试论合同成立的一般条件<br/>——基于立法论的思考

试论合同成立的一般条件
——基于立法论的思考

2017-03-08张春龙南京师范大学法学院南京210046

黑龙江省政法管理干部学院学报 2017年4期

张春龙(南京师范大学法学院，南京 210046)

试论合同成立的一般条件
——基于立法论的思考

张春龙
(南京师范大学法学院，南京 210046)

关于合同成立的一般条件学界观点并不一致，以德国法上的一则教学案例为例，依据《合同法》司法解释(二)的相关规定，应当认定该案例所涉合同已经成立。而根据《民法总则》第134条第一款的规定，当事人就合同价款未达成一致，合同不能成立。合同成立究竟需要哪些要件*关于合同成立的一般条件，往往为大家所忽略，笔者在这里谈谈自己一些粗浅的看法，旨在抛砖引玉，望大家批评指正。？《民法总则》对此已经作出了规定，但该处的意思表示一致应当解释为仅就主要条款达成一致即可。至于何为主要条款，则应当根据合同类型的不同作出不同的规定。

成立；生效；标的；数量；意思表示

一、问题的提出

德国法上有这样一个教学案例，其基本案情是：一位法学院的学生在餐馆用餐时，发现该餐馆的餐单非常精美，于是，吃完饭时随手将该菜单拿走了。多年以后，该法科学生成为了一名优秀的检察官，在良心的谴责下，该检察官偷偷地将菜单放回了餐馆。后来，有一位顾客在用餐时发现了这张菜单，以为是现行的餐单，其价格比其他餐馆的价格要低得多，于是点了一份丰盛的套餐，结账时发现，该菜单是十年以前的餐单，实际价格是该餐单价格的两倍多。该顾客是应当按旧菜单付款，还是应当按新菜单付款呢？

对此案例，拉伦茨先生认为，顾客是以旧菜单上的价格为内容向餐馆发出要约的，餐馆则是以现在的价格为内容向顾客做出承诺的，要约与承诺的内容在价款方面不一致，因此顾客与餐馆之间没有建立合同关系。但顾客应当向餐馆返还不当得利。依《民法总则》第134条第一款的文义解释，也不应当认定合同成立。然而依据《合同法》若干问题的解释(二)第1条第一款的规定，若能够确定合同主体、标的以及数量，则一般认定合同成立，本案例中当事人、标的以及数量均确定无疑，因此合同成立。当事人之间对价格虽然没有达成一致，但是根据该条第二款的规定，可以依照《合同法》第62条第二项确定价款，因此在顾客与餐馆之间建立了合法、有效的合同关系，顾客应当依现行价格向餐馆支付价款。从法律效果上看，两种分析的结果都是顾客依现行价格向餐馆支付价款，但为何分析过程却存在如此差异呢？其根本原因在于对合同成立要件存在不同认识。而回答此问题需先理清合同成立与合同生效的区别。

二、合同成立概念

(一)合同成立与合同生效

许多学者认为合同的成立与合同的生效在性质上没有本质差别，因此研究合同的成立要件没有任何实质的价值。区分合同的成立与合同的生效是十分必要的，两者是两个完全不相同的概念。前者是指订立合同的主体就合同主要条款意思表示相一致的状态，后者是指已经成立的合同按照当事人的效果意思所发生的法律上的拘束力。我国《合同法》就合同的成立与生效问题分别在第二章与第三章做出了规定，此分章规定的做法也体现了立法者的态度，因此，不能简单混同合同成立要件与合同的生效要件。首先，合同成立侧重对订约主体意思表示一致这一客观事实的描述，意思表示本身合法与否与生效问题分别在第二章与第三章作出了规定，此分章规定的做法也体现了立法者的态度。不是合同成立所关注的。而合同生效则更加强调法律对合同内容本身的价值层面的评价，合同生效是法律对合同合法性价值评价的结果。其次，从订立合同的过程看，合同的成立其最终强调要约与承诺主要内容的一致性，而合同生效则更加强调当事人意思表示的真实性、自主性，即使订约主体就合同主要内容意思表示一致，但如果当事人一方或双方意思表示不真实、不自主，那么由于订约主体意思表示的瑕疵，合同的效力也会出现瑕疵。再次，合同是否成立是一个客观事实，只有两种结果——成立或不成立，而合同生效却只是合同效力四种形态之一，此外，还存在可撤销(变更)、效力待定以及无效。最后，合同成立与否是合同是否生效的前提，只有合同成立了，合同才有生效的可能，合同生效则必然说明合同已经成立。

