论当事人和解与传统刑法理论的契合——从功利性视角到正当性视角的转换

陈芹

（广州商学院 法学院，广东 广州510000）

论当事人和解与传统刑法理论的契合
——从功利性视角到正当性视角的转换

陈芹

（广州商学院 法学院，广东 广州510000）

当事人和解程序是新刑诉法增设的一种特别程序。当事人和解何以减轻刑罚？法理何在？现有的理论探讨均从功利性的视角进行论证，或割裂诉讼法与实体法之关系，或有抽象空洞之嫌。当事人和解制度的法理论证，应从功利性视角转向正当性视角，寻找其与传统刑法理论的契合点。人格责任论从行为责任和人格形成责任两个方面探讨罪责，为当事人和解得以减轻刑罚提供了实体法的理论依据。基于人格责任论的立场，当事人达成和解，虽不能减少犯罪人的行为责任，但对犯罪实施后的人格形成责任进行了有利的评价，从而减少了犯罪人的罪责。

当事人和解；恢复性司法；人格责任论；人格形成责任；人身危险性

一、问题与视角

（一）问题：当事人和解与传统刑法理论如何契合

公诉案件的当事人和解程序规定于新刑事诉讼法第277、278条，是新增设的一种特别程序，它是针对部分轻微刑事犯罪案件，当事人在司法机关的主持下进行和解，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪且通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事责任或从轻、减轻刑事责任的诉讼活动。

当事人和解自2012年立法以来，各地司法部门不断探索，一定程度上节约了司法资源，提高了司法效率，缓解了案多人少的矛盾。2016年9月，全国人民代表大会常务委员会进一步通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。

然而，理论上，当事人和解、认罪认罚何以成为从宽量刑的法定情节一直备受争议。争议的焦点在于：当事人和解、赔偿、认罪得以减轻刑罚有何实体法依据？当事人和解与传统刑法理论如何契合？

（二）现有的解题尝试及其困境：基于功利性的视角

学界对公诉案件的当事人和解程序给予了很高的评价，称其为“现行刑事司法的全功能替代模式和认识犯罪的新镜头”。①刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第382页。然而，这些论证多从功利性的角度出发，可归纳为以下三种观点。

1.“和解有利于司法资源的节省”：回避罪责原则

有学者认为，当事人和解能全面维护被害人的合法权益，尽可能弥补被害人因加害人的犯罪行为造成的损失，以实现节省司法资源、加速案件处理、恢复被犯罪分子破坏了的社会关系的司法目的。②刘少军：《论当事人和解与刑事附带民事诉讼程序的衔接》，《政法论坛》，2016年第1期，第83-92页。还有学者认为，刑事诉讼法的改革是国家为了功利目的作出的不得已的选择。③李昌盛：《德国刑事协商制度研究》，《现代法学》，2011年第6期，第148-160页。提出“大陆法系刑事诉讼中的模式转换，体现了最近十余年来大陆法系国家普遍出现的刑事司法制度‘美国化’的趋向。其背后隐藏的根源在于最近几十年来大陆法系国家面临着日益严重的犯罪问题和沉重的刑事追诉负担，他们急需从其他国家获得经验启迪”。④黄河：《德国刑事诉讼中协商制度浅析》，《环球法律评论》，2010年第1期，第123-131页。

当事人和解虽然在一定程度上显示了刑事司法的“美国化”趋向，但是，英美学者在讨论刑事和解制度时，往往是将它作为恢复性司法的核心来探讨的，探讨的重点多集中于讨论该制度如何与传统刑事司法相契合。我国刑法更偏向大陆法系，大陆法系以体系性的逻辑说理著称，这种功利性的论证角度实际上是对罪责原则的回避。

2.“和解有利于刑事责任的追究”：异化罪责原则

有些学者从刑法价值、刑法基本原则的角度分析当事人和解的法理，认为当事人和解不仅没有突破刑法的基本原则，而且起到了有益的补充，更有利于刑法价值的实现。⑤时恒支：《刑事和解与刑法基本原则的冲突分析及制度构建》，《法律适用》，2012年第2期，第56-59页。例如，高铭暄教授认为，刑法具有秩序价值与安全价值，刑事和解制度有利于刑法价值的实现。⑥高铭暄，张天虹：《刑事和解与刑法价值实现──一种相对合理主义的解析》，《浙江警察学院学报》，2007年第2期，第108-115页。黄京平教授认为，刑事和解正是对传统刑事责任追究制度的合理补充，虽然弱化了刑罚功能，但能收到一味惩罚所不具有的效果。⑦黄京平：《刑事和解的政策性运行到法制化运行》，《中国法学》，2013年第3期，第163-179。

