论我国死缓变更立即执行的条件——关于《刑法修正案(九)》第二条及其相关争议的分析

赵秉志，詹奇玮

(北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京 100875)

论我国死缓变更立即执行的条件
——关于《刑法修正案(九)》第二条及其相关争议的分析

赵秉志，詹奇玮

(北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京 100875)

《刑法修正案(九)》第二条将死缓犯变更执行死刑的条件由其在缓期执行期间“故意犯罪”提高为“故意犯罪，情节恶劣的”，有利于进一步限制死刑的实际适用。以宣告刑、法定刑、罪行严重程度等标准替代《刑法修正案(九)》第二条的观点虽有一定合理之处，但从立法沿革、刑事政策、修法目的、司法实践和适用程序等方面来看，仍应坚持刑法典修正后的现行标准。对“故意犯罪，情节恶劣的”进行具体认定，应遵循全面但有所侧重的路径。

《刑法修正案(九)》；死缓；情节恶劣；人身危险性

一、死缓犯执行死刑条件的立法修正及其意义

死刑缓期两年执行(以下简称“死缓”)适用于应当判处死刑但又不是必须立即执行的犯罪分子。作为一项具有中国特色的死刑执行方式，死缓制度在司法实践中发挥着合理限制死刑执行的积极功能。2015年8月29日，全国人大常委会通过了《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)，对我国刑法典进行了较大幅度的修改和补充。其中，《修九》第二条修改了我国的死缓制度，将死缓犯在缓期执行期间变更执行死刑的条件由“故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”修改为“故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”。

根据全国人大常委会法工委的立法说明，《修九》对死缓变更死刑立即执行的条件作出修改的主要原因在于：在此之前，刑法典中关于死缓犯执行死刑的条件偏于刚性，在实务中适用起来可能会出现问题[1]。在《修九》通过之前，我国刑法典规定对死缓犯变更执行死刑的条件，是其在缓期执行期间实施了故意犯罪。但是，刑法典本身以及“两高”的司法解释均未对故意犯罪的具体含义作出明确界定，我国刑法学界对此也一直存在较大争议①这种争议主要集中于如何界定“故意犯罪”的具体含义和存在范围。例如，有的观点主张，“故意犯罪”就是指符合《刑法》分则中某一具体故意犯罪的构成要件(参见黎宏:《死刑缓期执行制度新解》,载《法商研究》2009年第4期,第101-106页);有的观点主张将“故意犯罪”限缩解释为严重的故意犯罪，即法定最低刑为3年以上有期徒刑的故意犯罪，或者故意犯罪的行为应当判处5年以上有期徒刑的(参见刘霜:《论死缓制度的缺憾及其弥补》,载《西南政法大学学报》2005年第6期,第107-111页;肖中华:《我国死缓制度的司法适用及相关立法评析》,载《法律科学》1999年第6期,第119-125页);还有观点主张，“故意犯罪”应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的犯罪，即死缓犯实施的故意犯罪必须达到抗拒改造情节恶劣的程度，虽是故意犯罪但情节不恶劣的，不能变更为死刑立即执行(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第479页)。。通常情况下，基于罪刑法定原则之明确性的要求，一般都认为死缓犯在缓期两年执行期间内只要实施了故意犯罪，不论其实施的是何种故意犯罪，也不论其是否具有“重大立功”等表现，也不论其实施的故意犯罪属于既遂状态，还是属于未完成状态的预备、未遂或中止，都应当对死缓犯变更执行死刑。然而，犯罪故意有直接故意和间接故意之分，有激情故意和预谋故意之别；故意犯罪有重罪与轻罪之分，有亲告罪与非亲告罪之别，其社会危害性、人身危险性殊异。现实中，死缓犯在缓期执行期间实施故意犯罪的具体情形也各有殊异：有的属于受到牢头狱霸的欺侮，出于激愤而反抗，且未造成严重后果；有的属于故意犯罪情节轻微，或者犯罪中止、未遂的。如果不对这些情况加以辨别和区分，而是坚持只要实施故意犯罪便一律执行死刑的做法，不仅过于严厉，而且也不能充分发挥死缓制度控制死刑实际执行的功能。

