约定受贿定性处理的法理研讨

2017-03-07魏东

河南社会科学 2017年2期

关键词：受贿人行贿人受贿罪

魏东

（四川大学法学院，四川成都610207）

约定受贿定性处理的法理研讨

魏东

（四川大学法学院，四川成都610207）

约定受贿，是指国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益过程之中、之前或者之后，与请托人约定或者承诺在其离职后或者在其他某种条件下收受请托人财物的行为。约定收受普通财物之犯意流露和犯罪预备不处罚，已成为我国的司法裁判规则。约定收受干股成立受贿罪未遂的关键点在于审查约定受贿人是否有“着手”以及其“着手”的具体内容：约定受贿人已经“着手”实施收受干股的行为，构成收受干股型受贿罪；约定受贿人尚未“着手”实施收受干股的行为的，不构成收受干股的受贿罪，但是约定受贿人若已经着手实施收受“以股份分红名义获取利益”的则依法构成收受相应利益的受贿罪。对于约定收受投资收益的行为，约定受贿人若有实际投资则依法不应认定为受贿罪，约定受贿人若没有实际投资则应认定为受贿罪。

约定受贿；约定收受干股；约定投资收益；受贿数额；受贿未遂

一、约定受贿①定性处理中关涉的主要法理问题

笔者在提交给中国刑法学研究会2016年学术年会的论文中指出：约定收受普通财物中，犯意流露阶段和犯罪预备阶段的约定受贿依法不应认定为受贿罪，约定受贿而“着手”实施收受财物但尚未完成实际收受财物的行为应认定为受贿罪未遂②。这一结论应当说是恰当的，但在法理论证上尚待深入，还有些关联问题需展开更进一步的拓展研讨。

关于约定受贿定性处理问题，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）在相关司法解释性文本（以下简称“两高文本”）中有三次规定，依其发布时间先后顺序是：（1）2000年7月13日发布的《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称“批复”，自2000年7月21日起施行），规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”（2）2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）第三条第四项规定：“参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”（3）2007年7月8日发布的“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高意见”）第十条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”当然，笔者注意到刑法典和2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”，自2016年4月18日起施行）均没有对约定受贿问题作出“明文规定”。

从以上列举可以看出，“两高文本”对约定受贿的文字表述既有一些共通性，也存在一定差异性。其共通性表现在：三个文本都强调约定受贿是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人“事先约定”或者“之前或者之后”有“约定”，“在其离退休后”或者“在其离职后”收受请托人财物。其差异性在于：前两个文本比较笼统地规定“构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”，其含义应当是若属于“构成犯罪的”，则“以受贿罪定罪处罚”，若不属于“构成犯罪的”，则不“以受贿罪定罪处罚”，因而在约定受贿行为“构成犯罪的”判断标准上具有一定模糊性；而第三个文本则明确规定了“并在离职后收受的，以受贿论处”，显然尽管其在“并在离职后收受的，以受贿论处”这一点上具有定罪处罚的确定性，但是并没有明确规定若只有约定受贿之约定行为但是没有“并在离职后收受的”行为——此种行为可以概括性地简称为“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”——应当如何定性处理的问题，因而约定受贿在其表现为“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”时是否构成受贿罪就具有一定或然性。可以说，“两高文本”对约定受贿行为的定性处理的规定，或者在总体上对约定受贿行为是否一律定受贿罪的规定具有一定模糊性（如前两个文本），或者在其具体表现为“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”时是否定受贿罪的规定具有一定或然性（如第三个文本）。这种司法解释性文本规定的模糊性与或然性直接导致司法实践中出现了对“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”有时定罪而有时不定罪的分歧。例如“案例1”：

【案例1】姚某某约定受贿案

2010年上半年的一个周末，在成都市某西餐厅，卢某某对被告人姚某某说：“我这几年在雅安市人民医院做了一些业务，也赚了一些钱，我心里一直想对你表达感谢，我记着还要给你160万元，等你不当国家公职人员或者你急需用钱的时候，我再给你。”姚某某对卢某某的承诺表示认可，说“我现在也不需要钱，先放在你那里”。对此事实，雅安市中级人民法院一审判决认定被告人姚某某构成受贿罪（未遂）。被告人姚某某不服此判决而向四川省高级人民法院提出上诉。

二审判决认为，行贿人卢某某与被告人姚某某事前虽有约定，姚某某也利用其职务便利为卢某某谋取了利益，但姚未实际收受或者控制就已经案发，且在案证据证实该款项仅属于卢某某对姚某某的承诺，并未以任何形式单独存放。根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”及第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，本院认为，原判认定该160万元受贿（未遂）的证据不足，不应计入姚某某受贿的总数额。③

本案一审和二审均认定姚某某有“约定受贿”但没有“并在离职后收受的”这一案情事实，但是在是否对该约定受贿行为定罪问题上出现了分歧：一审法院认为，对于姚某某仅有约定受贿但没有“并在离职后收受的”行为也应定罪（受贿罪未遂），其文本依据可能是最高人民法院的“批复”和“纪要”；而二审法院认为，对于姚某某仅有约定受贿但没有“并在离职后收受的”行为不应定罪，其文本依据应当说是“两高意见”。那么，就姚某某案适用“两高文本”的选择与解释结论而言，二审法院选择适用了发布时间更晚（“新法”取代“旧法”）、内容更加有利于被告人（“轻法”优于“重法”）的规定，所得出的解释结论可能更具有合法性和正当性。但是，仅限于此而得出二审法院的判决结果优于一审法院的判决结果的结论并不充分，尤其是作为司法解释规范形式之一的“批复”在规范效力上可能比“意见”更高（因为“意见”并非规范意义上的司法解释文本形式），那么本案二审法院不适用规范形式更严格且规范效力更高的“批复”，反而要适用规范形式不严格且规范效力更弱的“意见”就可能存在“规范适用是否正确”的疑问，并使得这个判决说理在规范层面上似乎并非“理直气壮”。那么，在现行刑法典和司法解释规范文本形式之内，姚某某的约定受贿行为是否可以解释为受贿罪（未遂）的问题，可能还需要进一步展开法理学和解释论上的判决说理。

笔者认为，基于保守的刑法解释立场，综合前述三个司法解释性文本规定的实质精神来看，“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”既不能一律定罪，也不能一律不定罪，应当进一步区分两种不同情形分别作出定性处理：“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”之第一种情形，是受贿人已经“着手”实施收受贿赂行为（但是最终尚未实际收受贿赂），那么依法应定受贿罪（未遂或者中止）；“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”之第二种情形，是受贿人尚未“着手”实施收受贿赂行为，那么依法不应定受贿罪（包括不构成受贿罪的未遂与中止）。也就是说，“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”是否定罪的临界点/区分点在于“着手”（即“着手”实施收受贿赂行为）：有“着手”即有罪，无“着手”即无罪。尽管按照刑法典文本关于预备犯和受贿罪的规定是“可以依法”（甚或“应当依法”）处罚受贿的预备犯的，但是，我国司法解释性文本作为一种“活的法”④和我国当下反腐败刑事“司法政策”，实质上进一步限缩解释了刑法典文本的处罚范围，并形成了“有着手即有罪，无着手即无罪”的司法裁判规则。亦即，这种判断的基本依据在于我国前述三个司法解释性文本的明确规定，属于比较典型的司法上非犯罪化现象。