不难发现，这些论证的思路是：当事人和解没有违背刑法基本原则，有利于刑法价值的实现。但对于“当事人和解为何能减免刑罚？”始终没有论证。当事人和解的实体法依据应是具体的，而不是抽象的。认为当事人和解是对原有刑事责任的补充，实质上是对罪责原则的异化。

3.“和解有利于被告人的回归”：排斥罪责原则

这种观点认为，公诉案件的当事人和解是对传统司法的突破。黎宏教授指出，刑事和解是非刑法化发展到今天的极端表现，对当今通行的刑法和刑事司法观念具有不可估量的冲击，可能会改变我们对刑法概念本身的认识。在现行的概念当中，规定犯罪行为及其后果的法律，被称为刑法，换言之，犯罪后的必然后果就是要受到刑罚处罚，但是，在刑事和解出现之后，即便是犯了罪，也不一定要受到刑罚处罚，而是可以采取以赔偿和道歉为主要内容的刑事和解的方式了结。⑧黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年版，第563页。有学者认为，“和解是传统司法的突破和超越，是伴随着对传统刑事司法立论的困惑而探求的一种新的刑事冲突应对模式。”⑨杜宇：《刑事和解与传统刑事责任立论》，《法学研究》，2009年第1期，第78-91页。这也是德国学者提出的“将赔偿作为刑罚、保安处分之外的第三条路来代替刑罚，使刑罚目的和被害人需求得到更好的实现和满足”。⑩[德]罗克辛，王世洲译：《德国刑法学总论》，法律出版社，2003年版，第170页。

以上观点将当事人和解理解为刑罚方法之代替，对完善刑事责任追究的目的有着重要意义。然而，将当事人和解理解成一种全新的刑事司法理念，实际上是对恢复性司法的一种误解。从性质上讲，西方的当事人和解作为恢复性司法的一种，虽然顶着司法大名，但真的属于刑事司法的范畴吗？

恢复性司法是一种以社区中介组织为主导，采用和解这种灵活的非正式程序来处理犯罪的一种活动。就西方各国当事人和解制度的状况来看，一般都没有纳入正式的诉讼程序中，而是以由社区法官、家庭法官等主持的非诉讼程序存在。这就意味着，恢复性司法虽然顶着司法的大名，但与刑事司法是两种并列的程序。①杜宇：司法观的“交战”：《传统刑事司法VS恢复性司法》，《中外法学》，2009年第3期，第115-135页。

在西方国家，刑事司法是以国家追诉为标志，国家通过制定刑法和相关程序法，以仪式化的程序对违反刑法的加害人进行制裁。其目的是报应惩罚与恢复，这种恢复仅仅是指加害人的恢复，即特殊预防。相反，恢复性司法是当事人之间以自愿为基础的协商，它不局限于违反刑法的行为，只关注加害人的纠错，其目的是修复和恢复。这种恢复是指加害人、被害人及其整个社区的恢复。

恢复性司法以自愿为基础，在该程序下所达成的协商并不是加害人就公诉案件进行私下和解，只是作为加害人能否回归社会的指示器。由此可见，恢复性司法的结果并不能替代刑事司法，但对于当事人和解的结果——赔偿协议，各国刑事立法普遍予以认可并作为刑事裁量的重要依据，当事人和解广泛运用于侦查、起诉、审判、刑罚执行等诉讼阶段，作为衡量加害人是否不致再危害社会的标准之一。

因此，将公诉案件的当事人和解理解成一种全新的刑事司法理念，从代替传统司法的角度论述当事人和解之合理性的观点是值得商榷的。

（三）分析视角的转换：从功利性到正当性

不可否认，当事人和解程序确实有利于节省司法资源，提高司法效率，有利于被害人获得补偿，有利于被告人回归社会，从而更有利于刑法价值的实现。然而，目的论的论证应建立在本体论的合理性论证的基础上，只有先具备手段的合理性，才能考虑实施效果的合目的性，任何人、任何社会制度都不能以“坏”的手段达致“好”的目的。目的论的功利性视角始终没有回答当事人和解制度的实体法依据何在。