在《修九》第二条对刑法典第五十条第一款作出修改之后，死缓犯因其在缓期执行期间的表现不同，所可能面临的法律后果由轻到重依次为：(1)在死刑缓期执行期间，确有重大立功表现的，缓期执行期满后减为25年有期徒刑；(2)在死刑缓期执行期间，既没有故意犯罪也没有重大立功表现的，缓期执行期满后减为无期徒刑；(3)在死刑缓期执行期间，故意犯罪，但尚未达到情节恶劣程度的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案；(4)在死刑缓期执行期间，故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。笔者认为，就其形式结构而言，此次修正进一步细化了死缓制度法律后果的层次和梯度，彼此之间层层递进、衔接紧凑，体现了刑事立法对罪责刑相适应原则的贯彻。就其实质内容而言，该举措提高了对死缓犯实际适用死刑的门槛，从立法层面上让一部分在缓期执行期间故意犯罪但尚未达到“情节恶劣”程度的死缓犯获得保留生命的机会，有利于进一步发挥死缓制度限制死刑实际执行的积极作用。总而言之，这一举措改善了死缓制度在司法实务中缺乏灵活性的现状，贯彻了“严格限制和慎重适用死刑”的刑事政策，体现了我国顺应废除死刑的国际潮流、积极推进死刑改革的积极态度。

二、关于《修九》第二条的理论争议及评析

在限制并逐步废除死刑的方向上，提高对死缓犯变更执行死刑的条件是一种正确的选择，该举措得到了社会各界的普遍赞同和支持，但这并不意味着《修九》第二条在现实中可以得到全面、准确的理解和适用。事实上，不论是在《修九》草案的审议阶段，还是在《修九》通过之后，均存在主张对死缓犯变更执行死刑的标准进行再设计的观点，这些观点一方面认为《修九》第二条存在不足之处，另一方面主张以其他标准替代该规定。

(一)理论争议

在《修九》草案的审议过程中，对于如何修改死缓犯变更执行死刑的条件，主要存在以下三种意见：第一种意见主张保留原有规定，认为判处死缓已经给罪犯提供了重新做人的机会，但他在死缓期间还故意犯罪，说明其没有悔罪的诚意，应当执行死刑；第二种意见主张明确“情节恶劣”具体是指什么情况，建议将“情节恶劣”修改为“被判处 3 年以上有期徒刑”或者“被判处 5 年有期徒刑以上刑罚的”；第三种意见建议增加规定故意犯数罪的，或者多次故意犯罪的，报请最高人民法院核准以后执行死刑[2]。

在理论界，也有一些观点认为“情节恶劣”的表述过于抽象、概括，将其作为死缓变更死刑立即执行的条件适用起来比较困难，主张以更为明确、具体的标准来替代。例如，有观点认为，立法机关应将死缓执行期间核准死刑的条件由“故意犯罪，情节恶劣”修改为“故意犯罪，应处法定最低刑5年以上”。对此，可将其概括为“法定刑标准说”。其主要理由在于：第一，与“情节恶劣”相比，“法定最低刑5年以上”是对犯罪的综合评价和判断，也是一个较为清晰明确的标准，便于实践操作。第二，可以将轻微的故意犯罪和告诉才处理的案件排除在外。因为法定刑5年以下的故意犯罪，在我国整体偏重的刑罚结构中可视为较轻的故意犯罪，为了限制死刑实际执行的数量应将此类犯罪排除；另外，告诉才处理案件的法定最高刑是5年，将核准死刑的条件设置为“故意犯罪，法定最低刑5年以上”，解决了告诉才处理案件因当事人没有告诉而到底应不应该核准死刑的争论。第三，对限制法官的自由裁量权、统一核准死刑的标准具有积极作用。是否核准死刑关系到罪犯最重要的生命权，因此应当限制法官的自由裁量权，尽可能适用统一标准，避免出现由于法官因素而致适用结果差别悬殊的情形[3]。

