《中日韩投资协定》中的利益平衡问题评析及启示

张金矜

（厦门大学，福建 厦门361005）

引言

《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利和保护投资的协定》（以下简称《中日韩投资协定》）于2012年5月13日在北京签署，并于2014年5月17日生效，该协定将为三国投资者提供更为稳定和透明的投资环境。《中日韩投资协定》的达成是东道国权力与外国投资者权利之间长期博弈的结果。据《2017年世界投资报告》公布的最新数据显示，中国在2016年吸引外资和对外投资的排名中分列第二和第三。〔1〕2017年中国首次成为全球第二大对外投资国，对外投资比吸引外资多出36%。〔2〕即便如此，从中国与日、韩两国的投资关系来看，中国当前明显处于东道国地位。据资料表明，截至2015年底日本累计在华投资1018.2亿美元，居中国吸收外资来源地第三位。在中国“走出去”战略的影响下，虽然对日投资增长迅速，投资领域不断拓宽，但中国企业对日直接投资累计金额仅为30.38亿美元。〔3〕与之相似，截至2015年底韩国对华实际投资额为639.5亿美元，是中国第四大外商直接投资来源国。中国对韩投资实际到位金额仅45.6亿美元。〔4〕当前，“一带一路”战略的持续推进和亚投行运作将成为中国“走出去”的新引擎，以及在日韩期盼通过吸引外资改善国内经济水平的背景下，中国可能在三国投资关系中呈现出双重身份。因此，《中日韩投资协定》在保护私权利、约束公权力的同时，注重外国投资者与东道国之间的利益平衡规则，于内于外均是促进经济稳步发展的必由之路。

利益平衡理念的提出，一方面是源于中国在世界投资领域中地位转变的现实需要，使得中国在与他国签订投资条约的缔约理念由传统上的“利益交换”转变为“利益平衡”，以实现东道国与投资者利益的共赢。①“利益交换”指的是，在过去中国作为资本输入大国，早期坚持以“国家利益”作为谈判基础，强调本国的经济主权；而发达国家作为资本输出大国，坚持以“投资者利益”作为谈判基础，强调投资者的利益。“利益交换”的结果是零和博弈。另一方面则体现为利益平衡所追求的价值。在国际投资关系中，利益平衡实质上就是外国投资者的私权利与东道国公权力之间的平衡。法律重要的价值目标是协调和整合社会利益关系，实现各种冲突之间的社会利益平衡。若能实现私权利与公权力的平衡，既可避免私权利的无限膨胀所导致国家行政管理无法实施，又可防止行政权力的滥用和任意行使而造成对私权利的非法侵害〔5〕，进而保障国际经济秩序的正常运行。此外，利益平衡要求权利义务对等，“若公民个人只强调私权神圣，只要权利而不履行义务，其实就等于没有权利，因为世界上从来就没有无义务的权利，也没有无权利的义务”〔6〕。因此基于现实和理论的考量，在国际投资协定文本中理应对东道国与外国投资者权利与义务进行对等的规定。

《中日韩投资协定》借鉴了诸如《2012年美式双边投资范本》（以下简称2012US-BIT）等平衡模式投资协定的条款，在序言、定义条款、最惠国待遇条款、安全例外条款以及程序性条款中的用尽当地救济和国家间争端解决等条款中均体现了利益平衡；然而由于中日韩三国存在着尚未解决的领土争端，文化差异以及处于经济发展的不同阶段，使得该协定所达成的仍是以“利益交换”为理念的“低标准”的利益平衡，仍有部分条款的规定未能实现利益平衡。尽管在某些条款的规定上对利益平衡有所保留符合国家的经济需求，但是，从长远看，“高标准”的利益平衡条款是未来发展方向。本文拟结合我国国情以及其他先进投资协定，如2012US-BIT、《北美自由贸易协定》（NAFTA）第11章以及《中国—东盟投资协定》等进行详细分析，并为协定的未来修订提出改进意见。