(二)合同成立与生效区分的意义

罗马法上，法律行为欠缺成立要件或欠缺有效要件，在学理上固然可以加以区分，但在实际上并无差别。欠缺成立要件法律行为不能成立，也就谈不上什么效力；反之，法律行为如果不能生效，则纵然成立也没有意义。所以法律行为不成立的结果为无效，而无效的结果实际上就等于法律行为不成立。所以罗马法上法律行为无效即包括不成立与无效二种情形[1]。仅从法律效果上看，合同的不成立与合同的无效是一致的，因此，区分合同的成立与生效意义不大。但实质上，对二者的区分具有重要意义。

首先，从法律效果上看，合同缺乏成立要件与无效的合同其后果虽然相同，但不产生法律效力并非只有无效一种状态，效力待定的合同在权利人追认之前虽然在当事人之间也不产生约束力，但并不是说没有生效的可能，权利人追认后，效力待定的合同即具有法律上的拘束力，从这个意义上讲，区分二者是有意义的。其次，合同成立后未生效之前，在当事人之间并不是无任何法律效力，依法成立的合同，根据《合同法》第8条第一款的规定，当事人要受其约束，不论合同是否已经生效，学说上称此为合同的约束力[2]75。在此阶段，当事人所享有的权利属于期待权[3]。而在合同生效后，构成权利的要件已经全部实现，当事人取得了完整的权利，称为完整权。再次，这种区分符合生活的逻辑与法律的逻辑，也使得《合同法》第二章、第三章、第四章以及其他章节之间的关系更容易说明，即先有合同的存在，才能有对它的法律评价，之后才会有合同的履行、变更、转让以及不履行合同的法律后果等问题[2]121。最后，合同一般自成立时产生法律效力，区分合同的成立与生效并将合同的生效时间交由当事人自己决定，更符合私法自治的理念，而这正是建立在区分合同成立与生效的基础上的。

三、合同成立要件的学说观察及其评述

单方法律行为仅需将意思表示表达与外即可成立，至于其意思表示是否真实、自由，此是生效阶段需要考察的因素，对此学界几乎没有任何争议，而双方或多方法律行为其成立需要满足哪些要件，立法及学说上一直未有统一标准*本文主要试图论述诺成合同成立的一般要件，至于要物合同成立的一般要件本文暂不涉及讨论。。

(一)最高院司法解释的观点及评述

由于合同的类型、订立目的以及交易习惯的不同，不同的合同其内容通常差异也会很大，对此，《合同法》第12条规定了合同一般应当具备的条款，但该规定仅为倡导性规范，当事人可以就合同的内容自由协商确定，加之该条也未明确合同成立的具体条件，因此经常导致合同是否成立的纠纷发生。为解决这一问题，《合同法》司法解释(二)第1条专门做出了规定，明确了合同成立的必备条款，即具备“主体、标的和数量的，合同即成立。但法律另有规定的或者当事人另有约定的除外”。因此，原则上，合同成立应具备“主体、标的和数量”三个条款[4]。

