律师代理民事申诉制度研究

李棠洁，陈晓妮

（1.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073；2.黄石市公安局 侦查支队，湖北 黄石435002）

律师代理民事申诉制度研究

李棠洁1，陈晓妮2

（1.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073；2.黄石市公安局 侦查支队，湖北 黄石435002）

申诉在我国特定历史时期发挥了化解社会矛盾的作用，但在当下社会转型时期对司法裁判终局效力产生了一定的冲击，造成各种“乱象”。彻底的解决对策是废除该制度，而现阶段较为可行的策略是将其作为法院附设非诉讼纠纷解决机制，与申请再审程序共存。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出建立律师代理申诉制度，旨在引导申诉走向法治轨道。律师代理申诉本质上一种中立的第三方评估机制，其运行机制符合司法特性，遵循评估原则和回归程序原则。为破解该制度与相关程序和制度存在的兼容性障碍，应从律师代理的参与机制、程序保障和法律效力等三个层面进行具体制度构建。

申诉；信访；律师代理；再审申请；第三方评估；法律援助；听证

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出，“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度”。严格来说，申诉并非一个法律概念，其本身具有浓厚的民主性政治权利色彩。自20世纪90年代以来，申诉在我国司法领域异常活跃，涉诉信访案件数量逐年攀升，并伴随着越级申诉、多头申诉、缠诉闹访等社会现象，成为社会不安定因素。究其根源，在于我国法律制度层面缺乏对申诉的概念及范围的界定，更无法定的申诉制度可言。申诉不受法律约束，却可以通过各种渠道融通于诉讼审判程序内外，直接或间接冲击了诉讼裁判的终局性效力，严重破坏了司法的权威。党的十八届四中全会提出建立律师代理申诉制度，旨在通过律师实施代理活动参与申诉，引导申诉走向法治轨道。但是，推行律师代理申诉只是治理申诉乱象的治标之举，如果不能明晰申诉的概念、适用范围、法律地位以及与相关诉讼制度的界限和关系，就难以彰显律师代理申诉的职能，更难以达致该制度引导申诉入法的立法宗旨。因此，本文从申诉概念的界定着手，探寻其与律师代理活动的内在联系，明确律师代理申诉的职能定位，进而构建我国的律师代理申诉制度。

一、律师代理申诉的对象界定：申诉的演变概念和特征

申诉在我国司法制度中源远流长，其历史可以追溯至西周，是中华法律文化中极具特色的一项制度。[1]现代意义上的申诉溯源于我国1954年《宪法》。其将申诉作为人民群众当家作主的一项民主权利予以确立，具体内容包括向国家机关及其工作人员反映情况、提出建议、批评监督工作作风，具有“下情上达”的信息传递和监督纠错的功能。这一时期的申诉主要针对各级党政部门，根据“分级负责、归口办理”原则，从中央到地方各级党委、人大、政府、政协和社会团体均设有信访机构处理群众申诉。随着改革开放进程中逐渐累积的深层次矛盾和结构性问题日愈突出，申诉的内容发生了变化，重点转移至司法解决纠纷的层面，具体表现为公民以来信或来访的申诉方式向法院、检察院或公安机关就与司法有关的事项要求解决问题。[2]单就法院而言，其内设信访机构专门负责处理涉及诉讼审判的申诉。但是，申诉的性质界定一直模棱两可：一方面，实践中将它作为一类特殊的信访制度，即“涉诉信访”；①最高人民法院2004年4月在长沙召开的全国信访工作会议上首次提出涉诉信访的概念，是指法院已经审结的诉讼案件的当事人或其亲属，通过来信、来访的方式向人民法院提出申诉或者在向人民法院提出申诉的同时，又向其他国家机关去信、去访，其他国家机关接访后通过一定的方式促使人民法院处理的行为。另一方面，法院处理申诉的活动与诉讼程序内的审理和执行过程交汇融通，其在某种程度上可被视为审判制度的一部分。②1986年最高人民法院召开全国法院信访工作座谈会时曾明确提出法院处理申诉信访是审判工作的一部分。申诉应归于“诉”还是“访”？在寻找答案之前，有必要梳理一下申诉制度在我国立法中的演变进程。