“两高意见”第十条明确要求约定受贿定罪的必备条件是“并在离职后收受的”，按照刑法的客观解释立场，“并在离职后收受的”之“收受”行为的解释，必须以“着手”实施收受行为为最低限度，其含义中并不包括收受财物的单纯的犯意流露或者犯罪预备。应当说，与此相当的刑法解释结论，将某种特定情形下的行为限定解释为“着手”实施该行为，在我国《刑法》中还有很多。例如，关于《刑法》第二十九条第二款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释适用，我国有学者指出，其只能解释为教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经“着手”实行犯罪但没有达到既遂状态⑤。又如，“两高解释”第十五条第二款规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额”。那么根据该条款规定，“多次收受请托人财物”的含义应当仅限于实际收受，而不包括约定收受但是尚未实际收受的情形；“受请托之前收受的财物数额在一万元以上”的含义也只能仅限于实际收受，而不包括约定收受但是尚未实际收受的情形。由此可见，“两高意见”第十条规定“并在离职后收受的”之“收受”行为的解释，必须以“着手”实施收受行为为最低限度，其含义中并不包括收受财物的单纯的犯意流露或者犯罪预备，亦即其中包含了“不处罚受贿的预备”这一司法裁判规则。

综上所述，“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”之定性处理规则（司法裁判规则）可以概括为相互关联印证的两句话：一是受贿“有着手即有罪，无着手即无罪”；二是“不处罚受贿的预备”。

客观而论，从刑法原理和解释论上观察，约定受贿定性处理所涉法理问题可能远不止于“案例1”中的法院裁判文书所列举的意见分歧和判决说理。体系化、精致化地梳理约定受贿所涉疑难法理问题，可能还有下列问题必须予以关注和研讨：其一，约定受贿是否应该，进而是否可以进行概念界定与类型化研究；其二，约定受贿是否存在，进而如何确定其犯罪未完成形态及其犯罪数额；其三，约定收受干股和约定收受投资收益的行为如何定性处理。

二、约定受贿的概念界定与类型划分

（一）约定受贿的概念界定

约定受贿是约定贿赂之中与约定行贿相对应的一个概念。从严谨的形式逻辑和刑法规范分析，约定受贿的概念定义中至少应包括以下要素的审查界定：

其一，就约定受贿的犯罪对象而言，由于贿赂对象的通常解释结论是财物（即货币和物品），因而普通的约定受贿是指约定收受财物；同时，贿赂对象的客观解释结论中除了财物之外，还可以包括财产性利益（即可以折算为货币的物质性利益和需要支付货币的其他利益）⑥。关于受贿对象，“两高解释”第十二条对此进行了明确规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”而“两高意见”第二条、第三条还分别规定了收受干股及其收益、投资及其收益等形式的财产性利益也可以构成受贿，因而较为特殊的约定受贿还包括约定收受干股、约定收受投资收益等财产性利益。

其二，就约定受贿的受贿条件而言，可以是约定离退休之后或者离职之后，也可以是在并非离退休之后或者离职之后的某个时间点或者某个特定条件之下。如“案例1”，其约定的受贿条件是“等你不当国家公职人员或者你急需用钱的时候”。这里可以发现，“两高文本”的规定中仅将约定受贿条件限定为“离退休之后”或者“离职之后”（后者比前者的涵摄范围更广泛），并不周全，因而需要将约定的受贿条件进一步抽象为“在其离职后或者在其他某种条件下”。

其三，就约定受贿的发生学机理而言，可以是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益“之前或者之后”，当然还可以是发生在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益“之中”。因此，“两高文本”关于约定受贿仅限定为“之前或者之后”的规定，因其遗漏了“之中”的可能情形，也有违逻辑周延性，因而需要将约定受贿的发生时间进一步周全规定为国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益“之前、之中或者之后”。

关于约定受贿的发生学机理的审查，还有学者指出，在约定受贿人与约定行贿人之间考察“以谁提出为标准，将其归入索取与收受：国家工作人员先提出约定的，属于索取；对方先提出约定的，国家工作人员属于收受”⑦。应当说，这里强调“以谁提出为标准”而对约定受贿所作的类型划分，即将约定受贿进一步划分为索取型的约定受贿与收受型的约定受贿，对于确定具体个案中受贿罪是否成立以及是否具有“索贿”的量刑情节均具有意义，因而应当予以关注。

其四，就约定受贿的犯罪学发展轨迹与犯罪过程规范审查而言，约定受贿可以是犯意流露、犯罪预备行为、着手实施收受财物行为乃至完成收受财物行为等诸种样态。如果说“批复”和“纪要”笼统地规定约定受贿“构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”，其包含了可以惩处受贿的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂等诸种犯罪形态，那么就可以说，“两高意见”仅规定约定受贿“并在离职后收受的，以受贿论处”，这里“并”字的限定意义就十分明确，即仅规定了实际完成收受财物的行为以受贿（既遂）论处、已经着手实施收受财物但未实际完成收受财物的行为以受贿（未遂）论处，但是难说其包含了将预备收受财物而尚未着手实施收受财物的行为以受贿（预备）论处的含义，因而可以说“两高意见”的规范实质是限定了约定受贿的处罚范围，亦即确立了“不处罚受贿的预备”的司法裁判规则（后文详述理由）。“两高文本”关于约定受贿的处罚范围的限定规范尽管具有刑法解释论意义，但是基于概念界定的逻辑周延性要求，约定受贿的概念界定应当周延地涵摄约定受贿的全部外延即犯意流露、犯罪预备行为、着手实施收受财物行为乃至完成收受财物行为等诸种样态。

基于以上形式逻辑的分析，本文认为应将约定受贿的概念界定为：约定受贿，是指国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益过程之中、之前或者之后，与请托人约定或者承诺在其离职后或者在其他某种条件下收受请托人财物的行为。

（二）约定受贿的类型划分

在明确了约定受贿的概念之后，约定受贿的类型划分应当如何确定？笔者认为，从有利于确认约定受贿行为的违法性与责任性的刑法规范价值上考察，约定受贿行为中约定的受贿条件（即“在其离职后或者在其他某种条件下”）、约定受贿的发生学机理中“之中、之前或者之后”（即国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益过程“之中、之前或者之后”）等通常不具有刑法规范评价的意义，基本上不能影响约定受贿行为的定罪量刑，因而其在约定受贿的违法性和责任性类型化审查上缺失刑法规范评价功用，无需特别考量。当然这里还需要明确两点：

其一，约定受贿的发生学机理中“以谁提出为标准”而对约定受贿所作的类型划分，即将约定受贿划分为索取型的约定受贿与收受型的约定受贿，对于确定具体个案中受贿罪是否成立以及是否具有“索贿”的量刑情节均具有意义。即此种类型划分的刑法规范价值在于：对于索取型的约定受贿，只要有“着手”收取贿赂或者实际收取贿赂的行为，无论其是否具有“为他人谋取利益的”要素，均可以构成受贿罪（未遂或者既遂），并且适用“索贿的从重处罚”这一规定；对于收受型的约定受贿，则要在有着手收取贿赂或者实际收取贿赂的行为的同时，还必须具有“为他人谋取利益的”要素，方可构成受贿罪（未遂或者既遂）。但本文由于将约定受贿的概念作出了“国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益过程之中、之前或者之后”这一限定，因而对索取型的约定受贿与收受型的约定受贿的类型划分及其刑法规范意义不予特别研讨。