德国的当事人和解既是刑事诉讼中一项重要的制度，也直接规定于实体法当中。②《德国刑法典》第46条A规定：行为人具备下列情形之一的，法院可依第49条第一款减轻其刑罚，或者，若科处的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360单位日额金之罚金刑的，则免除其刑罚：（1）行为人努力与被害人达成和解，对其行为造成的损害全部或大部予以补偿，或认真致力于其行为造成的损害进行赔偿的，或（2）在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿。我国现行刑法并未规定当事人和解制度，那么，刑事公诉案件的当事人和解是否会因为缺乏实体法依据而不能适用呢？为解决此问题，必须将功利性的视角转换为正当性的视角，以此论证当事人和解制度与传统刑法理论的契合。

二、正当性视角下的理论建构

我国刑法第13条规定了犯罪的概念：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”从实质的角度考察该概念，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法性与有责性。③[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔，徐凌波,蔡桂生译：《论犯罪构造的逻辑》，《中外法学》，2014年第1期，第198-207页。

（一）分析的切入点：罪责原则

基于上述，严格来讲，刑事犯罪的任何一项法定从宽量刑情节，其刑法上的法理都应当从犯罪的实体，即违法性和有责性的减少寻求支持。当事人和解程序作为一种法定从宽量刑情节，当然也不例外。这样的解题思路是合乎我国刑法规定的，刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行及其所承担的刑事责任相适应。”其中，所犯罪行可认为对应违法性，承担的刑事责任则对应有责性。

1.当事人和解不能减轻违法性

黎宏教授从被害人承诺的角度阐述刑事和解的法理，认为犯罪的本质乃侵害法益，既然作为保护对象的个人愿意放弃自己的利益，那么国家就应当尊重个人的这种要求，因此，犯罪的成立与否，必须考虑被害人的因素。④黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年版，第552页。

运用被害人同意的原理，是具体论证刑事和解合理性的有益尝试，比起抽象的论证乃一大进步。但是，这种观点是否妥当，值得探讨。

刑事和解和被害人同意之间有着根本的区别。理由如下：（1）被害人承诺是危害行为发生之前的同意即事前同意，刑事和解则是危害行为发生之后的附条件的同意，或者说是被害人对侵害行为的事后追认。（2）各国刑法理论普遍认为，被害人承诺作为违法性阻却事由，是用于排除或减轻行为人的违法性。违法性评价作为第二阶层，在行为发生之时已经结束。刑事和解是危害行为发生之后的被害人同意，根本不可能减轻或排除危害行为的违法性。

2.当事人和解只能减轻有责性

既然当事人和解无法减轻行为人的违法性程度，那么当事人和解得以减轻刑罚的法理依据只能通过有责性的减弱的角度来分析，这正是解题的思路。

有责性的实质在于道德非难。而责任判断的基础、对象为何？这与责任的本质有关，下文详论之。

（二）分析的工具：人格责任论

1.责任的本质：人格责任论

关于责任的本质，存在几种不同的理解：道义责任论、社会责任论、人格责任论。

道义责任论是刑事古典学派站在意志自由的立场上提出的。道义责任论认为，只要是具有责任能力的人都拥有绝对的自由意志，如果行为人本可以按照其自由意志实施合法行为，但却实施了违法行为，就可以对行为人予以道义上的非难。道义责任论的特点是把人的意志夸大到不受任何限制的绝对自由，将刑法中的人看成抽象人，即除了客观行为不同，不存在任何差别，这与客观现实明显是不符的。

社会责任论为近代刑法学派所倡导。社会责任论认为，犯罪行为不是犯罪人自由选择的结果，而是由人的生物基因或社会环境决定。责任的根据不在于道义上的非难，而在于社会防卫的需要。社会责任论提出了社会防卫的思想，为刑罚的预防功能提供了理论支撑，以危险性为基础的保安处分受到重视。但在社会责任论中，刑法中的责任是指具有社会危险性的人应当被加以社会防卫处分的地位。这种责任论完全脱离了本来的责任论范围。牧野英博士一针见血地指出这种理论的本质是社会措施论。①[日]大塚仁，张凌译：《人格刑法学的构想》，《政法论坛》，2004年第2期，第39-49页。

人格责任论是德日刑法理论中以相对意志自由论为根据，折中道义责任论和社会责任论提出的一种归责方法。人格责任论认为评价责任时，首先必须着眼于行为人主体性人格现实化的行为，即行为责任；其次，在受制于素质与环境的同时，行为背后亦存在因行为人本身（主体性）的努力所形成的人格，对于如此之行为形成的人格态度，亦能非难，因此亦须附带考量人格形成责任。