以民事诉讼立法为例，申诉起源于1979年《人民法院组织法》第14条规定：当事人有就生效裁判申诉的权利，法院对申诉应认真处理。但是，立法并未规定法院应依何种程序处理。1982年《民事诉讼法（试行）》第158条规定，当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，可向原审或者上级法院申诉；法院经过复查认为原判决、裁定正确，申诉无理的，通知驳回；原判决、裁定确有错误的，由院长提交审判委员会讨论决定。此时，法院在此阶段对申诉进行复查，既是实施信访工作机制的要求，又构成了审判监督程序的前置环节，是法院启动再审的信息来源和渠道。但是，申诉的渠道众多、时间和次数的无限制性以及复查的非程序性也引发了多头申诉、无限申诉、申诉无回信等问题。为理顺申诉与诉讼程序的关系，畅通诉讼程序内的救济渠道，1991年《民事诉讼法》第178条将“申诉”改造为“申请再审”，通过明确申请再审的条件、期限等，将其塑造为启动民事再审的程序性机制。遗憾的是，第111条仍保留了当事人对已发生法律效力的判决、裁定再次起诉的按照申诉处理的规定，形成了申请再审与申诉并存的格局，也为之后申诉及其处理方式直接或间接冲击诉讼程序埋下了隐患。2007年《民事诉讼法》秉承再审申请的诉权化改造理念，进一步明确规定了再审申请的管辖法院、再审事由、审查期限等，使申请再审程序具有实操性，申诉逐渐淡出民事诉讼立法。2012年《民事诉讼法》将所有法律条文中的“申诉”全部改为“申请再审”，“申诉”终于退出了我国民事诉讼立法舞台。

经过数十年修法历程，申诉才得以在法律制度层面与诉讼程序剥离开来。这部分被剥离出来的、由法院内设的专门机构处理的活动就构成了“涉诉信访”的主体部分。[3]申诉是涉诉信访的主要表现形式，是指与某一具体案件相联系，针对法院审判和执行工作的行为和结果，有关当事人要求法院启动司法程序，实施一定诉讼行为和满足其一定诉求的来信来访。其具有以下特征：第一，申诉的主体限定于当事人及其近亲属或者与案件裁判有利害关系的案外人。第二，申诉对象是法院经过一审、二审或再审程序作出的生效裁判，具体包括意图改变生效裁判的申诉和希望影响执行的申诉。第三，申诉最终只能由法院内部设立的专门机构处理。司法具有严格的程序性和专业性，决定了涉诉信访只能由法院依照法律程序解决。虽然申诉的途径众多，除向法院申诉外，还包括向检察院申诉以及向人大及其常委会、党政机关申诉，但最终都以不同方式汇集到法院处理。第四，法院内设的信访机构对申诉进行的处理本质上属于法院附设的非诉讼纠纷解决机制。[4]第五，根据申诉案件性质的不同，可以分为对刑事裁判的申诉、对民事裁判的申诉和对行政裁判的申诉。本文研究的律师代理申诉，是指律师接受当事人及其近亲属或者有利害关系的案外人的授权委托，代理其向法院提出改变经过民事一审、二审或再审程序作出的生效裁判的请求，并参与由法院附设的非诉讼纠纷解决机制对其申请进行处理的、与民事诉讼程序紧密相关的代理活动。

二、律师代理申诉的必要性

立法中概念的厘清并不意味着实践中制度运行亦然。直至今日，申诉的处理仍然与诉讼审判程序处于一种交织融通的状态，并直接或间接冲击着诉讼裁判的终局性效力。能够推翻生效民事裁判的诉讼程序有三种：一是检察院的抗诉程序；二是法院提起再审程序；三是当事人申请再审程序。在司法实务中，申诉通过不同的方式运作，最终都能归入上述三种程序：向原审法院或上级法院申诉，由法院内设的信访机构进行复查，最终归入第二种方式启动再审；向检察院申诉，按第一种抗诉程序启动再审；向人大、政府、政协及其他党政机关的信访机构申诉，以个案监督的方式转至法院的信访机构、立案庭、办公室协调处、纪检处、院长办公室或院长本人，最终通过第二种程序决定再审。[5]

作为法院附设的非诉讼纠纷解决机制，申诉能够自由穿梭于诉讼程序，并对司法审判的程序性和终局性造成侵蚀，原因在于在理念和制度层面非诉讼性申诉机制与诉讼性程序机制的关系设置错位。欧美国家推行 ADR制度的背景之一就是高度专业性、技术性的诉讼审判制度保障。它使诉讼程序成为一个自律的和相对封闭的空间，不易受到非诉讼纠纷解决机制的困扰和侵蚀，而且能弥补僵化、繁琐的诉讼程序的耗时费力等低效率弊端。而我国再审申请程序保障机制尚不完善，还不具备支撑和保障申诉权的功能，加上申诉渠道众多、时间和次数的无限制性、受理审查的随意性和低成本运行等特征，申诉显然已成为软化甚至消解再审申请程序机能的根本原因。当事人及利害关系人在申请再审过程中产生的不满往往会超出程序可以容纳的范围，从而以申诉形式溢出正规程序之外，表现为某种“超”法定程序的处理。大量对法院裁判不满的申诉涌向法院内外的各种信访渠道，最终又回流倒逼法院，造成缠诉上访、终审不终，严重影响了法院裁判的稳定和权威，浪费了审判资源，动摇了司法公信力。