一、《中日韩投资协定》中体现利益平衡的条款

《中日韩投资协定》采用平衡式投资协定的模式。在序言、实体性条款、程序性条款中均体现出利益平衡的理念。

（一）序言

序言表现出投资协定的目的和宗旨，也是仲裁庭裁决的重要依据。例如当具体条款中的概念、规则模棱两可时，仲裁庭会依照《维也纳条约法公约》第31条、第32条规定的解释规则，“参照条约的目的及宗旨”对条款进行解释。〔7〕因此，序言的表述切实关系到东道国与外国投资者间利益平衡的实现。《中日韩投资协定》开篇在强调保护投资的同时，也强调对东道国主权的尊重以及利益的维护这一对应宗旨。①Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，Facilitation and Protection of Investment，p.1.该序言的规定采用了平衡利益的表述方式，体现出协定追求平衡保护双方权益的基本指导精神。

在传统的投资协定中，由于比较注重保护投资者的利益，很多作为发展中国家的东道国出于吸引外资的考虑，在序言中只片面强调东道国为外国投资者创造良好的投资环境而只字不提东道国的主权和利益，导致利益向外国投资者倾斜的后果。例如，在2004年的《中德双边投资条约》的序言中，就未提东道国的权益保护②2004年《中德双边投资条约》规定：“（缔约双方）愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资创造有利条件，认识到鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣，愿加强两国间的经济合作。”；再如，在“Siemens案”中，仲裁庭明确主张“对于最惠国待遇条款适用问题的解释应受到条约在其名称和前言中所表达的目的和宗旨指引，而该案所涉及的投资条约宗旨所强调的是保护和促进投资。并且缔约双方均同意创设优质的投资环境来促进私人经济活动”③See Siemens A.G.v.Argentine Republic（ICSID Case No.ARB／02／8）Decision on Jurisdiction（August 03，2004），p34.。若在序言中采用平衡模式的表述，保护外资的同时关注到东道国的主权以及公共利益的维护，以上利益失衡的状况就可以得到避免。

（二）投资协定的实体性条款

1.投资的定义

投资的定义涉及外国投资在东道国受保护的范围，范围越广越有利于外国投资者的保护，也愈发强调东道国的义务。《中日韩投资协定》将投资定义为：“投资者直接或间接所有或控制，并且具有投资特征的各种财产，例如资本或其他资源的投入，投资者的收益或利润期待，或者是风险的承担等，投资形式如下……”④Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，Facilitation and Protection of Investment，p2，Art 1.该协定采用混合式定义方式，在封闭式列举资产的基础上以资产特征作为限制，将不具有投资特征的资产排除在受保护的范围之外。这种定义方式与开放式、封闭式的投资定义相比，开始限制过度扩张的投资范围，有效减轻东道国过重的负担，更有利于维护东道国主权。

近年来，受新自由主义的影响，不仅国际投资协定对投资的定义使“合格的投资”范围愈发广泛，国际仲裁庭对于投资定义的解释也趋于膨胀。投资定义的扩张，一方面虽然体现了对私人财产权保护的加强，但另一方面也增加了东道国被诉的风险。例如NAFTA将投资定义作为其推行投资自由化的舞台之一，采用封闭式的投资定义⑤See NAFTA，Chapter Eleven：Investment，Section C-Definions，Art.1139.，也可称为“穷尽列举式”，虽从形式上看是狭义的投资定义方式，但实质上与保护范围广泛的开放式投资定义并无太大差别。〔8〕后由于美加两大传统的资本输出国接连不断遭受外国投资者的挑战，美国2004至2012USBIT⑥2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty，Section A，Art 1.，均将投资定义由封闭式改为混合式，对投资的资产增加了限定性规定。《中日韩投资协定》正是借鉴了其经验，以期缓解东道国的被诉风险。此外，与《中国—东盟投资协定》中对投资采取开放式定义相比，混合式定义更符合中国国情。中国是以资源、劳动密集型产品著称的发展中国家〔9〕，对外资的吸引力很大；而日本和韩国均为以技术密集型产业为主的发达国家，凭借技术在发展中国家投资建厂。《中日韩投资协定》中采用混合式定义，能够为我国提供保护屏障。