其二，约定受贿的发生学机理中，约定受财（约定受贿）可以发生在“为请托人谋取利益过程之中、之前或者之后”，这是我国刑法理论通说的观点⑧。但是，对于约定受贿发生在为他人谋取利益“之后”的情形可以解释为受贿罪的结论，我国部分刑法学者在刑法解释论上对此持质疑态度，其突出表现在针对最高人民法院公布的陈晓受贿案的理论研讨中⑨。陈兴良教授从探求立法本意的立场出发指出，“对于国家工作人员来说，在正常行使职务行为的时候，没有约定收受财物，即使事后受财，并且明知是对事前职务行为的报答，也不能认为是在出卖权力，因为在职务行为实施时并无此意图”，并认为由此并不能直接得出事前没有约定的事后受财行为构成受贿罪的结论⑩。对此，笔者认为，通说主张对于约定受财即使发生在国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益“之后”的情形也应当解释为受贿罪的观点可取，其具有逻辑自洽性和实践合理性，也能够获得刑法解释结论的正当性。“两高文本”的解释性规定中，实质上暗含此处“之后”这一约定受贿意思表示的时间范围应当限定为在国家工作人员离职之前或者离退休之前；换言之，如果国家工作人员在利用职务之便为他人谋取利益“之后”直到离职之前或者离退休之前均没有约定受贿的意思表示，而是在其离职之后或者离退休之后才作出约定受财的意思表示，则不符合“两高文本”的解释性规定所规定的约定受贿条件。因此可以说，“两高文本”关于约定受贿的解释性规定，既有扩张解释刑法典关于受贿罪的构成要件要素的内容，即将受贿行为延伸至国家工作人员离职之后和离退休之后，将国家工作人员主体身份延伸至离职之后和离退休之后的“前国家工作人员”；又有适当限缩“之后”这一约定受贿意思表示的时间范围的意蕴，即国家工作人员在利用职务之便为他人谋取利益“之后”限定为国家工作人员离职之前或者离退休之前有约定受贿意思表示，但是不包括国家工作人员在其离职之后或者离退休之后才作出约定受财的意思表示的情形。“两高文本”关于约定受贿中“之后”的这一限定应当说是合理的，尤其是在我国刑法典没有明确规定“事后受贿罪”的情况下，这一司法解释性规定具有突出的实践合理性。从法理上讲，受贿的故意可以产生于为他人谋取利益之前、之中或者之后，因而审查受贿的故意与为他人谋取利益的时间先后之间的关系事实并不具有刑法规范评价的意义，因为这种关系事实并不能影响约定受贿行为的违法性与责任性，从而也不能影响对约定受贿行为的定罪量刑；关键点应在于审查受贿的故意与受财行为是否具有“同时性”，受贿的故意是否受财“行为时故意”，如果是，哪怕受财行为人（国家工作人员）已经离职，则此种受财行为仍然符合权钱交易的受贿行为特征，从而可以构成受贿罪。此即行为时罪过规则，亦即罪过只能是行为时的心理态度⑪。从语言学分析可以发现，《刑法》第三百八十五条规定的“非法收受他人财物，为他人谋取利益”，语言形式上表现为“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个限定要素，但是并不能得出限定要素存在先后排序的解释结论，亦即两个限定要素的先后排序完全可以进行调换并且调换语言表述顺序后其规范含义仍然确定不变，完全符合该法条的法规范目的（即职务廉洁性），完全契合刑法目的解释所得出的解释结论。因此，约定受贿的发生学机理中“之中、之前或者之后”不具有刑法规范评价的意义，无需以此为据对约定受贿进行类型划分。

而约定受贿的犯罪学发展轨迹与犯罪过程规范审查，有利于精确判定其行为样态和犯罪形态，从而其对于约定受贿行为的违法性与责任性的判定具有十分重要的刑法规范价值，如犯意流露样态的约定受贿就依法不应定罪处罚，犯罪预备形态的约定受贿通常也不具有定罪处罚的条件（理由后文详述），而犯罪未遂形态的约定受贿和犯罪既遂形态的约定受贿依法应当定罪处罚。因而，从有利于确认约定受贿行为的违法性与责任性的刑法规范价值上考察，有必要根据约定受贿的犯罪学发展轨迹与犯罪过程规范审查来对约定受贿（行为）进行类型划分，依次可以分为犯意流露阶段的约定受贿、犯罪预备阶段的约定受贿、犯罪未遂形态的约定受贿、犯罪既遂形态的约定受贿等类型。此种类型划分的刑法规范价值在于：对于犯意流露阶段的约定受贿和犯罪预备阶段的约定受贿，依法不定罪处罚；对于犯罪未遂形态的约定受贿和犯罪既遂形态的约定受贿均应予以依法定罪处罚，前者以受贿罪未遂论处，后者以受贿罪既遂论处。

三、约定受贿但未实际收受贿赂的定性处理

从司法实践情况看，约定受贿并实际收受财物的行为依法构成受贿罪（既遂），尽管其中有“约定受贿”因素，但是其在受贿行为的违法性和责任性评价中并无区别于普通受贿罪的任何特殊性和特别的疑难性，甚至可以说任何受贿行为的实际完成均存在或明或暗的“约定受贿”因素，因而对此情形没有展开特别讨论的必要。从而，普通的约定收受财物行为中，值得展开理论研讨的主要问题在于：约定收受但未实际收受财物的行为应当如何定性处理？对此问题，司法实践中存在不同见解，例如在前述“案例1”中，雅安市中级人民法院给出的答案是，姚某某具有约定受贿但未实际收受财物的行为构成受贿罪未遂；而四川省高级人民法院给出的答案则正好相反，认为姚某某的行为不构成受贿罪（包括不构成受贿罪未遂）。那么，约定受贿但未实际收受财物的行为到底应当如何定性呢？如前所述，关于约定受贿但未实际收受财物的行为的定性处理，一刀切地认定为构成受贿罪（未遂或者中止）或者一刀切地认定为不构成受贿罪（包括不认定为受贿罪未遂或者中止）都不恰当，其中至为关键的“点”在于审查约定受贿人是否存在“着手”实施收受财物的行为：如果约定受贿人业已存在“着手”实施收受财物（但未实际收受财物）的行为，则约定受贿人依法应认定为受贿罪（未遂或者中止）；如果约定受贿人尚不存在“着手”实施收受财物的行为，则约定受贿人依法应认定为不构成受贿罪（包括不构成受贿罪未遂或者中止）。

（一）约定受贿而尚未“着手”实施收受财物行为的定性处理

笔者认为，由于“不处罚受贿的预备”是我国受贿罪司法裁判中业已形成的一个裁判规则，约定受贿而尚未“着手”实施收受财物的行为，依法不认定为受贿罪。我国之所以存在“不处罚受贿的预备”的司法裁判规则，其主要理由除前述已论及的我国现有司法解释性文本规定之外，还在于以下可能的法理依据：

我国刑法典文本规定本身也有一些特殊性。《刑法》第二十二条规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，那么，约定受贿人在“约定”贿赂而尚未“着手”实施收受贿赂之际到底是受贿的犯意流露还是为受贿“制造条件”，是一个存在疑问的问题。应当说这时难于准确区分犯意流露与犯罪预备的界限，而只是在尚未“着手”实施收受财物这一点上才是可以明确肯定的。可以说，约定受贿人的犯意流露与犯罪预备难于区分，这是我国不处罚受贿预备行为的法理依据之一。例如，如果仅仅是行贿人主动向国家工作人员表示行贿意思（单方的约定行贿），而国家工作人员对此不置可否，是否可以认定为国家工作人员默许的“约定受贿”，实难判断；反过来，如果仅仅是国家工作人员主动向对方表示收受贿赂的意思（单方的约定受贿、索贿），而被索要方对此不置可否，是否可以认定为被索要方默许的“约定受贿”，也难以下定论。我们可能可以谨慎地认定单方的约定行贿和单方的约定受贿的行为样态，将这两种行为解释为仅仅是犯意流露或者并非典型的约定受贿，从而将其排除在犯罪圈之外。但问题是，如果我们真的肯定了其中一方存在“默许”（指有证据证实其中一方存在默许），这种“默许”行为可能仍然只能解释为仅仅是犯意流露，而仍然难于将这种“默许”行为解释为犯罪预备。由此，只要约定受贿人尚未“着手”实施收受贿赂行为，司法上均不予定罪处罚，并形成了“不处罚受贿的预备”的司法裁判规则。贿赂双方尽管在逻辑上是对向犯（或者对合犯、对行犯、对应犯、对立犯），但受贿行为的有效实施完成其实更重要的通常是需要依赖于行贿人的单方决意和单方行动，只要行贿人单方面放弃决意和行动就可能导致受贿不能，哪怕受贿人索贿也是如此。我国有学者指出：“在中国刑法中，虽然处罚预备犯、未遂犯是刑法总则的规定，但现实生活中，贿赂犯罪的预备和未遂事实上很少受到处罚。”⑫相类似的学术见解还有，认为就行贿行为而言“对许诺给予、提议给予以其它非刑罚方法规制，无疑是较为明智的选择”⑬，其表达的学术观点应当说也包含了赞同“不处罚受贿的预备”的立场。因此，法理上仍然没有必要惩治受贿的预备行为，受贿罪的最低入罪门槛可以是约定受贿行为人存在“着手”实施收受贿赂（在行贿人“着手”实施行贿行为的基础上）的行为，此时方能认定约定受贿行为人构成犯罪未遂。