还有一种观点，根据其内容可称之为“普通犯等同说”。该说主张，对死缓犯执行死刑的标准应当和普通犯一样，只有在其实施的故意犯罪达到罪行极其严重、应当判处死刑的程度，才能对之变更执行死刑。其主要理由在于，罪犯适用死缓的实质原因是被害人的宽恕，如果该罪犯在死缓执行期间的故意犯罪并不具有严重的社会危害性而对其执行死刑，则忽略了前罪被害人的宽恕对死缓适用的限制作用，也有违死刑仅适用于罪行极其严重的犯罪的原则。此外，主张这种观点的学者对“故意犯罪，情节恶劣”的表述也提出了批评。一方面，认为《修九》第二条不够明确，操作起来比较困难，难以实现立法限缩死刑的旨意；另一方面，认为法院已经在定罪量刑时对死缓犯所犯新罪作出了全面、综合的评价，也即对其在缓期执行期间所犯新罪的情节是否恶劣已经进行了评价，新罪的评价要素已被用尽，再将“情节恶劣”作为死缓变更立即执行的条件违反了禁止重复评价的原则[4]。

(二)观点评析

针对《修九》审议过程中的争议，首先需要明确修改死缓犯变更执行死刑条件的必要性，这种必要性一方面体现为弥补了《修九》之前的标准过于刚性的缺陷，另一方面体现为提高死缓犯执行死刑的门槛契合了我国的死刑政策和死刑改革目标。其次，以故意犯罪的宣告刑作为死缓犯死刑立即执行的条件，从表面上看的确比“情节恶劣的故意犯罪”更为明确，然而宣告刑本身实际上也是一种对死缓犯所犯新罪的综合评价。这种标准没有充分考虑死缓犯的特殊身份和死缓变更执行死刑立即执行的必要性，可能导致法院在评价死缓犯所犯新罪的过程中存在“就事论事”的倾向，对行为人的身份状况、监狱中的表现、实施犯罪的原因、被害人是否存在过错等因素不够重视，从而形成一种犯罪人被判处死缓的“前罪”与在缓期执行期间实施的“后罪”机械相加，进而作出变更执行死刑决定的状况。

就“法定刑标准说”而言，笔者认为存在以下问题：首先，将死缓犯实施故意犯罪触犯罪名的法定最低刑作为对其执行死刑的标准，同样没有充分考虑死缓犯身份的特殊性以及对死缓犯变更执行死刑的必要性。其次，刑法理论界和实务界对何谓“较轻的故意犯罪”并不存在统一认识，所以“故意犯罪，法定最低刑5年以上”的标准本身可能会引起广泛争议。再次，该标准在实际适用中也会引起严重问题。详言之，由于死缓犯身处监狱，而且还要在监管人员的监督下接受教育和改造，所以在缓期执行期间可能触犯的罪名较为有限，比较常见的有故意伤害罪、故意杀人罪和脱逃罪等罪名。但是，根据刑法典的规定，脱逃罪的法定最高刑为5年，故意伤害致人轻伤的法定最高刑为3年，故意伤害致人重伤的法定刑为3年以上10年以下，如果以“法定刑标准说”作为对死缓犯变更执行死刑的条件，那么除非死缓犯实施故意伤害行为且出现致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情形(其法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)，否则都会因其犯罪行为未达到法定最低刑标准而被排除实际执行死刑的可能性，这显然是极不妥当的。此外，将告诉才处理的案件排除在外意义有限。刑法之所以将某些犯罪规定为亲告罪，主要是因为这类犯罪比较轻微，被害人与行为人之间往往存在着亲戚、邻居、同事等较为密切的关系，而且这种犯罪往往涉及被害人名誉，提起诉讼可能会损害被害人的名誉[5]。而且，诸如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等刑法典规定的告诉才处理的犯罪在监狱中几乎不可能发生，因此基于排除此类犯罪的考虑其意义极为有限。最后，需要注意的是，法定刑的高低并不必然意味着宣告刑的轻重，而较重的宣告刑也并不必然意味着对死缓犯执行死刑是合理而且必要的。以法定刑的高低作为对死缓犯执行死刑的标准固然符合明确性的要求，但这种做法实质上与《修九》颁布前的标准同样缺乏弹性，其对“故意犯罪”的主观罪过、人身危险性等内容并没有起到进一步阐明的作用。虽然不能否认这种观点在一定程度上可以起到统一标准、限制法官自由裁量权的作用，但其同时也堵死了触犯重罪罪名但情节轻微的死缓犯的求生之路，因此在适用过程中可能难以收到良好效果。