2.最惠国待遇

“国际投资条约中的最惠国待遇条款已经从过去一个‘无害’的、很少成为投资争议解决焦点的条款发展成为投资者进行‘挑选条约’的工具。”〔10〕明确最惠国待遇条款的适用范围将有效遏制外国投资者对该条款的滥用，保护东道国的司法主权。《中日韩投资协定》明确排除了最惠国待遇向程序性条款的扩张适用。此前，正是由于对最惠国待遇条款能否适用于程序性条款在《中国—马来西亚的双边投资条约》中没做出规定，我国在“Ekran”案中首次成为ICSID受理的国际投资争端案件中的被告。①See Ekran Berhand v.People’s Republic of China，ICSID Case No.ARB／11／15.有鉴于此，在《中日韩投资协定》中对最惠国待遇条款明确作出限制性规定正是基于利益平衡的考量，从而限制外国投资者的权利与仲裁庭的自由裁量权的行使。

最惠国待遇条款在实体方面授予投资者的保护已得到普遍公认，但是能否扩张适用于程序方面尚不确定。〔11〕体现为不同国际投资条约中的规定各异和国际仲裁裁决的不一致。②例如在Siemens案和Wintershall案中，针对同样的德国—阿根廷BIT规定的最惠国待遇条款和提起仲裁前18个月的等待期要求，却得到完全相反的裁决结论。有学者认为：“在19世纪的环境下，纯粹的资本输入国倾向于对最惠国待遇条款进行最大程度的限制解释，而纯粹的资本输出国倾向于对该条款进行最大程度的扩张性解释。”〔12〕那么在身份混同的情形下，本文认为应采取折中处理，即规定最惠国待遇条款的效力不溯及既往或者按照本协定中明确约定排除最惠国待遇条款的扩张适用来实现利益平衡。

3.例外条款的设置

传统的投资协定多是偏向于保护投资者的利益，对东道国正当行使调控和管制权的关注明显不够，这正是导致投资者与东道国权益保护失衡的重要原因之一。例外条款的设置作为东道国的“安全阀”，开始重视对东道国的主权维护，扭转权益保护失衡的局面。

首先，在《中日韩投资协定》第18条规定了“安全例外”条款：“……缔约方可以采取任何措施，当其认为有必要保护其基本安全利益……”，并列举了一系列安全例外的情形，例如，在战争、武装冲突、国际关系中的其他紧急事项或者涉及落实不扩散武器的国家政策或国际条约等特殊时期中，缔约国在对本国的国家安全或基于《联合国宪章》的规定来维护世界和平与安全的情形下所采取的措施（除了第12条的规定）即使违反了本条约，也无需承担责任。一来，这一规定为东道国设置了“免责条款”，目前已为多数条约所接受；二来，该条款中的“其认为”这一表述确定了该条款的“自裁性”，由东道国自行把握国内基本安全利益的标准，有利于国家安全的保障。我国作为世界上主要的资本输入国，很多战略性基础设施项目已被外资所控制。在这个充满变数的时代，国家经常要面对各种危机，像难以避免的自然灾害，波及范围极广的金融危机等等。阿根廷所遭受的巨额索赔就给我国敲响了警钟。若没有规定“根本安全利益”属于“自裁性”条款，国家的治安行为极有可能被裁决为征收。〔13〕