这里需要说明的是，我国有学者指出，“在司法实践中，对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为，一般都没有认定为受贿罪，或者仅认定为受贿未遂”，而张明楷教授主张“在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准”⑭。这里出现的争议点是：“对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为”，是“一般都没有认定为受贿罪”合理，还是“仅认定为受贿未遂”合理，还是如张明楷教授所主张的认定为受贿罪既遂（即“应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准”）合理？笔者认为，根据《刑法》第三百八十六条关于“索贿的从重处罚”的规定，索贿型受贿罪仅仅是作为相对于收受型受贿罪而言进行“从重处罚”，其在犯罪构成要素上仅仅是不以“为他人谋取利益”为必要条件，但是其在犯罪生成机理上仍然没有超出“权钱交易”并侵犯国家工作人员职务廉洁性的基本范畴，因而在审查判断受贿的犯意流露、受贿预备行为、着手实施受贿行为乃至实际完成受贿行为的标准上应当坚持统一标准，其中最为关键的“着手”实施受贿行为的判断标准仍然应当坚持以“着手实施收受贿赂”作为统一标准，而不能想当然地将索贿型受贿的“着手”实施受贿行为的判断标准提前到“着手实施索要”，否则将会混淆受贿的犯意流露、受贿预备行为与实行行为之间的规范界限。例如，国家工作人员主动向相对方（被索要方）提出索要财物的意思表示，那么是否可以不管被索要方是否同意，而一律将该行为人认定为已经“着手实施索要”并进而认定为受贿罪、甚至认定为受贿罪既遂？笔者认为，肯定答案的观点有失妥当。因为行为人（国家工作人员）主动向相对方提出索要财物的意思表示，仅属于犯意流露或者受贿预备，即使被索要方同意并与索要方达成了贿赂的一致意思（包括单纯的口头或者书面约定），仍然也只属于约定受贿而尚未着手实施收受贿赂行为，依法也只能认定为犯意流露，对此应依法不认定为受贿罪；只有在行为人主动索要并且进而“着手”实施收受财物之时及其之后，方可以依法认定行为人构成受贿罪并视情况认定为受贿罪的未遂（当尚未实际收受财物时）或者受贿罪的既遂（当实际收受财物时）。因此，对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为，应区分两种情况进行定性处理：如果行为人已经“着手”实施收受贿赂，依法认定为受贿罪的未遂；如果行为人尚未“着手”实施收受贿赂，依法认定为不构成受贿罪（包括不构成受贿罪的未遂）。

客观上，我国司法实践中鲜有认定受贿的预备行为构成受贿罪（预备）的判例。司法实践中，下列约定受贿而尚未“着手”实施收受贿赂的情形通常没有被认定为受贿罪：（1）贿赂双方只实施了单纯“约定”行为；（2）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了准备财物的行为；（3）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了准备财物并告知受贿人的行为；（4）在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了“着手”行贿行为，但受贿人在看到或者接触到贿赂时明确表示犹豫或者拒绝收受的行为。此处列举的最后一种情形，之所以也应认定为约定受贿而尚未“着手”实施收受贿赂的行为，是因为从受贿人的角度审查是否“着手”实施收受贿赂行为，应该也只能以受贿人的行为样态为准，而行贿人单方面是否“着手”实施行贿行为并不是受贿人所能控制的，因而在行贿人即使有“着手”实施行贿行为之时，如果受贿人明确表示犹豫或者拒绝收受的，仍然应当认定为受贿人尚未“着手”实施收受财物行为。

就“案例1”中姚某某的行为而言，四川省高级人民法院所作出的无罪判决结论是正确的，但是其判决说理即“行贿人卢某某与被告人姚某某事前虽有约定，姚某某也利用其职务便利为卢某某谋取了利益，但姚未实际收受或者控制就已经案发，且在案证据证实该款项仅属于卢某某对姚某某的承诺，并未以任何形式单独存放”尚值得进一步斟酌：（1）关于“行贿人卢某某与被告人姚某某事前虽有约定”以及“仅属于卢某某对姚某某的承诺”而对姚某某不定罪之说理，是否意味着仅有行贿人“事前约定”或者仅有行贿人的“承诺”（承诺贿赂），依法不应对被告人（被承诺受贿的行为人）定罪？相应地，若有被告人（约定收受财物的行为人）的主动提议并约定，依法是否应对被告人定罪？从上文分析来看，即使有被告人的主动提议并约定（而不是仅限于行贿人的主动提议并承诺），如果受贿人尚未“着手”实施收受贿赂的行为，则仍然应当认定为仅有约定但是尚未“着手”实施收受贿赂的行为，仅属于犯意流露与犯罪预备，依法不应认定为受贿罪（包括不认定为受贿预备或者未遂）。（2）关于在约定收受贿赂的双方已经达成“约定”意见的一致性，在卢某某“并未有任何形式单独存放”时依法不应对姚某某定罪之说理，是否意味着若约定行贿人已“有任何形式单独存放”约定财物的情形就应对被告人定罪？对此问题，笔者认为可以作出比较确定的回答：仅有贿赂双方“事前约定”贿赂（约定受贿和约定行贿），依法仍然不应对约定收受贿赂的行为人定罪，其文本依据是“两高意见”的明确规定，其法理依据在于此种行为仅属于贿赂双方的“犯意流露”，而非“犯罪预备”。即使进一步，若约定行贿人已“有任何形式单独存放”约定的贿赂财物，或者已经由行贿人将约定的贿赂财物交给第三方保存并做好行贿准备，或者已经由行贿人正式通知受贿人领取等行动，仍然只可以认定为行贿犯罪进入了行贿预备阶段并有行贿预备行为。但是，一方面由于行贿预备并不一定当然能够成为约定受贿人的受贿预备，并且“不处罚受贿的预备”是一项司法裁判规则，另一方面由于约定受贿人客观上尚未“着手”实施收受贿赂的行为，因而依法仍然不应将此种情形下的约定受贿人的行为认定为受贿罪（包括不认定为受贿罪未遂）。所以，即使存在约定行贿人已“有任何形式单独存放”约定财物的行为，也不得仅仅以此为据而将约定受贿人的行为认定为受贿罪（包括不认定为受贿罪未遂）。

作为一种理论反思和检讨，笔者在这里必须指出：我国形成“不处罚受贿的预备”司法裁判规则，不完全符合《联合国反腐败公约》的规定⑮，其深层次原因同样值得反思检讨。我国《刑法》第二十二条规定了预备犯的普遍处罚原则，即“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，但是反而在性质严重的受贿罪司法实践中形成了“不处罚受贿的预备”这一司法裁判规则，这可能是一种十分不正常的现象。这一特殊现象的出现，既有刑法规范形式方面存在缺陷的影响，即没有在刑法分则中明确限定具体犯罪的预备犯予以处罚的特别规定，直接导致部分预备犯被司法机关和相关人员错误解释为无罪；也有“两高”所发的司法解释性文本的影响，如“两高意见”第九条和第十条对于我国司法实践中形成“不处罚受贿的预备”的司法裁判规则可谓影响甚巨。此外，有关机关在办理腐败案件中存在违法侦查取证现象，也可能使得“不处罚受贿的预备”成为消解“毒树之果”的一剂良药。可以说，只要不改变在刑法总则中规定预备犯的普遍处罚原则且不在刑法分则中具体规定预备犯的特别处罚规定，只要“两高意见”第九条和第十条等司法解释规范仍然有效存在，“不处罚受贿的预备”必将成为司法常态。这一学术批评之中蕴含了我国《刑法》立法修正和刑事司法改革的应有方向，从反腐败长远目标和治本立场看，我国应当对约定受贿行为予以全面犯罪化处置及规范的司法化处理，应当说这是不言自明的。

