体现。

此外，《刑事诉讼法》只规定近亲属在审判阶段享有豁免权利，在实践中，却为近亲属的证言采信大开“方便之门”，这与立法的原意显然已经背道而驰。因此，应将证人豁免作证的阶段提前到审前程序中。在整个诉讼阶段，豁免证人自始至终都可以拒绝作证，如果司法机关强行或者欺骗此证人作证，这种证据应当予以排除。但豁免属于证人的权利，证人当然可以自由放弃，所以当证人放弃豁免权时，证言可以予以采信。

(二)优化司法层面的相关举措

司法是立法的实践化，是检验立法完善与否的重要标尺。但即便再完善的法律，在实践中也有出现异化的可能，问题的解决之道：除了对立法进行必要性调整外，主要应依赖对司法中的“病因”进行诊治。司法机关不愿证人出庭，且对证人保护不力，是我国证人出庭率低的又一原因。

一是转变司法机关的办案理念。效率与公正价值刑事诉讼程序的一对判准，对国家与个人利益冲突时的调整发挥着导向性作用。受传统的职权主义的涵射，“效率优先、公正次之”的观念已融入司法机关的办案理念中。在对待证人出庭的问题上，转变办案理念需要：(1)确立科学的采信规则。前已述及，证言具有不稳定性，如果庭审中证言的陈述与庭前不一致，会使公诉人处于“尴尬”境地，这是司法机关的“顾忌”所在。根据最高法关于《刑事诉讼法》的解释第78条规定，证人当庭作出的证言与庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释的，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言。反之，可以采信其庭前证言。司法解释通过“合理解释+相关证据印证”的方式，实现了“庭审证言优于庭前证言”的效果。然而，“合理解释”表述抽象，审查起诉阶段，检察机关无法穷尽所有属于“合理解释”的事项，审判时也就不愿证人出庭。因此，需要进一步明确“合理解释”情形，如：证人陈述时因患病导致神志不清，记忆模糊；证人作证前遭受被告方的恐吓；侦查机关询问时进行言语威胁等。(2)重新解读“互相配合”原则。“互相配合”作为刑事诉讼的一项原则，对惩罚犯罪目的的实现具有推动作用。以“两高”工作报告公布的数据为例，2016年，各级检察院共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人828 618人，同比下降5.1%；提起公诉1 402 463人，同比上升0.8%。各级法院审结一审刑事案件111.6万件，同比上升1.5%；判处罪犯122万人，同比下降1%*参见《2017年最高人民检察院工作报告》，网址：http://www.spp.gov.cn/gzbg/201703 /t20170320_185861.shtml；《2017年最高人民法院工作报告》，网址：http://finance.s ina.com.cn/roll/2017-03-20/doc-ifycnpvh4986940.shtml。2017年3月15日访问。。这些数据在一定程度上反映出，“互相配合”原则在惩罚犯罪方面发挥着积极作用，直接废除必然不可取，但一味强调配合势必形成“协同作战”的局面。因此，应重新解读该原则，在各诉讼阶段之间衔接时，需要强调各机关之间“配合”；在某一诉讼阶段内，监督应当是各机关关系的主要表述。(3)实现案件的繁简分流机制。证人出庭作证，实质上是想通过程序完备达到程序正义。然而，程序完备往往与资源的高支出相联系的。如果刑事审判中，均要求证人出庭，其结局是刑事司法系统被压垮，案件积压、诉讼拖延将成为常态。正因为此，美国联邦97%的案件都是通过诉辩交易解决的。因此，落实证人出庭作证制度，需要对案件实行区别对待、繁简分流，在符合法律规定的情形下，才要求证人出庭。(4)落实相关司法改革的措施。目前，我国正推行的一系列司法改革，主要的改革措施：一是检察官、法官办案质量终身负责制，办案人员需终身对本人经办的冤假错负责；二是建立法官、检察官惩戒制度，目前相关试点已经建立了惩戒委员会，强化了司法系统的外部监督；三是员额制改革，通过减少办案人员数量，提高办案人员质量的方式，达到提升承办案件质量的效果；四是国家监察体制的试点改革。2016年12月，全国人大常委会表决通过《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，检察院侦查权转隶监委会后，检察院有“余力”加强对起诉案件的审查，证据体系扎实、完整，也就敢于让证人出庭接受检验。以上司法改革的举措，如果可以得到有效落实，能够正向或逆向推动司法人员提升办案质量，转变偏重效率的理念。