在Enron案、Sempra案和LG＆E案中阿根廷政府均援引了投资条约中的根本安全利益条款，但一方面由于仲裁庭对阿根廷经济危机的严重程度是否威胁到国家安全利益存在着分歧，对于相似的案件作出了截然相反的判断〔14〕；另一方面条约未明确约定此条款的“自裁性”而被仲裁庭否定。③仲裁庭认为若缔约国有意将重大安全例外条款创设成自行判断条款，应在条约中作出明确约定，要求包括“其认为必需的”（“it considers necessary”）这样的措辞或者说是其他类似的形式来表达一种对司法或者仲裁机制裁决的绝对排除。这种“自裁性”条款强调了对国家主权的表达。以美国为代表的主要国家随着在国际投资中身份的转变，逐步意识到“根本安全利益”例外是一国参与国际经济机制时不可缺少的“安全阀”，美国在GATT／WTO及国际投资争端中均对国家安全利益主张自裁决。当然，也有说法认为“自裁性”条款并不能排除仲裁庭的监督职能，要求东道国对投资者利益不可避免的损害作出合理解释，从而促使国家把国际投资保护规则内化为对自身的要求。〔15〕以此来实现东道国利益与投资者利益的平衡。本文认为，在《中日韩投资协定》中对于投资的定义缺乏“符合东道国的法律”限定的情形下，有必要赋予“重大安全例外条款”以“自裁性”，否则东道国的国家安全将面临无法可依的威胁。

其次，在《中日韩投资协定》第20条规定了“金融审慎”例外条款：“允许缔约方为保护投资者、存款人、投保人或金融服务的提供者对其负有托管责任的人而采取的措施，以及为确保金融体系的完整性和稳定性的需要，而采取审慎措施”，并要求“这些措施的缔约国不得用作规避缔约一方在本协定项下的义务的手段”。这一条款是从美式投资范本中部分移植过来的，在中式投资范本以及《中国—东盟投资协定》中均未规定此条款。在经济全球化发展的背景下，各国金融体系紧密相连，牵一发而动全身的局面不可不审慎对待。这一条款起到维护东道国经济稳定的作用。

（三）投资协定的程序性条款

1.用尽当地救济

在国际投资纠纷中，用尽当地救济是东道国的又一保护伞，在一定程度上降低东道国被诉至国际仲裁庭的概率。在《中日韩投资协定》中的第15条第3款中，列举了五种投资争端解决方式：（1）国内法院；（2）根据 ICSID公约的仲裁；（3）根据 ICSID附加便利规则进行裁决；（4）依据UNCTRAL规则进行裁决；（5）经缔约双方同意，任何符合其他仲裁条款的仲裁。争端诉诸（2）—（5）的两个前提条件，即提交争端后要经过不超过4个月的等待期和国内的行政审查程序。①See Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，Facilitation and Protection of Investment，Art15（3）.这一规定表明，该协定并没有像NAFTA一样完全放弃用尽当地救济条款，该条款提供的并非司法救济，而是指东道国的行政救济。4个月的等待期与行政救济的好处有二：一是向投资者提供国内行政与国际仲裁双重救济。外国投资者将东道国告上国际仲裁庭，无论输赢，对投资者来说意味着放弃东道国市场和财源。除非投资者不想在东道国继续投资，否则投资者不会轻易启动国际仲裁程序的。行政救济是投资者与东道国之间关系修复的桥梁；二是使东道国政府有机会在争议提交国际仲裁前纠正政府部门或下级政府的不当行政行为，尽量在国内化解矛盾，减少不必要的国际仲裁程序。〔16〕这不仅有助于减少三国作为东道国时的被诉压力，而且节约了司法成本。

2.国家—国家争端解决程序

《中日韩投资协定》的第17条规定了国家—国家间的争端解决程序，其中第2款第（3）项规定“第三方可向仲裁庭提交有关本协定的解释问题的意见书”。第2款第（4）项规定，“缔约第三方认为其在争端中有实质利益的，在将书面参加一项通知送达至争议缔约双方及本款第（1）项所指的仲裁庭后，应有权利加入争议缔约双方的任何一方参加仲裁程序”。与投资者—国家争端程序秘密性不同的是，本条款在国家—国家争端解决程序中允许缔约第三方的参与，既增加了仲裁程序的透明度，某种程度上又相当于“合并仲裁”，有效避免了同案不同判的尴尬局面。一致的裁决有利于公平的实现，节约了司法资源，提高了纠纷解决的效率。同时，三方针对纠纷共同对条款的解释提出自己的观点，有利于仲裁庭权衡三方的利益，作出公正的裁决。