针对这一逻辑混乱，最为彻底的解决方案就是：在法律规定上，废除申诉制度；在机构设置上，取消法院内设的申诉信访机构；在制度运作上，完全停止接待或受理申诉信访的工作机制，截断除当事人申请再审以外其他企图推翻生效裁判终局效力的制度路径。但考虑到我国传统法律文化对社会大众的影响、当前社会矛盾解决的复杂性和多元化特点以及长期运行的信访制度因骤停而可能引发的惯性效应等综合因素，短时期内要消弭申诉在法律规定、机构设置、制度运作等方面的影响是很困难的。现阶段较为可行的策略是在我国社会转型过渡时期保留申诉，将其作为法院附设的非诉讼纠纷解决机制与申请再审程序共存，并逐步缩减甚至消解申诉对诉讼审判程序的困扰和侵蚀。具体改革措施为：廓清申诉与申请再审之间的制度边界，畅通并规范申诉与申请再审的对接机制。

《决定》提出的律师代理司法申诉制度正是上述改革理念的制度性架构，即律师代理参与申诉既是严格区分申诉与再审申请的制度界限的分离机制，又是法治语境下衔接二者的导入机制。首先，律师的法律专业知识和诉讼技巧使其具备甄别申诉与申请再审的能力，从而为实现两种制度的入口分流提供了技术辅助机制；其次，律师承担再审申请书的制作及相关准备工作，能为纳入诉讼制度框架内的申诉提供诉权化的表达方式，保证申诉权依法行使；再次，律师代理申诉能促进审查程序的充实和完善，畅通申诉的法治化实现路径；最后，律师能以中立的第三方立场释法析理，化解申诉，服判息访。

三、律师代理申诉的功能定位：中立的第三方评估机制

程序的自治功能是通过角色分派体系使参加者各司其责，既互相配合又予以牵制而实现的。[6]律师作为涉诉信访治理程序的重要参与者，需要承担一定的角色职能，以实现涉诉信访程序法治化的目标；反之，职能明确的律师角色定位更能受到法律的保护和支持，对司法机关依法处理申诉案件起到监督作用。2015年11月9日中央政法委印发的《关于建立律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件制度的意见（试行）》（以下简称《意见》）明确了律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件的具体任务，①具体任务包括对原案件处理正确的，帮助信访人准确理解政法机关依法作出的法律处理意见，劝导其服判息诉；对原案件处理可能存在错误或瑕疵的，向政法机关提出建议，促使问题进入法律程序解决；对信访人生活困难，符合相关救助规定的，协助申请人开展救助申请工作。但这只是律师参与申诉的角色职能的外在表象。如果不能透过表象准确界定律师代理申诉的本质职能，势必难以实现其识别分流、程序导入的功能，进而加剧涉诉信访乱象。从近年来一些地方的改革试行情况来看，将律师代理申诉作为司法机关在办理申诉案件方面的一种衔接联动是极普遍的现象。[7]任由这一现象蔓延发展而不对其进行理论层面的释明和指导，律师代理申诉制度的改革必有隐忧。

《意见》指明律师代理申诉的具体任务包括对生效裁判释法析理劝导、引导错误或瑕疵的案件进入法律程序解决以及帮助申请救助。其中，前两项任务分别是针对原案件处理正确和可能存在错误或瑕疵的情况，第三项是前两项任务的延伸，其共同的前提基础是对申诉案件进行评估判断。可见，以中立第三方身份对申诉案件实施评估才是律师代理参与申诉的核心本质职能。第三方评估申诉机制是指申诉人将申诉请求和事项提交给专业评估员，由评估员依据案件事实和相关法律规定，在调查核实案情的基础上作出评议分析，对案件进入再审程序或执行异议程序的前景和可能结果进行预测或提出其他解决方案的一种制度。面对数量庞大的申诉信访，国家制度装置无法区分合法合理与否，即使可以区分，也没有办法区别对待。[8]而第三方评估机制具有降低申诉人不切实际的纠纷解决预期、敦促他们回归对话渠道的作用。[9]律师具有法律专业知识，与政府、司法机关之间没有隶属关系，与申诉人因代理关系而容易建立信任，成为第三方评估机构的最佳人选。中立评估制度诞生于法院，属于法院附设ADR。与调解相比，其更具程序性和约束性，且与诉讼的形态相接近。[10]律师以中立的第三方机构实施针对申诉的评估，本质上是一种非诉讼纠纷解决机制，其与再审程序或执行程序等诉讼活动并存于法院这一载体之内。二者的关系设置应沿袭ADR与诉讼之间的架构模式，即遵循司法最终救济原则。二者在解决纠纷的防线上存在动态的衔接关系，共同发挥着解决纠纷和恢复社会关系的功能。②学界关于诉讼与ADR的关系存在三种学说：一是裁判中心说，即以法院诉讼为中心，配置由中立的第三方直接参与和实施仲裁、诉讼和解、调停等救济途径，本质上是将诉讼置于所有纠纷解决机制之首；二是并列配置说，认为ADR和诉讼都为当事人解决纠纷提供场所，诉讼、仲裁、调停等程序之间的关系是相互渗透的；三是防线说，根据司法最终救济原则，诉讼和诉讼外纠纷解决机制共同配合，形成了一个综合性的解决民事纠纷的程序法体系。本文赞同第三种学说，认为诉讼不仅可以解决民事纠纷，而且还在实体、程序两个层面支持和监督其他纠纷解决机制。当事人对其他纠纷解决方式的处理不服时，可以根据法律向法院起诉；法院认为解决结果符合法律规定的，予以支持，否则将作出否定性评价。因此，诉讼与ADR是一种动态上的衔接关系。