笔者认为，在责任本质的问题上，应当坚持人格责任论的立场。人格责任论的合理性在于：一方面，考虑自由意志，即法律非难的核心是对具备主体性的行为人的个别行为，强调以该个别行为作为责任的基础；另一方面，考虑对存在于背后的行为人本身所具有的反规范性的人格进行非难，考虑该行为是由该行为人所实施的这一法律意义。

2.人格责任论在我国的理论基础：人身危险性

人格责任论与提倡人身危险性的刑罚个别化理论实有异曲同工之妙。

自19世纪以来，刑罚个别化一直是犯罪学以及刑事政策学的重要理论，世界各国刑罚无疑都在吸收刑事实证学派刑罚个别化理论合理内核的基础上，对其不足之处加以改造，并将这一思想在具体刑罚制度中加以贯彻。例如，《德国刑法典》第46条规定：犯罪人之责任为量刑之基础，刑法对犯罪人未来社会的可期待发生之影响，并应斟酌及之。②许久生，庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社，2002年版，第17页。这就要求法官量刑时，要考虑到“犯罪人之生活经历，其人身及经济的关系”等个人情况。《意大利刑法典》也明确规定，法官量刑应斟酌犯罪人下列之个人情况：“一、犯罪之动机及行为人之性格；二、刑事及裁判上之前科及行为人犯罪前之行为及生活状况；三、犯罪时或犯罪后之态度；四、行为人个人、家庭或社会关系。”日本1974年修正刑法草案规定得更明确：“适用刑罚时，必须考虑到罪犯的年龄、性格、经历和环境，犯罪的动机、方法、后果和社会影响、罪犯在犯罪后的态度和其他情由，应该达到有利于遏制犯罪和使罪犯改过自新这个目的。”这些国家对量刑原则的表述虽然有所不同，但在量刑时除考虑所犯罪行外，都要参考个人情况，这一点是共同的。

我国刑法第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依据本法的有关规定判处。其中，犯罪的社会危害程度不仅取决于犯罪行为在客观上给社会造成的损害大小，还取决于行为人的主观恶性程度及其人身危险性的大小。

可见，在现代国家中，人身危险性一词虽然未见于刑事实体法规范，但在刑事立法和司法实践中都已基本确立以犯罪人行为的社会危害性作为确定其刑事责任和刑罚的基础，并充分考虑犯罪人的人身危险性和其他“个人情况”以确定其刑罚。

量刑的原则实际上要回答量刑以什么为根据的问题，就此而言，我国刑法应以报应与预防相统一作为量刑的一般原则。根据这一原则，量刑要以已然之罪的社会危害性为基础，同时考虑未然之罪的可能性。报应根据是社会危害性，是已然之罪。预防根据是指未然之罪的可能性大小，即人身危险性。①陈兴良：《刑罚适用总论》，中国人民大学出版社，2006年版，第289页。

然而，人身危险性在刑法中的定位一直备受争议。人格责任论为人身危险性找到了归属，将人身危险性上升为责任中的人格形成责任，成为衡量行为人责任大小的一个要素。人格责任论认为，只用单纯的行为责任论是无论如何也不能判定符合于每一个犯罪人的具体责任的。人格责任论可以根据个别的犯罪行为限定保障自由的范围，通过考虑该犯罪行为的行为人人格含义来发现适合现实社会法律感觉的犯罪人的责任。这与我国通说中刑罚的确定将人身危险性考虑在内的观点是不谋而合的，并为人身危险性的定位提供了理论依据。

三、当事人和解的正当性论证

当事人和解的正当性分析，实际上属于刑罚正当性分析的范畴，刑罚正当化根据有报应论与预防论，当事人和解的正当化也应从这两个侧面来论证。

（一）报应侧面的正当性：当事人和解通过减少人格形成责任，降低了有责性程度

人格责任论认为，行为人的责任由行为责任和人格形成责任两个层次构成。第一层次的责任是行为责任，犯罪行为是行为者人格的现实化，其本质在于对从行为人的行为中表现出来的人格态度进行非难。这种人格态度表现为对法律规范的藐视、轻视或者默然。第一层次行为本身是为刑事责任的基础。第二层次的责任是人格形成责任。为了把握现实中行为人的人格态度，必须分析行为人的人格形成问题。一方面，人格是在特定的素质和环境的制约下形成的；另一方面，人格又是在具有自由意志的情况下所形成的不良人格，可以要求其承担责任。