该条规定有一定的瑕疵。该条所说的标的，是在标的物的意义上使用的[5]37。有观点认为债的标的是指当事人想要达到的私法上的效果，即法律行为的内容——当事人之间的权利义务[6]。而亦有观点认为债的标的是指债权人的权利和债务人的义务所共同指向的对象，应为债务人的特定行为，这种特定行为，通常称为“给付”[7]。此种给付行为是在特定的当事人之间因为法定原因或意定原因而产生的一方请求另一方为或不为一定的行为，在合同关系中，根据合同内容的不同，给付的形态也会有所不同，通常的给付行为主要包括交付财产、提供特定劳务等。例如在买卖汽车的合同中，债的标的是出卖人移转汽车所有权以及买受人移转价款所有权的行为。后一种观点更具合理性。第一，不论是法定之债还是意定之债，其核心均是债权人要求债务人为或不为一定的行为，而发生消灭债之关系效力的正是这种履行行为。第二，若认为债的标的是一种权利义务关系，其又和民事法律关系的内容发生重合，容易造成概念上的混淆。第三，从比较法的角度看，《德国民法典》第241条以及《法国民法典》第1101条均明确规定债的标的是一种给付行为，这种给付行为是债的关系中债务人对所负债务的一种履行行为。而标的物是指作为给付标的的物(以移转物为目的的债务中的物)[8]。该条规定数量作为合同成立的必备要素之一，其目的在于用数量条款来确定标的(物)，而标的是债务人的一种给付行为，用数量确定行为显然是不可行的，只能用数量确定标的物，由此可见，该条司法解释所使用的标的其所表达的含义应理解为标的物。

关于数量条款，在起草该司法解释时存在两种观点，一种认为缺少该款无法确定标的数量，合同无法履行，另一种观点认为标的条款为合同的实质条款，而数量条款并非合同的实质性内容，最高院最后采纳了第一种观点，认为数量条款具有确定标的的功能，应为合同的必备条款，尤其是在某些合同关系中，数量条款可能直接决定了当事人的权利与义务分配格局，对当事人的利益影响十分重大，因此数量条款应当为合同成立的必备条件。标的离开质量和数量难以确定，而标的的不确定难谓合同成立；标的的质量既使未被当事人约定，也可以按照《合同法》第61条、第62条的规定确定下来，但标的的数量则无法据此确定，需要当事人具体约定，所以，标的及其质量和数量应放在一起作为一项成立要件，而非分开，各为一项成立要件。前已分析，此处的标的其实质含义等同于标的物，但标的是指债务人的一种给付行为，用数量确定行为显然也是不可行的，而标的物是指给付行为所指向的对象，可以用数量确定，由此可见该司法解释混同了标的与标的物的区别。对此，有学者主张应该在总则与分则中分别规定合同成立的一般要件与特殊要件，在总则中只规定合同成立的一般要件即当事人和标的物的种类和数量，而价款、质量等应根据不同的合同类型做出不同的规定。仅有主体、标的物种类以及数量，则当事人之间未经过要约与承诺，意思表示不一致，笔者认为也很难认定合同成立，而且有些合同如委托合同、劳务合同以及居间合同等，其义务的履行仅为一种提供劳务的行为，均不涉及标的物问题，也就不需要确定标的物的数量了，从这个角度考虑，标的物以及数量均不是该种类型的合同成立所必要的条款。

(二)学者观点及评述

学界对民事法律行为成立的一般条件主要有以下几种不同观点：(1)当事人、标的、意思表示*此观点为通说观点。参见：梁慧星《民法总论》，北京：法律出版社,2001年第166页；孙宪忠主编《中国民法总论》，北京：中国社会科学出版社,2009年版,第240页。；(2)当事人、意思表示[4]38；(3)一订约主体存在双方或多方当事人、二订约当事人对主要条款达成一致、三合同的成立应经过要约和承诺阶段[9]；(4)一法律行为须内心意思表达于外部[10]；(5)意思表示[11]；(6)意思表示合致[12]。