一方面，由于律师中立评估申诉机制被镶嵌于法院诉讼程序之中，其运行模式必须符合司法特性，才能实现与诉讼程序的顺畅衔接。具体表现为：一是法院对律师评估申诉机制进行管理和监督。法院通过律师协会和律师事务所招募、甄选、储备律师，设立评估专家库，并制定任免条件、选聘机制、培训考核以及奖惩激励等管理办法，为评估机制的运行提供人员保障；在特殊情况下可指派不参与该案审理的法官与律师共同组建联席会议，参与案件的评估；律师经评估提出的法律意见和办理建议应报告给法院，但不具有法律约束力，最终仍以法院的裁判结果为标准；法院通过数据统筹和分析对比，完善评估机制的运作。二是律师评估申诉机制与诉讼程序存在制度上的联系，为彼此的有效运作提供支持。律师评估申诉机制的有效运作以具有法律约束力的法院诉讼程序为前提。而法院对律师经过评估提出的意见进行事后审查，是确保律师评议活动合法的制度保障。三是律师评估机制具有为法院减负的功能。第三方评议通过释法析理化解申诉，案件免于进入诉讼程序，能够减轻法院裁判的负担，将有限的审判资源配置到更需要适用诉讼程序的案件之中。即使纠纷不能通过律师评估申诉机制得以化解，在此过程中也能够缓解申诉人的不满情绪，降低申诉人不切实际的预期，明确申诉的关键点，为后续其他纠纷解决方式的运用奠定良好基础。

另一方面，律师中立评估申诉机制的运行应遵循评估原则和回归程序原则，具有独立性。评估原则是指律师以中立第三方立场对申诉案件基于权利而非利益进行评估，对于改变生效裁判或强制执行依据的可能性进行预测，或提出解决纠纷的其他途径或方式，进而影响申诉人未来行为的走向。回归程序原则是评估原则的延伸发展，是在预测选择具有法律约束力的纠纷解决机制的可能结果的情况下，对申诉人产生警示，从而激励其回归基于利益的纠纷解决机制，如调解、和解、谈判等当中，进而和平解决纠纷。上述原则彰显了中立评估机制在多元化纠纷解决体系中的独特价值，既非直接说服申诉人服判息诉，亦非直接帮助法院化解纠纷，而是作为一道“中转枢纽”，建立申诉与法院再审程序或执行程序的良好衔接，维护申诉人的合法权益，维护法律的正确实施，纠正错误的民事裁判。

四、律师代理申诉与相关制度和程序的兼容性障碍

律师以中立的第三方身份参与申诉，并对已经发生法律效力的法院裁判进行纠错评估，必将牵涉民事诉讼的审判监督程序和强制执行程序，与上述程序衔接而遭遇的兼容性障碍势必影响律师代理申诉功能的发挥。因此，本文以律师角色为制度中心，以其与申诉人、法院和律师事务所分别产生的法律关系为对象，详细阐明可能存在的制度和程序上的兼容障碍。

（一）律师与申诉人建立委托代理关系的障碍

一般而言，当事人与律师之间基于当事人授权委任的意思表示而形成委托代理关系。民事诉讼中的委托代理是指有诉讼能力的当事人或无诉讼能力当事人的法定代理人，自己不亲自实施诉讼行为，授权第三人以当事人名义在诉讼中实施诉讼行为和承受诉讼行为的意思表示。民事诉讼是一项复杂的法律应用活动，为保护当事人权益，使诉讼程序顺利进行，原则上应委任律师担任代理人。