责任的确认，包括确定责任是否存在和确认存在后的责任程度两个阶段。在确定责任是否存在的第一个阶段中，最重要的应当是探讨行为人的个别行为责任，即探讨根据行为人所实施的每个犯罪行为确定对行为人是否可以进行人格非难。因此，行为责任是责任是否存在的基础，在归责时只须考虑行为责任。而在认定责任轻重的第二阶段，应当考虑影响责任的各种情况，同时还要考虑行为人之所以实施该行为的过去人格形成所应当承担的责任。人格形成责任是赋予常习犯人（甚至累犯）之刑罚加重的根据。只有对这种向惯犯方向发展的人格形成能够非难时，才可以加重追究行为人的责任。

日本团藤博士在人格责任论的立场上提出责任减少说，阐述中止犯免除刑法的论据，即犯罪中止行为表现的行为人格态度是事后减轻责任的理由。②转引自[日]大塚仁，张凌译：《人格刑法学的构想》，《政法论坛》，2004年第2期，第39-49页。

责任减少说也可以用来解释刑事公诉案件的当事人和解制度，虽然当事人和解与中止犯有着根本的区别（中止犯是侵害行为结束之前，因此减轻的是第一阶层的行为责任），但在当事人和解中，行为人在实施犯罪行为后表示改悔和反省态度，如对被害人表示谢罪、赔偿损失等，应该考虑减轻刑罚，这是在量刑上对犯罪实施后行为人的人格形成进行有利的评价，从而减轻第二阶段的人格形成责任。这与自首、立功从轻减轻的价值理念是相同的。

当事人和解虽然不能减少行为责任，但行为人在实施犯罪行为后表示改悔和反省，这是在量刑上对犯罪实施后行为人的人格形成进行有利的评价，从而减少了人格形成责任。

（二）预防侧面的正当性：当事人和解表明了行为人行为之后有利人格的形成，降低了预防难度

有学者提出，当事人和解弱化了刑罚的惩罚功能，但是能促进刑罚目的走向惩罚、预防、恢复的多元化。③杜宇：司法观的“交战”：《传统刑事司法VS恢复性司法》，《中外法学》，2009年第3期，第115-135页。这种观点侧重于强调当事人和解的恢复功能。笔者认为，不仅如此，当事人和解对于刑罚的预防功能也有重要的意义。刑罚的目的主要归结于一般预防和特殊预防，此外没有其它目的。④[日]大塚仁，张凌译：《人格刑法学的构想》，《政法论坛》，2004年第2期，第39-49页。一般预防必须期待对相对自由的主体即一般社会人发挥相应的效果。特殊预防必须期待行为人自己进行积极的自觉改悔。这种期待还必须重视考虑行为人实施犯罪后的态度。从这个角度讲，刑罚的主要目的和使命是从外部支持和促进服刑者迅速自觉悔改。

学界对人格责任论的批判主要集中在人格评估的问题上。关于量刑基准点的具体界定，理论界还没有形成统一的意见。⑤石经海：《量刑个别化的基本原理》，法律出版社，2010年版，第59页、第275-278页。日本刑法学者平野龙一认为，“不仅没有明确存在于行为背后的性格和环境使责任变重还是变轻的问题，而且要明确能够就人格形成过程承担责任的存在其背后的东西在现实上是不可能的。”⑥[日]大塚仁，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版，第171页。这与我国反对人身危险性的学者的顾虑是一样的。对于人格形成责任的评估，日本大塚仁教授提出，“的确，对人格形成的具体的意义和程度进行数学的精密称量，至少在现时点上是不可能的。但是，对实施某犯罪行为的行为人的人格，是能够在今日的科学中进行相当程度的正确评价的，即使不完全，在通过努力能够认识的范围内把它作为责任判断的资料来用，则无疑是必要的。”①[日]大塚仁，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版，第171页。

事实上，英美法系的许多国家早已在刑事审判阶段采用人格量刑方法来衡量行为人的人身危险性。以美国为例，当确定行为人的行为已经构成犯罪之后，美国法院可以邀请心理学家参与到对犯罪人的人格调查之中。于是通过诸多测试手段获得的人格评价资料直接被法官采用，指导具体的量刑实践。这种人格责任调查的意义在于，它是确认犯罪人是否确实不致再危害社会的最主要根据。因此，可以按照人格责任的要求规范量刑。由此，人格责任调查成为一种人格形成责任的评估方法。