（二）约定受贿而“着手”实施收受财物行为的定性处理

从理论上讲，受贿人如果与行贿人约定贿赂并且约定受贿人“着手”实施收受财物的行为、但是尚未完成实际收受财物的行为的情形，依法可以认定为受贿罪未遂。这种情形的关键“点”在于审查其中约定受贿人是否存在“着手”实施收受财物的行为：如果约定受贿人业已存在“着手”实施收受财物的行为，即使其尚未完成实际收受财物的行为，依法应认定为受贿罪未遂。但是，实践中下列几种情形下约定受贿人的行为应当如何定性处理值得研究：

第一种情形：行贿人根据约定而“着手”实施行贿行为（送财物的行为）且获得约定受贿人的明确认可或者同意的，是否可以认定约定受贿人已经“着手”实施收受财物？

笔者认为，此种情形，由于约定受贿人已经“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为，应当认定约定受贿人已经实际“着手”实施收受财物，从而可以认定约定受贿人构成受贿罪未遂。但是，如前所述，如果约定受贿人并没有“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为，或者约定受贿人对于约定行贿人“着手”实施行贿行为不知情、态度犹豫甚至明确反对的，则依法不应认定约定受贿人“着手”实施收受财物，从而约定受贿人不构成受贿罪未遂。例如“案例2”：

【案例2】安某某涉嫌收受房屋案

2005年某一天，杨某某向国家工作人员安某某提出并承诺要送一套价值53万元的房屋给安某某，安某某没有明确表态；次年7月份，杨某某妻子将房屋钥匙交给安某某妻子，安某某得知这一情况时立即明确表示不要此房屋，并多次明确向杨某某表达了退还房屋钥匙的意愿，并且安某某在得知杨某某妻子赌博输了很多钱的时候还主动给杨某某打电话明确要求其把房屋卖了拿钱去还债。案发后查明，该房屋已被杨某某用于抵押贷款，该房屋钥匙仍然放在安某某家中，但是安某某始终没有占用该房屋。

四川省绵阳市人民检察院经审查后决定，依法不指控该房屋价值53万元为安某某涉嫌受贿数额。⑯

本案中，杨某某向安某某提出并承诺送一套房屋给安某某的行为可以解释为约定贿赂（约定行贿、承诺行贿），安某某没有明确表态的行为也曾经被有关人员“解释为”安某某已经默许同意，从而可以将安某某认定为约定受贿人。尽管杨某某已经着手实施送房屋的行贿行为，但是，安某某在得知杨某某“着手”实施行贿行为之时，不但没有“明确认可或者同意”，而且态度是明确反对的，因而依法不应认定安某某“着手”实施收受财物，安某某的行为依法不能构成受贿罪（包括不构成受贿罪未遂）。四川省绵阳市人民检察院依法不指控该房屋价值53万元为安某某受贿数额的决定是正确的。

第二种情形：行贿人根据约定实施了向约定受贿人“打借条”或者同其“签订书面承诺”，并且约定受贿人实际接受了收条或者书面承诺的，是否应认定约定受贿人已经“着手”实施收受财物的行为？

笔者认为，此种情形仍属于“约定受贿”范畴，约定受贿人接受收条或者书面承诺的行为仍仅具有“约定受贿”的性质，而不具有“着手”实施收受财物的实质，只不过此时约定受贿人是将口头约定转化为书面约定，充其量也只是具备受贿预备行为的性质，按照“不处罚受贿的预备”的裁判规则，对此行为依法不应认定为受贿罪。例如“案例3”：

【案例3】贾某某受贿案

贾某某在担任四川省成都市某县政法委书记期间，在2009年负责协调解决某公司开发建设楼盘的有关债务清偿、产权办理等相关事宜时，经该县政法委副书记余某某介绍认识该公司老总张某，接受张某请托并为张某提供帮助。张某承诺在办好请托事项之后送给贾某某300万元，并书写了一份向贾某某借款300万元的借条（借条中的人名是虚假的），通过余某某将该借条转交给贾某某，案发后查明张某实际送给贾某某现金42万元。

四川省高级人民法院和成都市中级人民法院通过四次审理（其中发回重审一次），最终仅认定贾某某收受张某现金42万元的行为构成受贿罪（即认定其受贿数额为42万元）。⑰

本案中，人民法院最终仅认定贾某某受贿数额42万元，而没有认定借条所明示的300万元为受贿数额，除了证据不足的因素之外，在实体法上也是符合法理的。因为书面的“借条”“承诺”等，其在实质上与口头约定一样都只是约定受贿的表现形式，在约定受贿人尚未“着手”实施收受财物之前，其仍然只具有犯意流露或者受贿预备的性质，依法不应认定为受贿罪（包括不应认定为受贿罪未遂或者受贿罪预备）。至于贾某某已经实际收受现金42万元的事实，依法不能将其作为约定受贿人已经“着手”实施收受该约定受贿300万元的认定理由，因而不能将约定受贿的300万元认定为受贿数额。基于同样的法理，介绍贿赂人余某某对该约定贿赂300万元的介绍贿赂行为依法也不构成介绍贿赂罪。

第三种情形：行贿人根据约定将部分财物送给约定受贿人，但受贿人在实际收受部分财物后即案发，那么对于约定而尚未实际收到的另一部分财物而言是否应认定受贿人已经“着手”实施收受财物？

对此问题，司法实践中有两种认识：一是主张将约定而尚未实际收到的另一部分财物不认定为受贿数额，其法理根据在于否定约定受贿人已经“着手”实施收受财物；二是主张将该部分财物认定为受贿数额（受贿未遂的数额），其法理根据在于肯定约定受贿人已经“着手”实施收受财物（指约定受贿中所约定收受的全部财物）。例如“案例4”：

【案例4】郭某某、全某某约定受贿案

2004年年底，某市政府成立了治江围涂工程指挥部，由该市副市长郭某某任总指挥，该市水利局局长全某某任副总指挥。2005年年初，某市集团公司董事长张某某及其控股公司总经理沈某某为承接该市治江围涂工程，请求郭某某、全某某二人帮忙。郭、全二人利用担任工程指挥部领导的职务之便，促成该公司与市政府签订了合作开发协议，之后，郭、全二人还应张某某、沈某某请求为该公司在融资、税收优惠等方面谋取利益。其间，张某某和沈某某估算，治江围涂工程利润约为1000万元，二人商定后向郭、全二人表示要将工程利润的10%、计100万元送给他们，郭、全二人表示同意。为掩人耳目，郭、全二人商定待离职后再收取上述款项。之后为防止约定贿赂款落空，郭、全二人商定可先少拿一部分，待离职后再拿其余部分。2005年8月，郭、全二人以借款名义向张某某支取30万元用于购房。2008年案发时，该公司承揽的治江围涂工程尚未完工。

本案中对郭某某、全某某利用职务之便为请托人谋取利益，收受他人钱款的行为构成受贿没有异议，但在受贿数额的认定上有两种不同意见：第一种意见认为，郭某某、全某某受贿数额为30万元，对于虽有约定但未能实现的70万元不能认定为受贿数额；第二种意见认为，受贿数额应认定为100万元，其中70万元认定为受贿未遂数额。⑱