根据职能的不同，律师参与申诉的过程可以划分为两个阶段：一是律师以中立的第三方身份对申诉案件进行评估；二是律师代理申诉人提起再审。申诉人与律师的关系在上述两个阶段中是否相同？如果不同，应分属何种法律关系？笔者认为，在第一阶段和第二阶段，律师与申诉人之间存在不同的权利义务关系。具体而言，在第一阶段，律师承担评估申诉案件的职能，而当事人享有就申诉事项向中立第三方机构咨询法律意见的权利。因此，申诉人与律师之间为委托评估的法律关系。这种委托除来自申诉人外，还可能来自与申诉案件存在密切联系的法院、被申诉人或其他利害关系人。因此，在第一阶段的委托评估关系中，如何保障律师的中立地位是关键，即不得因委托方的因素作出倾向性评估意见，这也是制度兼容过程中必须克服的障碍。在提起再审的阶段，律师与申诉人之间应是诉讼委托代理关系。再审申请的案件大多诉讼标的巨大或案件复杂，非法律专业人士一般难以驾驭，故许多国家或地区的法律实施律师强制主义，如德国、法国以及我国的台湾地区、澳门特区等。律师强制主义又被称为律师诉讼主义，是指诉讼当事人或其法定代理人必须委任律师于诉讼上代理为诉讼行为之主义。[11]《决定》和《意见》均未对律师代理申诉是否为强制性的问题作出规定，或许是受我国律师行业覆盖面不均匀、城乡差距大、司法保障经费不足等因素掣肘。但从《决定》中“对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围”的规定来看，是有将律师代理申诉界定为强制代理的倾向的。一旦实施强制律师代理申诉，对于没有聘请律师的申诉人，法院应为其指定律师。这将涉及费用的承担问题。《意见》将律师代理申诉定性为公益性法律服务，应当遵循无偿公益原则，不以赢利为目的，而律师是一项自负盈亏的职业，这无疑是该制度运行的又一障碍。

（二）非诉讼纠纷解决机制与诉讼程序之间的衔接障碍

具有诉讼性的再审申请和执行异议程序的运行过程受法律的严格控制，运行结果亦受法律保护，对参与程序的主体具有约束力。而律师作为中立第三方的评估申诉机制是一种法院内设的非诉讼纠纷解决机制：申诉人是否委托律师实施评估，取决于当事人而非法律规定；律师作出的评估结果不具有约束申诉人的法律效果，最终解决方案仍以法院裁判结果为准。因此，上述两种不同性质的纠纷解决机制在衔接过程中必须解决以下两方面问题：一方面，律师评估机制是否应被设置为再审申请或执行异议的前置性程序。当前我国重复申诉、久诉不息问题突出，对诉讼程序的安定性造成冲击。这种“信访不信法”的社会现象暴露出申诉主体无知、侥幸、愤慨的心理状态，具体表现为对法律的误解，对判决结果的不合理和不合法的期待，对判决理由不明，不了解国家机关的权限和职能配置，幻想通过制度空隙获得非法利益以及恣意妄为的抱怨。[12]律师以中立第三方身份实施评议，认真听取申诉人有关案件的陈述并作好记录，通过详细阅读申诉材料，准确了解申诉人诉求，并针对其疑惑提供法律咨询，通过摆事实、讲道理、析法理劝导申诉人服判息诉，帮助法院过滤一部分不能或不必启动再审的案件，有利于法院摆脱重复申诉、久诉不息的重负。因此，将律师评估机制设置为再审申请或执行异议的前置性程序是十分必要的。而且，通过法律规定再审程序中实行强制律师代理制度，完全可以解决律师评估机制的前置性程序设置问题。另一方面，律师对申诉案件的评估意见对法院具有何种法律效力不明确。虽然律师对申诉案件的评估意见不能对法院的裁判结果产生约束力，但《意见》要求认真研究律师提出的案件处理建议并及时反馈意见；将确有错误或瑕疵的案件及时导入法律程序解决。由此可知，律师对申诉案件的评估意见对法院启动诉讼程序具有某种参考性影响，而影响的程度取决于律师的评估意见与法院的裁判标准是否具有一致的准确性。律师评估意见的准确性来自对申诉案件的调查了解和法律的正确适用。如果律师对案情的了解仅仅来自申诉人的陈述和提交的证据材料，难免有偏听偏信之嫌。为此，律师需要向办案机关了解案情，及时与办案机关沟通，收集证据。这就需要司法机关对律师阅卷、咨询、了解案情等合理要求提供支持并提供制度保障。另外，律师对申诉案件的评估结果欲对法院产生实质性的影响，必须获得评估机制的程序保障。2009年8月，中办、国办转发的《中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》指出，“对仍不息诉罢访的，要组织公开听证、公开答复、公开质证”。听证程序是最公开、程序保障力最强的评估机制，还能与申请再审程序或执行异议程序对接。《意见》也提出办案机关应举行听证，对申诉人的诉求是否有理合法予以公开评议，但缺乏听证程序运行的具体规定。