上述条款的规定均体现出缔约方对外国投资者与东道国间利益的权衡。但是仅在立法模式上实现了较低标准的利益平衡，在一些细节问题上，缺乏结合实际国情的深入研究，比如，由于中国设立企业采取的是审批制，因此可以考虑将“合格的投资”进一步限定在符合“东道国的法律和法规”的前提下〔17〕，否则意味着我国可能将未经合法审批成立的外资企业纳入到保护范围〔18〕；此外，三方协定中还缺少对劳工标准的规定，这与2012US-BIT中美国国会强制性要求加入劳工标准大相径庭。〔19〕近些年来，诸如富士康员工跳楼事件、8·2昆山爆炸案等台商在大陆企业由于劳工保护标准的缺失，造成有关员工生命安全面临重大威胁的报道屡见不鲜。经济发展应当遵循以人为本，才能实现经济的可持续发展。因此，经济的增长不应该以牺牲员工人身安全、生命健康为代价。作为发展中国家，中国缺乏完善的劳工保护标准，因此还被美国作为阻碍中国加入TPP谈判的理由之一。因此，中国有必要通过条约立法实现对劳工权利更高标准的保护。

二、《中日韩投资协定》中未体现利益平衡的条款

在国际投资关系中，若对东道国与投资者间的利益顾此失彼，最终两者的利益均会受损。一来阻碍了东道国经济的发展，二来使投资者无法继续在该国进行投资活动。在《中日韩投资协定》中尚存一些条款未能体现利益平衡，下文将予以分析并提出改进意见。

（一）不利于东道国保护的条款

1.一般投资待遇标准

一般投资待遇标准的实质内容就是公平与公正待遇。在国际仲裁实践中，公平与公正待遇这样抽象的法律基本价值常常被仲裁庭进行扩张解释来直接用以断案，而且作为申诉方的外国投资者胜诉率高达66.7%。这显然已构成对该项待遇的滥用，损害了东道国的外资管理权。〔20〕《中日韩投资协定》的第5条规定：“缔约一方应给予缔约另一方的投资者及在其境内的投资以公平公正待遇，并提供充分的保护与保障。公平与公正待遇和充分的保护与保障并不要求额外的或者超过合理适当标准的待遇，与普遍接受的国际法规则相一致即可……”其中，提出用“普遍接受的国际法原则”或“公认的国际法规则”来限制公平与公正待遇原则的解释，但这两种表述并非严格的法律概念。“普遍接受”或“公认”的普适规则即使不虚无也只会使条文更加抽象化。〔21〕

各国为了维护本国对外国投资的监管权力，对公平与公正待遇的含义进行缩小解释。例如2001年在美国要求下，NAFTA自由贸易委员会将公平与公正待遇局限于习惯国际法范围。然而“习惯国际法”也颇具争议。〔22〕因此，本文认为对公平与公正待遇的适用范围进行清单式的列举是解决该条款适用困境的唯一出路。一方面，可以从晚近的判例中归纳出如下符合“公平与公正”标准的行为，即审慎尽职、正当程序、透明度和善意；反之，拒绝司法和独裁专制、不给予必要的治安保护、非法征收、对外资的歧视等措施则被认为是有违公平与公正待遇。〔23〕另一方面，可以从其他国家间缔结的国际投资条约中借鉴相关具体表述，如2012US-BIT中强调“根据正当程序缔约方有义务在刑事、民事、行政审判中不拒绝司法”；《中国—东盟投资协定》与《中国双边投资范本》（草案）中均规定“不得拒绝公正审理”。这些规定体现出抽象条款具体化，有助于限制仲裁庭的自由裁量权，变“法官造法”为“国家造法”有利于投资者与东道国间的利益平衡。

2.征收与补偿条款

《中日韩投资协定》的第11条规定：“除非为了公共目的；以非歧视的方式实施；符合国内法以及国际法中的正当程序标准并且按照第2、3、4款进行赔偿，否则任何缔约方不得对其境内的投资施行征收或国有化的措施……”，并且在第3款中规定“补偿的支付不应拖延”。与《中国—东盟投资协定》以及中国投资范本规定相比，该协定对东道国施加了更重的责任。后两个协定中均规定“补偿的支付不应有不合理的拖延”，也就是允许东道国在有合理理由的情形下暂缓对补偿的支付，体现出对东道国公共利益的充分考量。因此，《中日韩投资协定》也应考虑到发展中国家与发达国家的不同国情，给予合理的暂缓补偿期限。

