《联合国海洋法公约》附件七所建立仲裁庭之管辖权探析——以蓝鳍金枪鱼案为视角

李敬昌

（厦门大学南海研究院，福建夏门361005）

《联合国海洋法公约》附件七所建立仲裁庭之管辖权探析
——以蓝鳍金枪鱼案为视角

李敬昌

（厦门大学南海研究院，福建夏门361005）

1999年7月15日澳大利亚、新西兰因对日本所实施的蓝鳍金枪鱼的实验性捕捞计划产生争议，依据1982年《联合国海洋法公约》第287条第5款及附件七向日本提起单边强制仲裁。仲裁庭最终在国际投资争端解决中心（ICSID）的框架内组成。双方关于该仲裁庭是否对本案具有管辖权产生以下争议：该争端是否为法律争端、《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》中的争端解决机制是否已经排除1982年《联合国海洋法公约》中的争端解决机制、后法是否优于前法等。该案仲裁庭关于“单边强制仲裁”的评论对中菲南海仲裁案的管辖权来讲亦具有重要意义。

管辖权；法律争端；单边强制仲裁

一、案件简介

案件背景：蓝鳍金枪鱼生活在南半球的海洋中，具有巨大的经济价值。20世纪50年代，有关国家开始大量捕捞蓝鳍金枪鱼。20世纪60年代的捕捞量为8万吨／年。20世纪80年代以后其数量开始大幅下降，因而在此种情况下，作为蓝鳍金枪鱼的重要捕捞国日本、新西兰、澳大利亚三方开始在蓝鳍金枪鱼的捕捞方面进行合作（但捕捞蓝鳍金枪鱼的国家并不限于该三国，还有韩国、菲律宾和我国台湾地区等）。1985年三方达成协议将每年的总捕捞量限制在38650吨。1993年5月10日三方缔结CCSBT并开放签署，1994年5月20日生效。在1994年依据该公约成立的委员会第一次会议上，三方达成了TAC（total allowable catch，11750吨／年）以及国别分配量（日本6065吨，澳大利亚5265吨，新西兰420吨）。但在1998年，委员会未能达成新的TAC，因此三方决定继续使用1994年的TAC。

案件经过：从争端产生之经过来看，争端产生于日本1998年单方面之实验性捕鱼（EFP），从而在1994年TAC的基础上增加蓝鳍金枪鱼的捕捞量，澳大利亚和新西兰认为日本的此一单方行为不利于对蓝鳍金枪鱼的养护，并违反了CCSBT和UNCLOS的规定，而日本则表示其是为了增加对蓝鳍金枪鱼数量的确定性。而在频繁外交照会的过程中，当日本面对澳新提出的依据UNCLOS进行强制性仲裁的主张时，主张依据CCSBT进行仲裁并改变其实验性捕鱼的计划。澳大利亚和新西兰同意了日本的主张，但最终并没有在依据CCSBT的仲裁上达成一致，并最终，澳大利亚和新西兰认为日本坚持实施实验性捕鱼计划的行为代表其拒绝进行调解，进而依据UNCLOS第287条第5款提起附件七之强制仲裁。澳大利亚和新西兰在向日本提起强制仲裁的同时向ITLOS依据UNCLOS第290条第5款申请了临时措施。澳大利亚和新西兰指定了一名仲裁员，日本指定了一名仲裁员，后共同指定了3名仲裁员，选择“国际投资争端解决中心（ICSID）”作为仲裁机构，仲裁地为世界银行总部华盛顿。

案件意义：本案是依据UNCLOS附件七提起强制仲裁的第一起案件，同时也是关于单边强制仲裁的典型案件。不仅如此，该案件还关系到UNCLOS这一框架性、普遍性国际公约与其履行协议之间关系的问题，尤其是其争端解决机制的关系。而作为依据UNCLOS争端解决机制条款提起的第一起案件，其先例的意义不言而喻。尽管仲裁庭最终认为其没有管辖权，但其关于UNCLOS的解释仍有值得赞赏之处，虽然关于UNCLOS和CCSBT之间关系的处理充满争议。

二、澳新之观点

（一）符合UNCLOS强制争端解决管辖权之要要求

1.是法律争端而非仅是科学争端

首先对于是否存在争端是显而易见的，从澳新和日本双方的频繁外交照会中便可以得出，双方在日本的实验性捕鱼计划是否违反CCSBT和UNCLOS存在不一致的意见，因而存在一个争端。而该争端到底是法律争端还是科学争端，双方的意见不一致。日本认为这一争端仅是科学争端，但澳新则认为许多争端都是科学和法律的争端，尤其是关于自然资源的，涉及潜在的法律原则和义务，而对于科学事实的判断，则是解决法律争端的必要前提。本案中澳新认为日本的单方面实验性捕鱼行为违反了UNCLOS的关于进行养护生物资源合作的规定，但日本认为其没有。这恰好也就证明了存在一个关于UNCLOS义务的法律争端。