（三）律师与律师事务所履职的独立性障碍

律师事务所是我国《律师法》明确规定的律师的执业机构。虽然律师事务所代表律师与委托人签订书面委托合同承接业务，但其作为组织机构不具有法律思维的功能，不能直接为委托人提供法律服务。《意见》第4条将申诉案件评估职能赋予律师事务所，可能出于以下考虑：一是认为集体负责制下的案件评议结果准确性更高；二是便于加强对律师执业活动的管理监督。但这一规定直接违背了律师执业的独立性原则，是律师代理申诉、实施中立评估的潜在性制度障碍，因为律师执业活动是纯粹的法律思维和法律技能综合运用的结果，只能也只应由律师独立完成。首先，集体负责制与律师活动方式不兼容。集体负责制是一种民主决策机制，而律师代理活动具有准司法的独立性，除服从宪法和法律规定之外，不受任何组织或个人的非法干预。律师活动一般单独进行，较少采用集体负责的方式。从接受委托到了解案情、收集证据、评议分析、发表评估意见等，都有赖于律师个人的独立思考和判断，很少表现为联合性的集体行为。其次，集体负责制下的律师代理活动难以落实责任追究机制。集体负责制往往会产生人人都参与，但人人都负不了责的情况。而且律师事务所评议信访案件是采用少数服从多数还是由律师事务所负责人说了算也无从知晓。如果不能对律师个人的评议意见进行有效的责任追究，势必会损害申诉人的利益。最后，对律师执业活动的监督只应是宏观层面的政策性引导，主要方式有社会公众监督、司法行政机关监督、律师协会行业自律管理等。上述监督方式都只针对律师执业活动中的违法、违纪行为，不应干涉律师代理案件的法律判断和具体活动。

五、律师代理申诉制度的基本框架

（一）律师参与申诉的机制保障

1.逐步推行强制律师代理申诉制度

《决定》和《意见》没有规定申诉人提出申诉必须由律师代理，加之我国现阶段法律亦未确立强制律师代理制度，律师参与申诉代理活动仅为指导性而非强制性规定。但考虑到现阶段我国治理申诉乱象的紧迫性、律师代理申诉的必要性以及申诉事项的复杂性，有必要在立法上确立强制律师代理申诉制度，并在司法实践中逐步推行。具体而言，应在法律条文中明确规定申诉必须由律师代理，并对没有委托律师代理的申诉人科以申诉行为不生效的法律后果。值得注意的是，律师代理仅为诉讼行为的前提要件而非诉讼要件，判决的有效性不受影响。换言之，诉讼过程中缺乏律师代理不是对生效判决提起无效之诉的理由。[13]我国律师行业存在城乡地域覆盖不均、权利保障不足、从业环境不佳等问题，现阶段实施强制律师代理制度尚不具备成熟条件。但不断壮大的律师队伍已为推广和普及律师代理制度作好了人才储备工作。①在2016年3月召开的第九次全国律师代表大会上，第八届中华全国律师协会会长王俊峰向大会作的报告显示：截至2016年，全国执业律师人数已超过29.7万人，律师事务所达到2.4万多家，与2012年前相比增幅分别达38%和20%。在改革过渡阶段，可对向高级以上法院的申诉试点强制律师代理制度，即必须由律师代理并撰写申诉文书，否则不予受理。此举既能过滤掉一些不理性或重复的申诉，又能纠正错误的裁判，救济当事人的权利，减少再审程序的滥用。

2.规范律师代理申诉的配套机制

我国目前尚未出台有关律师代理申诉制度的人员构成、准入方式、退出机制、选择机制等配套性规定。为规范律师代理申诉的准入机制，指引申诉人选择合适的律师服务，应建立申诉人和律师之间的双向选择机制，选配律师代理具体申诉案件。一方面，可以参考仲裁机构选取仲裁员的机制，建立律师数据库，公开律师的执业基本情况，包括执业履历、业务专长以及办理的典型案件等，供申诉人查阅了解；另一方面，在公开的数据库平台上，申诉人也可以发布自己的法律服务需求、代理人的资质、费用预算等，供律师竞标。在此过程中，申诉人可自主选择律师，确定申诉案件代理人，被选择的律师也可以选择是否接收案件；只有双方选择一致，才能确定双方的代理关系。这既可以保障申诉人和律师之间更加合理的对接，也便于建立申诉人与律师之间的信任关系，从而推动申诉案件的解决。目前我国某些省份已开启了律师代理申诉的试点工作，尝试对代理律师的选任作出要求，为申诉人寻求优质的法律服务提供方便和保障。[14]