笔者认为，一般而言，行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人，但约定受贿人在实际收受部分财物后，对于约定而尚未实际收到的另一部分财物而言通常不应认定为约定受贿人已经“着手”实施收受财物，从而不应将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额（即受贿罪未遂的数额）。其主要理由在于，对于约定受贿的贿赂对象——财物本身属于可分之物的情形，如果约定受贿人客观上只“着手”实施收受部分财物的行为，依法只能就该种行为进行刑法评价，并根据其行为样态依法认定为受贿罪的既遂或者未遂。但是，对于约定收受而尚未实际收到的另一部分财物而言，并没有改变其处于约定受贿人有“约定受贿”而尚未“着手”实施收受财物的行为状态，从而不应将该部分财物认定为受贿数额（即受贿罪未遂的数额）。就“案例4”而言，被告人已经“着手”实施并且已经实际收到30万元的财物，依法应当认定约定受贿人“着手”实施了收受该30万元的行为并且已经实际收到该30万元，从而约定受贿人构成受贿罪（受贿数额为30万元）；但是，对于被告人未能按约定予以收受的70万元，固然其原因可能包括被告人意志以外的因素，但是客观上也缺乏认定被告人已经“着手”实施收受该70万元的充分证据和法理依据，因而依法不应将该70万元认定为受贿数额（即受贿未遂的数额）。

因此，在行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人，但约定受贿人在实际收受部分财物后即案发的，对于约定收受而尚未实际收到的另一部分财物而言，应当具体审查约定受贿人是否已经“着手”实施收受该部分财物，分为以下两种情形加以区别认定：如果有证据证实约定受贿人已经“着手”实施收受该部分财物的，依法应该将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额（即受贿未遂的数额）；如果没有证据证实约定受贿人已经“着手”实施收受该另一部分财物的，则依法应该将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物不认定为受贿数额（包括不认定为受贿未遂的数额）。

四、约定收受干股的定性处理

如前所述，实践中有些新类型受贿案中的约定受贿情况更为特别，如约定收受干股行为，在具体定性处理、尤其在是否定罪以及如何确定犯罪形态和如何确定受贿数额等方面存在一些较为特殊的疑难杂症，需要专门研讨。

结合前面对约定受贿的概念界定，约定收受干股的含义是指国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益过程之中、之前或者之后，约定在其离职后或者在其他某种条件下收受请托人给予的干股的行为。根据“两高意见”第二条的规定，“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”。约定收受干股的行为，表面上看只有以下两种情形：第一种情形是“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的”，应认定为受贿罪，其受贿数额“按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”。这里需要指出，从学术角度考虑，“两高意见”将此种情形下“所分红利按受贿孳息处理”的规定有所不当，笔者认为行为人因收受干股而实际分得的红利应作为受贿数额计算在内，即此处应规定为“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值和所分红利价值二者相加所得数额计算”⑲。第二种情形是“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的”，应认定为受贿罪，其受贿数额的确定方式是“实际获利数额应当认定为受贿数额”。

但是，司法实践中约定收受干股案件经常出现一些更为特殊的情况，在是否定罪（尤其是否认定为受贿罪的未遂）、如何确定受贿数额等问题上存在较大争议。例如“案例5”和“案例6”：

【案例5】四川某电力集团股份有限公司原老总官某收受干股案

2002年，在四川某电力国有股权进行转让和改制中，四川省某集团公司老总王某某(另处)与官某约定若成功收购国有“川犍电力”股份后将给官某20%的股份（干股）。王某某顺利低价收购国有股权后，按协议将其中时值1300余万元的3000余股“川犍电力”股份送给官某，乐山产权交易中心在申请手续不全的情况下违规将该股份过户到官某个人账户上，并同时将划转股权冻结。2005年1月，因“川犍电力”国有股协议转让给四川省某集团公司的批复未获批准，上述股权的过户也被撤销并还原到过户前账户，其后案发。

成都市中级人民法院判决认定，官某收受“川犍电力”股份价值1300余万元（以及他人所送现金共计265万元），其行为已构成受贿罪；因该案中某电力集团不能提供完整有效的手续使过户行为合法，官某所收受的股份实际一直处于冻结状态而不能处置，后上述股权过户又被撤销，故其收受“川犍电力”股份的犯罪行为并未得逞，应系犯罪未遂。⑳

【案例6】四川省某市银行股份有限公司董事长毛某某收受干股案

成都市中级人民法院认定（判决书原文摘录）：被告人毛某某在担任四川省某市银行股份有限公司董事长期间，与三家公司法定代表人约定收受该三家公司所有的该银行股份有限公司股份622.33万股（行为时价值人民币1866.99万元）。以上股权实际登记在行贿人所在公司名下，没有也不可能变更在毛某某或其指定的第三方名下，故双方约定的股权并未由毛某某实际占有和支配，且股权在将来何时以何种方式、价值向毛某某兑现尚不明确……行贿人多次向毛某某支付现金或转账，即是在按照双方的约定给付部分贿赂款，毛某某已实际着手实施收受这622.33万股股权收益的犯罪行为，已实际获得的部分应当认定为受贿金额，未实际获得的部分是因为案发这一意志以外的原因未能得逞，应当认定为犯罪未遂构成受贿罪，其中已经取得的款项金额认定为股权分得的红利……本院认为，应当将毛某某实际获取的现金认定为受贿既遂的犯罪金额（700余万元），将622.33万股股权价值扣除这部分现金价值的其余部分，认定为受贿未遂。㉑

“案例5”和“案例6”都是真实判例，都是由四川省成都市中级人民法院审判，都是认定被告人约定收受干股而构成受贿未遂（其中“案例6”因被告人毛某某上诉而判决尚未生效㉒）。而恰恰值得注意的问题是，约定收受干股的受贿未遂到底应该如何认定？

就“案例5”而言，官某约定收受干股尽管尚未实际取得股权，但是已经“着手”实施股权转让登记的行为，因被告人意志以外的原因而使其收受“川犍电力”股份的犯罪行为并未得逞，因而法院判决其构成受贿罪（受贿数额为1300余万元）的犯罪未遂，这一判决认定是正确的。

但是，就“案例6”而言，既然法院认定本案事实是“以上股权实际登记在行贿人所在公司名下，没有也不可能变更在毛某某或其指定的第三方名下，故双方约定的股权并未由毛某某实际占有和支配，且股权在将来何时以何种方式、价值向毛某某兑现尚不明确”，那么，法院将毛某某实际获取的现金认定为受贿既遂的犯罪金额（700余万元），将622.33万股股权价值（人民币1866.99万元）扣除这部分现金价值的其余部分认定为受贿未遂，就存在疑问。笔者认为，即使法院认定被告人毛某某因约定收受干股而实际收到干股红利700余万元（暂且不考虑被告人认为该700余万元系借款而非受贿的事实和定性争议），也只能按照“两高意见”第二条所规定的约定收受干股的第二种情形定性处理，即“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的”，应认定为受贿罪，其受贿数额的确定方式是“实际获利数额应当认定为受贿数额”，亦即将其“实际获利数额”700余万元认定为受贿数额。换言之，此种情形下被告人的受贿数额只能认定为“实际获利数额”700余万元，而不能将被告人的受贿数额认定为干股价值1866.99万元，这两个受贿数额对于量刑影响的差距巨大（即使其中扣除实际收到干股红利700余万元为受贿既遂数额之后的数额为受贿未遂数额），这是从“两高意见”第二条规定的第二种情形所得出的解释结论。那么，从法理上分析，毛某某约定收受干股622.33万股（价值人民币1866.99万元）的行为之所以不能认定为受贿罪（未遂），是因为即使其着手实施收取“实际获利数额”700余万元的行为并且已经实际收到，但是毛某某尚未“着手”实施收受干股622.33万股（价值人民币1866.99万元）的股权转让行为。