针对“普通犯等同说”对《修九》第二条的批评，笔者认为也难以成立。一方面，从文义上看，“故意犯罪，情节恶劣”的表述显然提高了“故意犯罪，查证属实”的标准，而且可以对其内涵进行具体界定。另一方面，认为“情节恶劣”的条件违反禁止重复评价原则的说法也值得商榷：死刑缓期执行和死刑立即执行作为我国死刑的执行方式，其适用前提都是行为人所犯之罪应判处死刑。立法者基于慎重适用死刑和鼓励罪犯改造的考虑，根据行为人的罪行及其情节和死缓期间的表现，为其设置了相应法律后果。对死缓犯在刑罚方面的最终评价，需要结合其被判处死缓的犯罪和其在死缓执行期间的表现才能完成。换句话说，法院对死缓犯所犯新罪作出的评价，其意义不仅在于该罪本身应判处刑罚的轻重，也在于死缓犯在缓期执行期间的表现是否反映了对其变更执行死刑的必要性。因此，对死缓犯应否变更执行死刑的评价与对死缓犯所犯新罪的评价形成了部分竞合的局面。但是，在行为人已被判处死缓的前提下，不论是否对其变更执行死刑，其在缓期执行期间所犯之罪的宣告刑都不存在实际执行的意义。所以，评价死缓期间所犯新罪的实际意义正是在于判断对死缓犯变更死刑的必要性，既不是仅为了追究所犯新罪本身的刑事责任，也并非是对死缓犯前后两罪分别进行独立评价。如果认为对死缓犯所犯新罪的评价要素已经用尽，基于禁止重复评价原则的考虑，对死缓犯在缓期执行期间的任何表现都只能进行单独评价，那么死缓制度本身其实也违反了禁止重复评价的原则。

此外，“普通犯等同说”本身也存在以下问题：第一，仅将被害人的宽恕作为对行为人适用死缓的实质标准是片面、不充分的。因为被害人的宽恕往往建立在罪犯已作出充分经济赔偿的基础之上(对此可进一步推断，具有充分经济赔偿能力的罪犯往往更容易得到被害人的谅解)，而且只能以案件存在被害人(或其近亲属)为前提；与此同时，这种标准还会造成国家把执行死刑的决定权让渡给被害人的局面。事实上，坚持这种观点的学者一方面认为，“被害人宽恕”的适用标准是建立在加害人所犯罪行极其严重且依法应当对其适用死刑基础之上的[6]；而另一方面又认为如果行为人的“行为具有不可饶恕性，损失具有不可挽回性，人身具有极端危险性”，那么就可以抵消被害人宽恕的效果，对其适用死刑立即执行[7]。这样的思路会令司法机关在实务中无所适从。第二，认为死缓犯只有在所犯新罪“罪行极其严重”时，才可以对其适用死刑立即执行的观点显然不妥，因为“罪行极其严重”包含的评价内容并不比“故意犯罪，情节恶劣的”更加明确、具体。第三，将再犯应处死刑之罪作为对死缓犯执行死刑的标准过于宽宥，不符合民众甚至是刑法专业人士的基本认知，难以取得良好的社会效果。第四，在死缓犯先后两次实施应判死刑犯罪的情况下，法院才最终决定实际执行死刑，这种做法不符合罪责刑相适应的刑法基本原则，而且不能对死缓犯在缓期执行期间的改造活动形成有力威慑。