3.完善律师费用的承担机制和法律援助制度

我国目前在民事司法制度中尚未普遍实施将律师费纳入诉讼费用，由败诉方承担的收费原则，且存在例外规定。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第26条规定，撤销权诉讼中债权人的律师代理费可由债务人负担，有过错的第三人也应适当分担；《最高人民法院、司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》第7条规定，法律援助案件的受援方可将律师代理费作为办案必要开支列入诉讼请求，要求非受援的败诉方承担。《意见》将律师代理申诉定位为一项公益性法律服务工作，而公益服务最大的问题就是律师自负盈亏和公益服务无偿或低价之间的矛盾。为了使参加公益服务的律师有相应的经济保障，应采用政府购买服务的方式，将律师代理参与申诉的费用纳入法律援助范围。申诉人申请法律援助，一经批准，将暂时免费获得指定律师的代理服务。而援助律师有无偿提供代理申诉服务的义务，无法定原因不得拒绝代理。另外，应改革诉讼收费制度，实行律师费等合理费用由败诉一方当事人负担原则。为避免律师代理费过高，可授权法院按照争议金额、案件难易程度以及当地同类案件通常费用标准等综合因素酌定律师收费。如果受援的申诉人败诉，则律师代理费用由国库支付；如果受援的申诉人胜诉，则由被申诉人承担律师代理费用。此举有利于遏制多头申诉、反复申诉以及恶意申诉，具有助推构建依法终结涉诉信访制度的作用。

4.依法保障律师代理申诉的权利

参与申诉的律师介于申诉人与司法机关之间，一方面应维护申诉人的合法权益，另一方面又必须接受司法机关的监督。欲平衡二者之间的关系，就必须做到事实认定符合客观真相、评议结果符合实体正义、代理过程符合程序公正。根据人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关2015年9月20日联合下发的《关于依法保障律师执业权利的规定》和《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》（法发[2015]16号），律师在代理申诉的过程中，享有会见申诉人、了解案情、查阅案卷、申请调取证据等权利。申诉律师可持《法律援助指派通知书》或《授权委托书》到司法机关联系工作，交换意见，陈述申诉理由，免费查阅、摘抄、复制相关案件材料。除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，涉案机关应为代理律师提供便利，包括提供相关证据材料的查阅、复制等便利。对于涉案机关及其工作人员阻碍律师依法履行申诉权利的违法行为，律师可向该涉案机关或上一级机关投诉。涉案机关应当对律师的投诉及时调查，情况属实的，应当依法立即纠正，及时答复律师；对有关机关拒不纠正的，应当由相关机关的纪检监察部门调查处理，相关责任人构成违纪的，给予纪律处分。同时，事发地的司法行政机关、律师协会应当对律师的维权行为给予协助和支持。

（二）律师代理申诉的程序保障

律师代理申诉是发挥律师监督审判权功能的一种形式。作为被监督的审判机关，法院内部亦应建立公正高效的申诉审查机制。为此，《意见》赋予律师享有建议办案机关举行听证的权利，由法院主持，公开评议申诉人的诉求是否有理合法。具体而言，经申诉律师申请，承办法官进行初步审查，如属于听证范围，则应作出举行听证的决定，同时发出通知，载明听证事由、听证合议庭组成人员、听证的时间和地点等。

听证的参加人一般包括主持法官、听证法官、书记员、原案件承办人、申诉人、被申诉人及其代理律师。听证程序一般可分为准备、调查、辩论、合议四个阶段。准备阶段主要是宣布听证纪律，核实参加人的到场情况，以及告知相关权利和义务。调查阶段主要为申诉律师提供调查、核实各种证据以及发现新证据的手段和机会，进而查清是否符合法定的再审事由。辩论阶段组织申诉律师与原案件承办人员就听证调查的事实、证据发表辩论意见，最后由律师发表对申诉案件的评估意见。合议阶段主要是由合议庭对律师的评估意见进行评议，按照少数服从多数原则作出裁决。听证结果公开宣布，并送达听证参加人。在听证过程中应保障申诉律师的基本权利，具体包括申请回避权，申请调卷权，查阅、复制原审卷宗的权利，举证、质证和辩论的权利，以及听证结果的知情权。

（三）律师代理申诉的法律效力保障

通过律师代理将申诉纳入法治轨道，依托司法的终局特性来实现申诉信访“终结”，必须将律师代理申诉经过听证程序审查作出的决定界定为“已经穷尽法律程序的，依法作出的判决、裁定为终结决定”。换言之，通过律师的代理活动，经具有规范操作流程和实施程序的听证程序审查，所作出的决定对申诉人、被申诉人、委托代理人、法院以及其他相关人员和机构均产生终结效力。具体而言，对申诉人来说，其穷尽所有法律赋予的救济手段，应当服判息访。申诉人如果存在生活困难，可寻求司法救助或其他社会救助。但对无理闹访、缠访以及扰乱公共秩序的申诉人，应移交公安机关依法处理。在此过程中，申诉律师应根据听证决定书的内容解答申诉人的疑问，作好法律解释工作；对于存在说理不清、表述不当、适用法律不准确等瑕疵的文书，有权要求司法机关予以纠正并进行解释说明；对于申诉人仍不服判、不息访的，向其说明我国有关信访终结的办法和政策，作好思想疏导工作。对司法机关来说，申诉听证程序的终结意味着各级法院不能再对申诉案件进行立案审查和复查。对其他政府权力机关来说，这种拘束力体现为申诉人再进行上访的，不再作为涉诉信访案件处理，各个权力机关不可以将案件向法院交办、转办和通报。