含有设立、变更或终止民事法律关系的意图；二法律行为须内容表达完整；三法律行为须将关于观点一、二，意思表示必有当事人及标的，有了意思表示作为其成立要件，其实已经包含了法律行为的内容，因为任何意思表示均不可能脱离具体的内容而抽象的存在[11]。关于观点三，其前两个构成要件实质为当事人以及意思表示的一致。要约与承诺是意思表示一致的一种方式或者说是当事人订立合同所必须经历的不同阶段，其最终目的仍是通过要约与承诺使当事人达成意思表示的一致，而当事人达成意思表示一致的方式除了要约与承诺外，还可以以交错要约或意思实现的方式达成，因此，要约与承诺不应当成为合同成立的一般条件。关于观点四的主张，其实质与意思表示的构成要素相近，与观点五所主张的仅有意思表示这一个要件具有一定程度上的相似性。行为意思、表示意思以及效果意思是意思表示的三个构成要素，其中，效果意思是指行为人通过意思表示所欲追求的特定的法律效果，其与观点四所主张的当事人所欲实现的对法律关系的设立、变更或终止其实质相同的；至于法律行为的内容是否表达完整则与法律行为的效力相关，而与法律行为的成立与否无关；而该观点同时也认为应将内心意思表示于外，其实质则与意思表示构成要素中的行为意思相同，即将特定内心意思表示于外。因此，观点四与观点五存在着非常大的相似性，均认为法律行为的成立仅需意思表示一项即可。要约行为本身既是一种意思表示，即要约行为人具有将内心意志表示于外的意思且明白其行为的法律意义并积极追求与受要约方建立合同关系，当事人发出要约则意思表示客观上即存在，根据第五种观点合同即成立，这显然与合同的成立须经过要约与承诺两个阶段相冲突*仅有要约而无其承诺之意思表示之成立，则不成立契约。史尚宽《民法总论》，北京：中国政法大学出版社,2000年版,第324页。。

通过以上分析，笔者认为直接抽象出合同中的某些具体条款或某个要素为其成立的必备条件，以此作为认定合同成立的标准缺乏一定的合理性。合同区别于事实行为、单独行为的重要一点是当事人各方意思表示的一致，意思表示一致应成为合同成立的条件[5]。因此，第六种观点更加合理,法律行为成立的一般条件应为：存在意思表示、当事人就主要条款达成合意。第一，合同以意思表示为要素，而意思表示的存在暗含着订立合同的主体以及未来合同关系中的权利义务内容，因此不需要另外规定主体、标的以及标的物等。第二，当事人就合同全部内容达成一致，合同当然成立。若未就全部条款达成一致呢？我国台湾地区“民法典”第153条对此问题做出了明确规定，该条第二款区分合同成立的必要之点以及非必要之点并区分三种情形：第一，当事人对契约必要之点及非必要之点皆为合意时，契约成立。第二，当事人对必要之点合意，而对于非必要之点，未经表示者，推定其契约成立。第三，当事人对必要之点合意，但对业经表示之非必要之点未为合意时，契约不成立[13]。对此，我国合同法也应当区分合同的主要条款与非主要条款，并且规定当事人就合同主要条款达成一致时合同关系即建立。合同的成立强调双方当事人之间的合意，仅有意思表示而无合意当然不能成立合同关系，但此处的合意从鼓励交易的原则出发，应当仅指就主要条款达成合意。为何强调须就合同的主要条款达成一致呢？这一点也可以从我国《合同法》中找到答案。合同的订立须经过要约、承诺，要约人发出要约时要约的内容应具体明确，承诺者在对要约人做出承诺时不得对要约的内容做出实质性变更，做出实质性变更的，则要约失效，合同关系不能建立。对此，可采反对解释，承诺者可以对要约的内容做出非实质性变更，要约此时依然有效，就非实质性内容达不成一致的，也可以通过事后达成补充协议、合同条款的解释以及合同漏洞补充等达成一致。因此，合同关系的成立，仅就合同主要条款达成一致即可那么何为合同的主要条款呢？合同条款依据其在合同中的作用不同分为主要条款和非主要条款，前者是指欠缺此类条款合同即无法成立的条款[2]119，后者是指根据合同性质，缺少此类条款，不影响合同成立的条款。此种分类的意义在于判断合同是否成立，缺少必备条款，则合同不能成立，缺少非必备条款，则合同是否成立不受影响。其区分依据为：第一，法律规定或当事人约定。对于合同主要条款与非主要条款，法律做出明确规定的，应当按照法律的规定，如第197条第二款借款合同的主要内容、第213条租赁合同主要条款以及第283条融资租赁合同主要条款等，如果合同主体在缔约时就主要条款与非主要条款已经达成特殊约定的，则应当尊重当事人之间的约定。第二，若法律未规定、当事人之间也未就此约定，则可以通过事后达成补充协议、合同漏洞补充以及对合同条款的解释等达成一致。第三,依据合同的类型、交易目的以及交易习惯确定。若法律未规定合同的主要条款，当事人之间也未就合同的主要条款存在特殊约定，事后也达不成一致协议等，这个时候在认定合同主要条款时，应根据合同的类型、订立合同的目的以及交易习惯判断合同的主要条款。如履行期限对于一些合同来说并不是很重要，而对另外一些合同如季节性的产品销售合同来讲，其履行期就应当认定其为合同的主要条款。