2.是关于UNCLOS解释和适用之争端而非只是关于CCSBT解释和适用之争端

解释和适用的争端向来都是宽泛的解释，即便是与公约很少联系的关于条约的解释都可以被认为是解释和适用的法律争端。而争端出现的时候，对于法律标准的参考更多的亦是关于法律条文的解释和适用的问题。UNCLOS通过第64条、第116—120条等条款的规定为澳、新、日三国在蓝鳍金枪鱼的捕捞合作提供了依据。而在CCSBT的条文中也提出了对UNCLOS的注意，表明UNCLOS为普遍性的、框架协议，而CCSBT则是对其的具体履行。而三方之间达成了CCSBT并不代表其在UNCLOS框架下的义务已经被完全履行，当CCSBT不能为蓝鳍金枪鱼的养护提供保障时，就需要回归到UNCLOS本身去寻找答案。而在澳新和日本的频繁外交照会中，澳新两国也多次援引UNCLOS中的条款，亦表明该争端是关于UNCLOS的相关条款解释和适用的争端。

3.充分交换意见、调解、无法达成争端解决机制选择协议

澳新认为，从两国频繁的外交照会来看，已经进行了充分的意见交换。而日本执意进行的单方面实验性捕鱼表明日本已经拒绝进行调解，而从澳新和日本不能依据CCSBT达成仲裁来看，双方已经不能在争端解决机制上达成一致的选择，因此，已经满足了UNCLOS第287条第5款之条件而可直接单边提起附件七之强制仲裁。

（二）CCSBT第16条之争端解决机制未排除或优先于UNCLOS第15部分之争端解决机制

首先，澳新从CCSBT和UNCLOS之间的关系入手，认为CCSBT的缔结并不代表三方在UNCLOS中的义务已经履行完毕，而CCSBT作为UNCLOS的履行协议并没有任何减损UNCLOS之处。UNCLOS第311条也规定了与其他公约和以其为基础之履行协定的关系。进而关于两部分的争端解决机制，认为，一个能有效解决争端的强制性争端解决机制是保证公约稳定获得执行并实现公约目标的有效保障。本案中CCSBT中所规定的争端解决机制已经不能解决争端，而当不能解决争端时，任何一方都有回归UNCLOS争端解决机制的正当性，而CCSBT第16条也并没有排除适用UNCLOS第15部分的规定。另外，如果仲裁庭支持日本对CCSBT第16条的解释，那公约的强制性争端解决机制将失去其意义，公约的目的也将不能实现。还将会造成一种荒谬的情况，澳新因为有了CCSBBT而不能够适用UNCLOS强制性争端解决机制，但其他非CCSBT国家（例如韩国）便可以，而澳新依UNCLOS之权利将会被排除。

（三）后法优先和特别法优先之谬误

澳新认为所谓后法优先或特别法优先之一般法律原则的前提是，前法和后法或一般法和特别法之间存在不一致，而CCSBT和UNCLOS在本质上是一致的，两者之间并不存在冲突，因此本案并不适用这两个一般法律原则。

三、仲裁庭之裁决

（一）本案既属于CCSBT之调整范围，又属于UNCLOS之调整范围

关于管辖权的问题，必须回到规定了管辖权的公约本身之法律标准。两个或两个以上条约对同一个争端作出规定是正常现象，双方对于该争端属于CCSBT调整的范围没有异议，争议在于是否在UNCLOS的调整范围。在这一点上，法庭承认了澳新的观点，国际法是增加（accretion）和积累（accumulation）过程的结果，而不是侵蚀（erosion）和排除（exclude），在国际实践中履行协议并不是在消除框架性公约对其的义务。而在本案中，CCSBT应当认为是UNCLOS义务之扩展，也就是说，本案既属于CCSBT的调整范围，亦属于UNCLOS的调整范围，而相反的观点应被认为是一种违背事实的人为捏造。

（二）CCSBT第16条之争端解决方式未被穷尽

仲裁庭认为CCSBT第16条并不构成和平的争端解决方式，而是一个和平解决争端方式的选择清单，而双方并没有十分确定地选择某种和平解决争端的方式，因此并没有十分确定地解决争端，也并不符合UNCLOS第281条之要求。

（三）CCSBT第16条排除了UNCLOS第15部分之适用

仲裁庭要决定的一个关键问题就是UNCLOS第15部分之适用，而其中最为关键的是第281条第1款，其要求第15部分之适用建立在两个前提上：（1）没有其他和平方式解决争端或者其他和平方式未能解决争端；（2）其他和平解决争端的方式没有排除第15部分之适用。法庭认为，争端明显地没有解决，而关键点在于CCSBT之第16条是否排除了UNCLOS之第15部分。仲裁庭认为，第16条条款是否明确说明，并不是问题的关键，关键在于第16条设立之目的在于获得一个有拘束力的裁判，已经清楚地表明当事国订立该条之目的在于排除强制性争端解决机制之适用。