可见，“案例5”中被告人官某的行为与“案例6”中被告人毛某某的行为相区别的关键点在于：“案例5”中，官某已经“着手”实施收受干股的行为（虽然最终“股份未实际转让”），因而官某构成收受干股型受贿罪未遂（受贿数额为转让行为时股份价值1300余万元）；“案例6”中，毛某某尚未“着手”实施收受干股的行为（虽然已经着手实施收受“以股份分红名义获取利益”），因而毛某某不构成收受干股型受贿罪未遂（指不能认定受贿数额为转让行为时股份价值1866.99万元）。

综上所述，约定收受干股具有特殊性，其成立受贿罪未遂的关键点在于审查约定受贿人“着手”的具体内容：约定受贿人已经“着手”实施收受干股的行为（虽然最终“股份未实际转让”成功）的，构成收受干股型受贿罪未遂（并且“受贿数额按转让行为时股份价值计算”）；约定受贿人尚未“着手”实施收受干股的行为（即使已经“着手”实施收受“以股份分红名义获取利益”）的，依法不构成收受干股型受贿罪未遂（指不能认定“受贿数额按转让行为时股份价值计算”）。由此，约定收受干股的行为，在法理上应具体细分为以下四种情形进行定性处理：

第一种情形：约定收受干股并“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的”，应认定为受贿罪，其受贿数额按转让行为时股份价值和所分红利价值二者相加所得数额计算。这是笔者提出的学理分析意见，但是需要说明的是，笔者这一分析意见不同于“两高意见”第二条关于“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”的相关规定，因而在相关司法解释未对此规定进行修改时，司法实践中还是应依照“两高意见”第二条规定执行。

第二种情形：约定收受干股而尚未着手实施股权转让行为、“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的”，应认定为受贿罪，只能是“实际获利数额应当认定为受贿数额”，而不能将干股价值认定为受贿数额（包括不能认定为受贿未遂的数额）。“案例6”中被告人毛某某的行为定性处理即是如此。

第三种情形：约定收受干股而着手实施股权转让行为、但是“股权未实际转让”成功（未得逞）的，应认定为受贿罪未遂，将着手转让行为时股份价值认定为受贿犯罪未遂的受贿数额。如“案例5”中被告人官某的行为定性处理即是如此。

第四种情形：约定收受干股而着手实施股权转让行为、但是“股权未实际转让”成功（未得逞），如果已经“以股份分红名义获取利益的”，应将转让行为时股份价值认定为受贿罪未遂的受贿数额，同时将已经“以股份分红名义获取利益的”数额认定为受贿罪既遂的受贿数额，亦即：应将转让行为时股份价值（受贿罪未遂的受贿数额）和所分红利价值（受贿罪既遂的受贿数额）二者相加所得数额认定为受贿数额。当然这也只是笔者提出的学理分析意见，但是需要说明的是，笔者这一分析意见不同于“两高意见”第二条关于“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”的相关规定，因而在相关司法解释未对此规定进行修改时，司法实践中仍然应依照两高“意见”第二条规定执行。

五、约定收受投资收益的定性处理

约定收受投资收益的具体情形，包括约定投资土地整理并获得收益（参见“案例7”），约定由官员放高利贷并获得收益（参见“案例8”），约定由官员享有股东市场份额并获得收益（参见“案例9”）等，是否可以认定为约定受贿？官员因此获得的实际收益，是否应当认定为受贿数额？

对于这两个问题，“两高意见”第三条规定（“三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”）：“（第一款）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”“（第二款）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”

可见，“两高意见”第三条的规定还是比较明确的。即约定官员投资收益的行为，只要官员有实际投资，则依法不应认定为约定受贿；即使官员已按约定获得了实际收益（并且投资与收益符合经营收益的一般规律），也依法不应认定为受贿罪。例如“案例7”“案例8”和“案例9”：

【案例7】四川省某厅原副厅长胡某某受贿案

2007年年初，张某某在四川省安岳县从事土地整理工程时，让被告人胡某某家属准备20万元工程保证金参加投标，共同参与工程竞标活动和前期准备活动，但后来具体开展土地整理工作时，都是张某某安排资金、设备、人员在做，胡某某及其家属均没有参与。当年年底，张某某就给胡某某家属说工程已经完了、赚了100万元，并把这100万元连同保证金20万元交给胡某某家属。2013年年底，胡某某让家属把这100万元退给了张某某。

宜宾市中级人民法院经审理后认为（除真名隐去外其他表述都是原话），被告人胡某某将20万元以投资款名义交给张某某，但该20万元与张某某在工程中的巨大投入相比，作用微乎其微，事实上张某某也未将胡某某一方作为投资合伙人来对待，而是基于还胡某某人情以分红款名义送钱给胡某某，故该款应认定为胡某某所得受贿款。㉓

这个判决说理中所强调的理由，是“被告人胡某某将20万元以投资款名义交给张某某，但该20万元与张某某在工程中的巨大投入相比，作用微乎其微，事实上张某某也未将胡某某一方作为投资合伙人来对待”。但是，这一判决说理可能直接违背了“两高意见”第三条的规定，具体来说存在以下一些问题：

其一，这一段说理在事实认定上是前后矛盾的。一方面说“被告人胡某某将20万元以投资款名义交给张某某”，而另一方面又说“事实上张某某也未将胡某某一方作为投资合伙人来对待”。那么，到底这20万元是不是投资款呢？判决书开始说是，后面又说不是，这种说理是前后矛盾的。

其二，这一段说理也是不符合客观事实的。判决书认定“被告人胡某某将20万元以投资款名义交给张某某，但该20万元与张某某在工程中的巨大投入相比，作用微乎其微”，但客观上土地整理通常花费并不一定很大，这个是有很多事例可查的。

其三，回到本点，约定投资20万元土地整理项目并获得收益100万元的行为，由于存在国家工作人员实际投资20万元这一既定事实，从而其既不属于“由请托人出资”的情形，也不属于国家工作人员“没有实际出资”的情形，因此依法不应认定为约定受贿，即不构成受贿罪。

【案例8】四川省某市原副市长邱某某受贿案

被告人邱某某于2009年1月至2013年1月期间陆续借款给商人禹某某合计600万元本金，约定借款月息3%，邱某某于2013年1月结算时获得该借贷利息收益500余万元（即535.4万元）。据此，省检察院反贪局《起诉意见书》认定邱某某构成受贿500余万元。㉔

邱某某受贿案是2014年四川省反腐斗争中由最高人民检察院直接进行侦查监督的唯一一个“厅官”案，由四川省人民检察院反贪局直接侦查，起先批准指定监视居住也是由最高人民检察院直接批准的，后来经四川省人民检察院指定由南充市人民检察院审查起诉，由南充市中级人民法院审判并于2016年9月宣判。在本案审查起诉环节，当时针对邱某某放高利贷获得的500余万元收益问题，笔者担任辩护人并且明确提出了依法不应定性为受贿罪的辩护意见，应当说这开始还是比较令人难以接受的一个看法，承办检察官和南充市人民检察院也觉得很有压力，后来通过笔者反复多次与南充市人民检察院、四川省人民检察院进行情况反映、沟通协调，最终取得了两级人民检察院的充分理解并使其采纳了笔者的意见，公诉机关才没有在《起诉书》中指控这一笔500余万元的受贿数额。笔者认为，这是检察机关依法公正履行公诉职责的体现，值得充分肯定和赞扬。

从法理上讲，为何约定由官员放高利贷并获得收益的行为依法不应认定为约定受贿、不应被指控为受贿罪呢？笔者认为，其核心理由在于，民间借贷收取利息具有合法性，有比较充分的法律依据和司法判例，因此对于官员约定放贷收取利息的行为依法不应认定为约定受贿（违法犯罪行为）。