结语

申诉在特定的历史条件下，对社会纠纷矛盾的化解确实起到了正向价值和作用。随着我国进入社会转型时期，司法所具有的把一般性问题转化为个别问题、把价值冲突问题转化为技术问题的特性使其在社会纠纷解决体系中具有正统性。但是，申诉对我国社会纠纷化解仍产生着影响，而司法解纷机制囿于传统社会治理体系尚未完成现代化蜕变，强调国家维稳的刚性需求而忽视当事人的主体性、自律性和自我责任，导致司法裁判缺乏人文关怀、既判力软弱。于是，两种不同属性的机制发生摩擦与冲击不可避免。近年来，申诉乱象及其对司法裁判终局效力的冲击正是社会转型时期社会治理方式改革的阵痛。最为彻底的解决方式当然是将废除申诉，但出于社会转型时期的维稳考虑，权宜之策应是实现申诉制度的法治化，而律师代理申诉制度的实施能为申诉转向法治化轨道提供制度通道平台。就这一制度改革背景而言，从诉讼制度理念层面对申诉和律师代理申诉制度进行研究也是本文的应然之意。

[1]胡铭.我国古代申诉制度之演进及现代影响[J].西南政法大学学报,2005(5):88.

[2][4]王亚新.非诉讼纠纷解决机制与民事审判的交织——以“涉法信访”的处理为中心[J].法律适用,2005(2):9,11.

[3]李微.涉诉信访：成因及解决[M].北京:中国法制出版社,2009:4-7.

[5][12]傅郁林.民事审判监督制度的实证性分析[A].王亚新.法律程序运作的实证分析[C].北京:法律出版社,2005:106-107,154 -157.

[6]季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,1999: 17.

[7]余文唐.如何把司法申诉交给律师代理[N].人民法院报,2015-01 -19(2).

[8]陈柏峰.无理上访与基层法治[J].中外法学,2011(2):233.

[9]施立栋.合意型行政纠纷解决机制刍议[J].法制与社会发展,2015 (4):30.

[10]林轲亮.早期中立评估制度研究[D].重庆:西南政法大学,2012:6.

[11]陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法（上）[M].台北:三民书局,2006:58.

[13]丁启明.德国民事诉讼中的强制律师代理制度[N].人民法院报, 2015-09-18(8).

[14]刘华.焦作率先试行律师代理申诉制度[N].河南法制报,2015-07 -21(2).

【责任编校：王 欢】

Research on Civil Appeal System of Lawyer Agency

Li Tangjie1,Chen Xiaoni2
（1.Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China; 2.Huangshi Municipal Public Security Bureau,Huangshi 435000,China）

The appeal has resolved social problems in the specific historical period of our country,but in the period of social transformation,it has impacted the final effect of judicial adjudication accordingly,and then resulted in all kinds of chaos.Acompletedcountermeasureistoabolishthesystem,butthefeasiblestrategyatthepresentstageistakingthesystem as a non-litigation dispute resolution mechanism of the court,and coexisting with the procedure of application for retrial. The appealsystem of lawyeragencywas presented in the fourthplenarysession ofthe18th Communist Party ofChina Central Committee on the Decision on Some Major Issues Concerning Comprehensively Advancing the Rule of Law,which is to guide the appeal to the rule of law.Lawyer agency for appeal is essentially a neutral third party assessment mechanism, Its operating mechanism conforms to the judicial characteristics,and follows the principles of assessment and regression procedures.In order to break the barrier of compatibility between this system and relevant procedures and systems,we should establish the specific system from three aspects: the participation mechanism of lawyer agency, procedural guarantee,and legal effect.

Appeal;Letters and Visits;Lawyer Agency;Application for Retrial;Third Party Assessment Legal Aid; Hearing of Witnesses

D925.1

A

1673―2391(2017)02―0107―08

2017-01-20

李棠洁（1981—），女，湖北赤壁人，中南财经政法大学博士研究生，湖北正信律师事务所律师，研究方向为诉讼法学、司法制度；陈晓妮（1963—），女，湖北黄石人，黄石市公安局刑侦支队技术二大队教导员、工程师，研究方向为诉讼法、刑事技术。