价格条款是否为买卖合同的主要条款，一直存在争议*主张价款是买卖合同的主要条款者，参见：[德]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社,2013年版,第332页；崔建远《民法总论》，北京：清华大学出版,2010年版，第67页；韩世远《合同法总论》，北京：法律出版社,2016年版,第73页。。关于价格条款的立法模式，比较法上主要有三种模式：第一，以法国法为代表的限制立法模式，买卖合同的价金必须由当事人约定，否则合同不成立，例外情况除外；第二，以德国、台湾地区为代表的有条件承认型立法模式，即有条件的承认价格待定的买卖合同的存在，但规定了一些限制条件，如双方已经合意认为该条款不影响合同的成立；第三，无条件承认型，此种类型以普通法系国家为代表，只要双方达成合意即可，价格条款可以通过补价规则予以填补。我国立法实践上采无条件承认型。《合同法》第61条规定合同生效后，当事人就质量、价款等没有约定或者约定不明的，可以协议补充等，合同生效在合同成立之后，合同生效后价款尚未一致，由此可见合同成立时价款也未达成一致，质言之，价款并非合同成立的必要之素。《合同法》第12条、第14条、第61条以及第62条关于合同价款的规定均规定在《合同法》的总则部分，其不仅对于各类有名合同具有约束力，对于各类无名合同也具有重要的规范意义。按照合同法总则关于价款的规定，各类有名合同(除合同法分则另有约定外)以及无名合同均可以在不确定合同价款的情况下认定合同成立。这种立法上采取无条件的一刀切的做法有待商榷，即使主张合同价款并不是合同成立条件的学者也认为我国《合同法》不应当将合同价款在不确定的情况下也可认定合同成立作为一种常态规定在合同法总则中，而应当在分则中根据不同的合同类型确定不同的规定，这样也不会引起无名合同调整时的不恰当[14]。价格条款是买卖合同的必备要素，法官确定合同是否成立的标准为要约与承诺的过程是否已经完成，即双方对合同的关键条款(例如买卖合同中的标的物及价款)是否已经达成一致[15]，这是由买卖合同自身的特点决定的，也为域外法所承认，我国合同法规范标新立异的做法有欠妥当[16]。

回顾文首提出的案例，本案争议焦点是顾客与餐馆之间是否建立了合同关系。顾客的行为属于要约，餐馆的行为属于承诺，双方均作出了意思表示。在买卖合同、劳务合同以及消费合同等中，应当认定价款为合同的主要条款，而当事人并未就该主要条款达成意思表示一致，依据《民法总则》关于双方或多方民事法律行为成立的一般条件的规定，该顾客与餐馆之间的合同关系并不成立。但该顾客的行为构成不当得利，负有不当得利法上的返还义务，应当依现价向餐馆支付用餐费用。

四、结语

合同是有效利用资源，实现资源优化配置的手段，其设置清晰、确切的订立程序、履行规则，会使交易更加便捷。反之，若合同法上的规定不明确、或法律规定本身存在漏洞就容易引发纠纷，也会阻碍交易的顺利进行。我国现行《合同法》并未就合同成立的一般条件作出明确规定，最高院关于该问题所做的司法解释也存在一定程度上的瑕疵。因此，我国未来民法典分则立法时，应当以《民法总则》第134条为基础，在合同法分则中对各类合同的主要条款分别作出规定，以此作为认定合同成立的一般标准。

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