但是，当时笔者和检察官沟通意见时，检察官提出了疑问：“高利贷不违法吗？官员约定收取高额利息难道也不是受贿吗？”对此，笔者提出的答案是：“说民间借贷收取高息违法缺乏法律依据，因为银行法只调整银行以及金融机构的金融行为；当时的有关司法解释说民间借贷利息‘超过银行同类贷款利率的四倍’的不予支持，相关判例也只是说‘不予支持’，但是并没有说‘违法’、更没有说是犯罪，这是一个重要点！”因此，笔者的意见是：原则上民间借贷收取适当高于银行同期贷款利息的行为也不能认定为受贿，民间借贷利息有3分、4分、5分甚至高达8分的，只要官员收取的借款利息与普通民间借贷利息相比不是高得离谱，均不宜认定为受贿。在案证据表明，当时禹某某客观上的确十分缺钱，其找其他人借钱的利率高达6分，而找邱某某借钱的利率则只有3分，这也表明当时禹某某找邱某某借钱的主观故意内容并没有行贿受贿的动机，这也是本案的客观真相。应当说这些客观事实和案情真相还是打动了检察官。

再者，如果说官员借钱给他人而收取利息，可以看作投资收益的话，那么，按照“两高意见”第三条的规定，约定投资收益并且有真实投资的话，依法也不应认定为约定受贿，更不能认定为受贿罪。

【案例9】四川省某央企集团原处长张某受贿案

德阳市人民检察院《起诉书》指控（此处摘录中隐去被告人真名）：“2007年，被告人张某利用其担任某央企风电事业部副总经理兼市场部部长的职务之便，帮助四川某公司（张某是该公司实际投资人和股东）向该央企销售导电轨，并在该央企同业主单位签订风机采购合同中，大量推荐、指定业主单位使用某公司产品。2008年2月，被告人张某离开该央企风电事业部后，风电事业部按惯例继续大量采购某公司导电轨。为此，张某向刘某（该公司股东）索要向该央企销售导电轨的溢价提成款的50%。2008年至2014年8月，刘某以支付调试费的名义向张某实际控制的另一公司转款共计1310.3367万元。”同时还查明：书证《董事会决议》上用手写方式载明“张某和刘某各分某央企销售溢价收益的50%”，该《董事会决议》从公司财务部门收集提取（但是对手写形式存在争议）；该1310万余元（数额有争议）都是7年来由公司财务人员从公司对公账户上数十次直接转账到张某个人控股公司账上，财务凭证和记账都是比较明确的（部分凭证丢失和数额不完全吻合）；张某直到案发前仍然没有从其控股公司中提取该1310万余元（没有张某提取的证据）。《起诉书》指控张某收受该1310万余元的行为构成受贿罪。一审判决采纳了这一指控意见（但认定受贿数额为1282万余元）。㉕

对于一审判决结果，笔者并不认同，此处笔者基于学术立场来讨论本案中涉及的刑法理论问题。按照前述“约定官员投资收益的行为，只要官员有实际投资，依法不应认定为约定受贿”这一法理，笔者认为可以得出以下刑法解释结论：

其一，被告人张某获得该1310万余元（该数额尚有争议）的客观依据在于张某有实际投资，进而这一客观依据的法律意义在于该1310万余元依法只能认定为张某实际投资的收益。根据“两高意见”第三条的规定，张某获得该1310万余元的行为依法不应认定为受贿。

其二，在案书证《董事会决议》尽管被一些股东否定，但该书证多年来一直放置于公司并由公司财务人员保管（其中有一名股东还当过多年的财务人员）、使用并以此为依据向张某的控股公司转账，最低限度不能排除被告人张某获得该1310万余元是公司依约依规分配给张某的投资收益的合理怀疑。

其三，在案书证《财务记账凭证》和《转账记录》等证实被告人张某所获该1310万余元系由公司向张某的控股公司数十次转账所形成的案情事实，并且这些转账都是由公司、公司财务人员多年来直接从公司账户转账到张某的控股公司账户上，依法只能认定这是公司行为，而非股东个人行为。

其四，被告人张某所获该1310万余元中，没有任何一次转账或者支付是由刘某个人转账给张某的控股公司，更不是从刘某私人账户转账或者由刘某自己拿出现金交给张某的，因而指控张某向刘某索取贿赂1310万余元的基本证据缺乏，更谈不上证据确实、充分。

其五，被告人张某对该1310万余元的供述始终稳定，而且能够得到在案书证的全部印证，也能得到部分证人证言的印证，辩护证据（即无罪证据）在质量和数量上均优于指控证据（即定罪证据）。

因此，根据本案在案证据事实和“两高意见”第三条的规定，被告人张某获取1310万余元的行为依法不能成立受贿罪。这一解释结论的基本法理在于：被告人张某有真实投资，其获取的1310万余元是其投资收益，其约定投资收益的行为依法不能认定为约定受贿，故依法不应认定为受贿罪。

注释：

①“约定受贿”也可以称为“承诺受贿”，本文为行文方便而统一使用“约定受贿”这一说法。

②魏东：《约定受贿的刑法解释与司法适用》，载赵秉志、莫洪宪、齐文远主编：《全国刑法学术年会文集（2016年度）中国刑法改革与适用研究》（下卷），中国人民公安大学出版社2016年版，第1353—1362页。

③参见《四川省高级人民法院刑事判决书》[（2013）川刑终字第391号]。

④“活的法”又叫“行为中的法”“事实上的法”，是指支配生活本身的法律，如庞德所谓的法官法、判例法，或者如弗兰克所指称的司法活动中当事人或其律师对其案件判决所依据的法律的预测和法院的判决。参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，中国法制出版社2013年版，第32—33页；[美]E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第148—151页。

⑤周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，《法学研究》2013年第4期，第180—194页。

⑥参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第1066页；赵秉志、刘志伟、彭新林：

《努力完善惩治腐败犯罪立法建设——“我国惩治腐败犯罪的立法完善问题学术座谈会”研讨综述》，载《法制日报》2015年4月8日，第9版。

⑦张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第1066—1067页。

⑧参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册），中国方正出版社2010年版，第1782—1783页；张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第1072—1073页。

⑨参见裴显鼎：《陈晓受贿案——事后收受财物能否构成受贿罪》，载最高人民法院刑事审判第一庭：《刑事审判参考》2000年第3辑，法律出版社2000年版，第47—54页；储槐植、杨建民：《“事后受贿能否构成受贿罪”——析陈晓受贿案和徐德臣受贿案》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2000年第2辑，法律出版社2000年版，第167—177页；陈兴良：《判例刑法学（教学版）》，中国人民大学出版社2012年版，第334—343页。

⑩陈兴良：《判例刑法学（教学版）》，中国人民大学出版社2012年版，第334—343页。

⑪张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第410—415页。

⑫孙国祥、魏昌东：《联合国反腐败公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第433页。

⑬赵秉志、杨诚主编：《〈联合国反腐败公约〉在中国的贯彻》，法律出版社2011年版，第79页。

⑭张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第1077—1078页。

⑮例如，《联合国反腐败公约》第27条规定各缔约国均可以“将为实施根据本公约确立的犯罪进行预备的行为规定为犯罪”。参见赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第15页。

⑯资料来源：《四川省绵阳市人民检察院起诉意见书》[绵检反贪移诉（2014）4号]、《四川省绵阳市人民检察院起诉书》[绵市检刑诉（2015）1号]。

⑰参见《四川省高级人民法院刑事裁定书》[（2013）川刑终字第156号]。

⑱参见中国监察：《约定受贿后尚未兑现应怎样定性》，来源：中华人民共和国监察部，http://www. ccdi.gov.cn/djfg/ywgw/201308/t20130822_46486. html，2016年7月5日访问。

⑲“两高意见”第二条规定对于“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的”行为，仅将其中干股价值认定为受贿数额而不将红利认定为受贿数额，此种规定存在不妥。详见魏东：《“收受干股型”受贿罪的刑法解释适用》，

《法学论坛》2015年第1期，第86—90页。

⑳《行贿田玉飞四川省犍为电力原老总被判无期》，来源：新华网，http://www.sc.xinhuanet.com/ content/2007-04/29/content_9924236.htm，2007年4月29日访问。