3.一般例外条款的缺失

《中日韩投资协定》中虽然规定了安全例外条款和金融审慎例外条款，但并未规定一般例外条款。《中国—东盟的投资协定》就规定了一般例外条款，即“为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施；为保护人类、动物或植物的生命健康所必需的措施；为使与本协议的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施；保证对投资者的征税；保护国宝；保护不可再生自然资源的措施”①See Agreement on Investment of the Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation between the People’s Republic of China and the Association of Southeast Asian Nations，Art 16.。这一系列例外条款的规定可以作为东道国的“金钟罩”，有力地保障东道国合理地行使主权与维护公共利益而免遭外国投资者的起诉。三国中处于东道国地位的我国不应忽视一般例外条款的重要性，它可以作为安全例外条款、金融审慎条款和环境条款的补充规定，发挥“兜底”作用，全面地强调外国投资者的社会责任，保护东道国的利益。

4.投资者—国家争端解决机制管辖范围

争端解决机制的管辖范围关系到投资者的保护范围和东道国的责任范围之间的平衡。《中日韩投资协定》第15条第12款规定，投资者—国家仲裁机制并不适用于解决知识产权机制的透明度以及金融审慎措施方面的争端。②See Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，Facilitation and Protection of Investment，Art15（12）.与《中日双边投资协定》中将投资者—国家争端解决机制仅限制于“征用”和“补偿”极其有限的范围相比，如今的管辖范围要宽泛得多。

在2012US-BIT中，共有37个条款和3个附件。③See 2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty.但是其中只有8个条款项下的义务可以寻求国际仲裁救济，即东道国的义务只包括国民待遇、最惠国待遇、待遇的最低标准、征收与补偿、转移、业绩要求、高层管理和董事会、有关投资的法律和决定的发布等。相反，透明度、环境与劳工保护、不符措施、利益拒绝条款和根本安全例外等内容则一律排除在国际仲裁可救济范围之外。〔24〕和美国范本规定的8项可仲裁事项相比，《中日韩投资协定》中仅排除了2个不可仲裁事项，极有可能造成投资者滥诉的不利局面。因此在未来签订的投资协定中通过缩小可仲裁事项，限制国际仲裁的管辖是有必要的。以放权过大的阿根廷作为前车之鉴，我国政府应留权在手，避免打开日韩投资者对我国的诉讼之闸。

5.岔路口条款

岔路口条款作为保护东道国的条款之一却经常遭到仲裁庭的限缩性解释，处于名存实亡的尴尬境地。《中日韩投资协定》第15条第5款规定：“一旦争端的投资者将投资争端提交给缔约方的管辖法院或者国际仲裁机构，这种选择是终局的，并且不得再将同样的争端提交给另一个仲裁机构。”该协定对岔路口条款“非此即彼”的制度设计，一方面赋予了外国投资者对仲裁程序的选择权，另一方面消除了“一事两诉”的现象。例如，NAFTA的第1121条：“……就争端的缔约方所采取的违反第1116条的措施，放弃他们提起或继续进行与之有关的任何程序的权利，这些程序或在依缔约任何一方法律的行政法庭或法院，或在其他争端解决机制中进行……”该条款并未作出强制性选择终局的规定，只不过要求外国投资者在利用国际仲裁机制时要放弃那些正在进行的争端解决程序。同时，该条款也没有对投资者的司法救济权进行合理约束。但是值得我们借鉴的是，NAFTA中关于“违反规定的同一措施”的规定，大大降低了“岔路口条款”中“三重相同”标准的适用门槛，有效避免仲裁庭为偏向投资者而对条款作出苛刻解释，使该条款的存在形同虚设。例如在“CMS案”中，仲裁庭主张合同诉求不同于条约诉求，从而排除了“岔路口条款”的适用。为此有必要将国际投资协定中的“同一争端”解释为“同一措施”，使“岔路口条款”在争端解决中充分发挥作用〔25〕，或者直接将“同一争端”的表述改为“同一措施”。