二是追究相关机关保护不力的责任。《刑事诉讼法》只是规定人民法院、 人民检察院和公安机关负有保护证人及其近亲属的义务，但并未就各机关保护的阶段、保护不力等内容进行规定。在审视三机关实际配置情况后，如果简单的根据阶段不同，由各阶段的机关负责保护，显然检察院、法院极易出现因保护“不能”导致的保护“不力”后果。但如果不作具体阶段的区分，三机关之间就会出现相互推诿的情况。综合各种因素，应当规定主保护机关和辅助保护机关。在侦、控、审三阶段由三机关分别充当主保护机关，其余两机关承担辅助职责。如果因为保护“不力”需要追究责任时，主机关具有不可推卸的责任，辅助机关可以基于免责事由而免于追究责任，如：主机关错误评估报复的时段，提前解除保护；主机关错误评估保护范围，未要求对证人近亲属的保护、保护方式失当等。

(三)转变证人自身的传统观念

证人的传统观念作为证人出庭率低的瓶颈性问题，也是阻碍证人出庭的最后一道“关卡”。证人观念的转变并非朝夕能够实现，需要一个外部环境的长期影响。

一是加强普法力度，营造良好的法治环境。根深蒂固的传统文化，注定人们观念转变的过程将是任重道远。一方面，政府、司法机关应利用微博、微信、App等网络平台，以一种群众喜闻乐见的方式，宣传公平正义的理念，培养人们的法律意识、维权意识。目前，最高人民法院已实现裁判文书上网，庭审直播作为一种新“尝试”，也在全面推广中。最高人民检察院建设信息公开网，立案、提起公诉等情况实现“可视化”。另一方面，人们应当支持、接受这些普法活动，积极参与其中，培养用法律维护自身合法权益的意识，树立敢于同罪犯作斗争的道德风范，积极主动作证，让有罪者受到应有的惩罚。

二是限制伪证罪的适用几率。证人出庭作证原本就是一种负担行为，在支持一方主张时，必然会迁怒另一方。此时，针对证人设置伪证罪原来就属严格要求，在不能贸然废除此罪的前提下，可以通过限制伪证罪适用概率的方式，鼓励证人出庭作证。具体的路径有：(1)侧重判断主观因素。对行为人的正常构罪需要考虑主客观相统一的原则，但针对伪证罪应有所区别。在出现犯罪后果时，应首先考虑证人是否有主观故意，是否是无意导致的，如果是，则应从轻或者不处理。(2)增设不可归责的事由。在证人可能成为犯罪主体时，较于如何让证人“入罪”，更应考虑增加证人“出罪”的情形，试图让证人有更多免于追责的机会。(3)拓宽制裁手段。当证人出现伪证时，如果都依法追究刑事责任，违背了刑法的谦抑性、经济性，可以增设罚款、行政(司法)拘留等替代性制裁手段。(4)合理设置刑罚力度。证人触犯伪证罪的，可能判处三年以上七年以下有期徒刑，容易使证人罹于刑责而不敢作证。应合理规定伪证罪的上、下限度，情节较轻的，可以处以管制；情节严重的，最多判处三年有期徒刑。

[1]陈光中.诉讼法理论与实践[M].北京:人民法院出版社，2001:37.

[2]黄伯青,伍天翼.“需求侧”改革：刑事证人出庭作证实证分析[J].法律适用，2017,(3).

[3]李拥军.“亲亲相隐”与“大义灭亲”的博弈：亲属豁免权的中国面目[J].中国法学, 2014,(6).

[责任编辑:王泽宇]

2017-04-09

重庆市高校创新团队建设计划项目(CXTD201601041)；重庆市教育委员会2015年教育科学技术研究项目(KJ1501507)研究成果

唐益亮(1991-)，男，安徽安庆人，2016级刑事诉讼法学专业硕士研究生；方泽强(1994-)，男，安徽芜湖人，2016级法律专业硕士研究生。

D925.2

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1008-7966(2017)04-0103-04