（四）UNCLOS第15部分所建立的并非真正的“强制性争端解决机制”，大量国际协议排除单边强制仲裁

本案是第一次对UNCLOS第15部分的运用，因而仲裁庭也非常明白这不仅关乎到争端解决，还关乎到该判例的先例作用，对第15部分强制性争端解决机制含义的解释，以及UNLCOS与其履行协议之间的关系。仲裁庭认为，UNCLOS并没有建立一个真正的、作出约束力裁决的强制性争端解决机制，原因是第15部分所存在的对于强制性争端解决机制的排除条款，而第281条第1款也允许在适用本部分强制争端解决机制之前，争端方自己同意某一和平解决争端的程序来解决他们之间的争端。而大量的关于海洋问题的国际协议也表明，它们都排除单方面的强制性的判决或仲裁程序。

最终法庭以全体一致的方式撤销了临时措施，并以4∶1拒绝了该案的管辖权。

四、评论

（一）本案关于单边强制仲裁管辖权之于中菲仲裁案件之意义

国际社会存在一些包含有单方强制仲裁的国际协议，但在国家实践中，争端发生时，仲裁也基本最终都获得了争端双方的同意。而在历史上单边强制仲裁之司法机构作出有管辖权的判决都有其背后的考量，例如：PCIJ之所以作出有管辖权的判决是为了加强新出现的强制管辖权的现象，而ITLOS之所以作出有管辖权的判决是为了表明UNCLOS与其履行协议之间的关系，但在本案中，其他考量被优先考虑。而其中最重要的一个考量便是关于司法解决和外交解决争端的方法。尽管有一些单边仲裁解决争端的案例，但不仅少，而且通常情况下当事方也最终都同意了管辖权，几乎没有从始至终都是单边的强制仲裁。而在大多数协议中的仲裁条款并不是在解决争端，而是在避免争端无法解决。因为在产生了争端之后通常当事方都会有一个正式关于仲裁的声明，而在国际社会中，司法途径解决通常是在外交途径无法解决的前提下产生的，外交途径解决在争端解决中仍然占据着重要的分量，并具有某种优先性。而从日本二战以来的实践来看，其基本是先通过谈判协商等外交途径来解决争端，尽管它是少数的不附带任何声明而接受ICJ管辖权的国家，但是从其实践来看，它总是避免将争端进入到诉讼而通过外交途径来解决。而这种方式是为国际社会所期待的，仲裁庭也必须考虑到这种期待，尽管这些考虑并不是法律的。或者而言，它其实是一个司法政策的问题。该案至今已经16年，但16年的时间是否能使这种司法政策发生改变，值得推敲。但仲裁庭还是做出了有管辖权的裁决，而并没有注意到先例中所展现出来的司法政策，而正是在此点上，仲裁庭的管辖权值得推敲。

（二）关于沿海国EEZ权利与其他国家公海权利之解读

应当注意到的是，关于EEZ的问题，在强制管辖权的问题上，公海都是平等的，但是为了保护新产生的EEZ，而在EEZ问题上给予了沿海国特权，这是第297（3）条产生的原因。澳新是沿岸国，而日本不是，因此日本反认为说是澳新的行为导致了蓝鳍金枪鱼数量的下降，或者是没有第三方的良好合作机制导致了蓝鳍金枪鱼数量的下降，而并不是日本的单方面实验性捕鱼。而仲裁庭的判决恰好顺应了日本的这种荒谬观点，使这种沿岸国和其他国家在专属经济区和公海的平衡失去了。

Comment on the Turisdiction of the Court of Arbitration Constituted under the Annex VII of UNCLOS from Southern Bluefin Tuna Case

LI Jing-chang
（South China Sea Institute，Xiamen University，Xiamen Fujian 361005）

On July 15，1999，Australia and New Zealand were disputed by the experimental fishing plan for bluefin tuna carried out in Japan and filed with Japan in accordance with Article 287，paragraph 5，and Annex 7 of the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea.The arbitral tribunal was eventually formed within the framework of the International Center for Settlementof Investment Disputes（ICSID），butwhether the arbitral tribunal had jurisdiction over the case，the parties had the following dispute：whether the dispute was a legal dispute，whether the dispute settlementmechanism in the Southern Bluefin Tuna Conservation has ruled out the dispute settlementmechanism in the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea，whether the law is superior to the former law and so on，and the tribunal’s comments on＂unilateral compulsory arbitration＂in the jurisdiction of the South China Sea arbitration case is also of great significance.

jurisdiction；legal dispute；unilateral compulsory arbitration

DF96

A

1672－2663（2017）01－0094－04

（责任编辑 余贺伟）

2016－12－16

李敬昌（1988－），男，河南郑州人，厦门大学南海研究院国际法学专业2015级博士研究生，研究方向为国际海洋法。