（二）不利于投资者的条款

1.国民待遇条款

国民待遇条款中过于保守地排除“准入前国民待遇”，不利于外国投资者的保护。《中日韩投资协定》中第3条第1款给国民待遇提出“与投资活动相关的投资”作为享有国民待遇的投资范围。而将“投资活动”定义为“管理、实施、运营、维持、使用、享有以及出售或对财产的其他处置”①See Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，Facilitation and Protection of Investment.Art 1（5）.。该规定有意避开了“设立（establishment）、收购（acquisition）、扩大（expansion）”三项有争议的内容。作为制造业强国以及资本和技术的主要输出国，日本和韩国均积极推行高度自由化的“准入前国民待遇”，不仅在2002年日韩两国签署的双边投资协定中纳入这一追求高水平的投资准入规则，两国在近几年与各自经济伙伴签署的协定中大都采用了“准入前国民待遇”。〔26〕在中国的坚持下未将“准入前国民待遇”纳入三边投资协定中，我国主流观点是以东道国的立场来对待“准入前国民待遇”。有学者指出，由于中国企业与日韩企业相比在很多部门和领域处于明显的竞争劣势，如果将国民待遇扩大适用于投资设立前阶段，受益最大的是日韩投资者。中国的国内产业不仅很难走向日韩，而且其在国内的优势地位也将受到日韩投资的不利影响。〔27〕诚然，我国的民族经济中还存在一些薄弱环节不能抵御外资强大的冲击，在投资准入阶段对于国民待遇采取保留态度是有一定道理的。然而，伴随着条件的成熟，逐步对外资准入实行国民待遇是实现国际投资自由化的发展趋势。从经济成分方面看，较之于其他发展中国家，我国国有经济成分在国民经济中占据主导地位，外资仅是起到补充作用，适当放宽对外资准入的限制，不会危及我国的经济主权和根本利益。〔28〕同时在投资自由化的大背景下，这一领域的开放只是早晚的问题，尽早解决这一问题，不仅有助于我国在区域经济发展中掌握主导权，而且适当的压力有助于我国政府加紧实现国内产业的改造升级，加强我国的经济实力及在世界范围内的影响力。〔29〕

正是由于我国在“准入前国民待遇”问题上保守的态度，我国投资者的海外投资准入频频受阻。例如，近几年欧洲金融危机使得中国投资者在海外投资的态势愈发强劲，但是源于地缘政治化的投资壁垒却屡屡碰壁，例如中国海洋石油总公司和华为公司在美国并购碰壁后，中坤集团在2011年到冰岛购地开发投资的申请再次受阻。基于地缘政治利益的考虑，美国等投资自由的倡导者将国家安全以及其他一些地理要素视为排除外资准入国民待遇的理由，成为其否决投资准入国民待遇的护身法宝。例如，中国三一集团在美国的风电投资项目被禁止，中兴公司在美国的正常商业投资活动受到无端指控。〔30〕面对中国海外投资者利益得不到保护这一困境，有学者指出应设计更为科学合理的双边投资条约范本，逐步放开外资准入前国民待遇，争取谈判的话语权，将地缘政治风险控制在最小的范围内。〔31〕