当事人和解的立法，为人格形成责任（亦即人身危险性）的评估提供了一种更客观的方法。在当事人和解程序中，加害人真诚认罪、悔罪、积极赔偿被害人的损失，反映了其较低的人身危险性。因此，按照新刑诉法的规定，当事人和解程序可以作为人民法院提出从宽处罚的参考。

综上所述，在刑事公诉案件的当事人和解程序中，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解后达成和解协议，一方面减少了人格形成责任，从而减少了犯罪构成中的有责性；另一方面，有利于行为人以后人格向有利方向形成，从而有利于刑罚特殊预防目的的实现。因此，将当事人和解作为一项法定减轻量刑情节，也即和解可以产生减轻或免除刑罚的法律效果，是与我国传统刑法理念相契合的。

四、当事人和解的正当性检验

（一）检验一：当事人和解在我国是否缺乏实体法依据

我国刑法第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依据本法的有关规定判处。

当事人和解过程中，行为人在实施犯罪行为后表示改悔和反省态度，这是在量刑上对犯罪实施后行为人的人格形成进行有利的评价，从而减少了人格形成责任。这两个法律条文足以成为当事人和解得以减轻刑罚的实体法依据。

（二）检验二：当事人和解是否以被害人同意为前提

新刑诉法第277条规定：部分公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。

对比《德国刑法典》第46条A对当事人和解的规定：“行为人具备下列情形之一的，法院可依第49条第一款减轻其刑罚，或者，若科处的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360单位日额金之罚金刑的，则免除其刑罚：（1）行为人努力与被害人达成和解，对其行为造成的损害全部或大部予以补偿，或认真致力于其行为造成的损害进行赔偿的，或（2）在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿。”我国的和解必须征得被害人的同意，但是，笔者认为，只要犯罪人严肃地尝试复原，即使没有成功地达成结果，即使被害人有相反意愿，其改悔和反省态度也可以减少人格形成责任，从而成为量刑的参考。

（三）检验三：当事人和解没有强制性法律后果是否合理

新刑诉法第279条规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。可见，当事人和解的效力仅仅是为相关司法机关从宽处理提供一个可能的前提，和解程序中不发生任何强制性的法律效力。有学者认为，这是新立法的遗憾。②汪建成：《刑事和解与控辩协商制度的衔接与协调》，《政法论坛》，2012年第3期，第129-35页。

行为责任是责任是否存在的基础，在归责时只须考虑行为责任。而在认定责任轻重的第二阶段，应当考虑影响责任的各种情况，考虑行为人的人格形成责任。当事人和解只是人格形成责任评估的指示器（人身危险性评估的指示器），因此，不应该有强制性的法律效力。

【责任编校：陶 范】

Discussion on the Fit of Reconciliation of the Litigants and Traditional Theories of Criminal Law

Chen Qin
（Guangzhou College of Commerce,Guangzhou 511363,China）

Reconciliation of the litigants is a special procedure added in new Criminal Procedure Law.Why can the reconciliation of the litigants reduce the penalty?What is the legal principle of it?Our country's current theoretical researches all analyze it from the utilitarian perspective,some of them separate the relation between the procedural law and the substantial law,or some of themare abstract and empty.Howto analyzethe jurisprudential evidence of the reconciliation of the litigants,we should changethe perspectivefrom utilitarian perspective to justification perspective,and to find outthe fit between the reconciliation of the litigants and traditional theories of criminal law.The theory of personality liability divides the liability into behavior liability and personality formation liability,it affords us the jurisprudential evidence of reconciliation of the litigants.According to the theory of personality liability,the reconciliation of the litigants cannot reduce the behavior liability of the perpetrator,but after the implementation of the crime,the responsibility of personality formation for a favorable evaluation,so as to reduce the guilt of the perpetrator.

Reconciliation of the Litigants;Restorative Justice;Theory of Personality Liability;Responsibility of Personality Formation

D925.2

A

1673―2391(2017)02―0063―06

2016-12-02

陈芹（1981—），女，广东省潮州人，广州商学院法学院教师，研究方向为刑法学。

广东省哲学社会科学“十二五”规划项目“刑事判决书中法理诠释之实证研究”（GD12xfx10）。