2.利益拒绝条款

国际投资协定中利益拒绝条款的作用在于防止非缔约方的投资者通过注册公司“搭便车”而享受条约的利益，对缔约国来说具有潜在的保护性。〔32〕《中日韩投资协定》第22条规定：“1.以下情形中，缔约一方可拒绝给予缔约另一方的投资者本协议项下的利益，如果另一缔约方的企业是由非缔约方投资者所拥有或控制，且拒绝给予利益的缔约方：（1）与该非缔约方无正常经济关系；（2）对非缔约方采取或维持一定的措施，该措施禁止其与该非缔约方投资者进行交易，或者，给予本协定项下的利益会违反或规避该措施；2.一方可以拒绝将本协议的利益给予另一方投资者，如果该投资是由非缔约方或者拒绝方的人拥有或控制的企业进行的，且该企业在另一方境内为从事实质性商业活动……”①See Agreement among the Government of Japan，the Government of the Republic of Korea and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion，Facilitation and Protection of Investment.Art 22.本条款的规定简单模糊，不利于投资者的保护。其一，“实质性商业行为”的判断标准不明，使得善意投资者缺乏其对自己投资行为的合理预期。在遭到东道国否认前，善意投资者以为其有权享有条约权利〔33〕；一经东道国否认，必将对其造成重大经济损失。其二，在《中国—墨西哥双边投资协定》《中国—东盟投资协定》中均规定利益拒绝条款事先通知及协商程序。而《中日韩投资协定》中未规定这一前提条件，加大了拒绝条款的随意性，忽视了利益拒绝条款仅应作为投资者保护的例外。〔34〕我国不应单以东道国身份缔结条约，在身份转换的进程中，考虑海外投资者利益保护同样重要。因此本文认为，可以对“实质性商业行为”采用正面或负面清单列举方式进行界定并规定事前通知及协商程序，给予投资者合理预期并限制东道国的拒绝权。

三、结论与启示

《中日韩投资协定》的规定借鉴了同样处于“双重身份”的美国的2012US-BIT，切实促进本国投资者向海外投资又有效保护本国根本利益的先进制度设计。〔35〕较过去中国所签署的投资协定在保护东道国利益方面有很大提高。但是，在法律移植的过程中，中国考虑到自身与美国国情的不同，以及与合作伙伴韩国和日本在投资关系中所处的地位的不同。虽然在序言、最惠国待遇、安全例外等条款中初步实现了“低标准”的利益平衡，但在一般待遇、征收与补偿、岔路口条款、利益拒绝条款等规定对于利益平衡的体现明显不足。由于韩国和日本长期以来崇尚对其民族企业的保护，对外来投资始终持有不温不火的态度，以及其国土面积的限制，使其作为重要的对外投资国家的基本事实是很难动摇的。因此，中国相对于韩国和日本在国际投资中处于东道国的地位不会发生根本性改变。基于此，在《中日韩投资协定》中，中国站在东道国的立场上，而日韩处于投资者立场上进行谈判，仍然出于“利益交换”的基本理念，仅达成最低水平的利益平衡的结果是不足为奇的。但是从长远来看，以及在最惠国待遇条款的约束下，采用以美国2012年双边投资范本为代表的“高标准”的利益平衡理念，制定对国家社会公益与投资者利益提供更全面保护的投资条约是最优的选择。综上，本文认为对下列条款仍需进一步完善。首先在序言中应增加对劳工利益的保护。其次，在对于投资的定义以及争端解决程序的适用范围，都应该采用限缩性规定，减轻东道国的国家责任。接着，采纳“准入前国民待遇”对我国来说既是机遇又是挑战，对“准入前国民待遇”应采用有限度放开政策，在一些重要的关乎国家安全、金融安全、通信安全等领域应予以限制。不但有利于国内经济的蒸蒸日上，还有利于对我国海外投资者的保护，降低我国海外投资的碰壁指数。然后，利益拒绝条款应具体化界定“实质性商业行为”，并增加事先通知与协商程序来限制东道国的拒绝权。再次，应在促进投资自由化的趋势下，通过增加一般例外条款的规定，来实现对国家利益的全面维护。最后，依照“全球治理”理论，国家仍处于治理的中心地位，外国投资者在东道国的投资活动应受到东道国的法律、道德约束；注重公众和非政府组织对国际投资争端仲裁程序的参与；平衡外国投资者与东道国之间的利益才能实现“全球治理”中的“善治”标准。〔36〕期待中日韩自由贸易谈判中所达成的投资条款能继续发扬已达成的利益平衡条款，对尚存倾向性的条款予以调整，实现完全的利益平衡，促进经济繁荣发展。