三、坚持《修九》第二条规定的合理性分析

笔者认为，基于立法沿革、刑事政策、立法目的、司法实践以及适用程度等五个方面考虑，经《修九》修正后的现行规定更为合理，应当予以坚持。

(一)从立法沿革的角度来看，现行规定体现了既继承又发展的科学思路

无论是刑事立法抑或是刑法理论，都应坚持辩证发展的观点，把刑法的现行规定与历史情况和未来前景联系起来，进行科学的分析和评价[8]。死缓制度的正式形成是在建国初期的镇压反革命运动时期，在此之后为历部刑法立法草案所延续采纳，并最终在1979年被国家立法机关在刑法典中正式确立[9]。关于79《刑法》第四十六条*79《刑法》第四十六条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有悔改，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的，由最高人民法院裁定或者核准，执行死刑。”中“抗拒改造，情节恶劣”的表述，当时我国理论界和实务界一般都将其界定为犯罪人构成了新的较重的罪。当时就绝大多数案件而言，“抗拒改造，情节恶劣”都被理解为是指故意犯有如故意杀人、组织越狱、脱逃拒捕等严重新罪的行为。在具体认定时，应按新罪的性质、情节及其危害程度，联系原来判处死缓的罪行作统一的考虑。只有综观前后两罪，认为非杀不可的，才能考虑执行死刑[10]。但实际上，在20世纪80年代初我国开展“严打”斗争时期，实践中出于多判死刑立即执行的严打需要，一度又对“抗拒改造，情节恶劣”作扩大化和降低标准的理解与掌握，一些死缓犯仅仅是违反监规的行为也被视为“抗拒改造，情节恶劣”而被变更执行了死刑，其教训深刻。这一规定的缺陷在于：第一，“抗拒改造，情节恶劣”的含义不清，理论界和实务界的认识极不一致；第二，对于既无悔改或立功表现又无“抗拒改造，情节恶劣”表现的罪犯如何处理，没有明文规定[11]。在1997年修订刑法典时，国家立法机关将死缓犯执行死刑的条件由原来的“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪”，相较于“抗拒改造，情节恶劣”，该标准更具明确性和规范性，增强了该规范的可操作性。但是，97刑法典中“故意犯罪”的表述在司法实践中通常都被理解为，只要死缓犯在缓期执行期间实施了故意犯罪便一律适用死刑立即执行，这就导致该标准在结果取向上缺乏柔性，扩大了死刑的实际适用。

综上所述，“抗拒改造，情节恶劣”的合理性在于其对死缓犯执行死刑的实际标准可以掌握得较高；其缺点在于不够规范和明确。而“故意犯罪”的合理性在于其规范性和明确性；其缺点在于不能充分考虑死缓犯的具体情况，实际降低了变更执行死刑的标准。与以上二者相比，《修九》中“故意犯罪，情节恶劣”的标准不仅提高了对死缓犯执行死刑的标准，而且在一定程度上保持了法律术语应具备的明确性和规范性。可以说，其既继承了先前79《刑法》和97《刑法》规定中的合理之处，同时又充分考虑了司法实践的现实需求以及死刑改革的目标，体现了刑事立法既继承又发展的科学思路。

(二)从刑事政策的角度着眼，现行规定切实贯彻了我国的死刑政策

“情节恶劣”虽然具有一定的模糊性，但是这种模糊性并不完全是立法者被动选择的结果，恰恰相反，在有些情况下，正是基于特定历史阶段的刑事政策的考虑，立法者主动地、积极地选择并利用刑法规范的模糊性以实现其立法目标[12]。我国目前的死刑政策是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”，“保留死刑”体现的是宽严相济刑事政策之“严”的一面，而“严格控制和慎重适用死刑”体现的是其“宽”的一面[13]。因此，在保留死刑的现状之下，我国的刑事立法应当着重考虑如何切实贯彻“少杀、慎杀”的政策。《修九》第二条将刑法典中对死缓变更执行死刑的条件由先前的“故意犯罪”提高为“故意犯罪，情节恶劣的”，向法官明确传达了在刑事审判活动中进一步提高死缓犯执行死刑门槛的信号。从而通过《修九》对刑法规范的修正，进一步发挥我国死刑政策的价值观指导性作用、对刑事司法活动的调节性作用。

(三)从立法目的的角度判断，现行规定符合修法的初衷

如前所述，死缓作为我国独具特色的死刑执行制度，在司法实践中发挥了限制死刑实际执行、减少死刑数量的作用。1997年修订后的《刑法》对死缓犯变更执行死刑条件的规定，在方向上是正确的，执行效果也是好的[14]。但是，由于97《刑法》中“故意犯罪”的标准偏于刚性，在部分案件适用过程中出现了一些问题，《修九》对死缓犯变更执行死刑的标准进行了修改，为法律规范的适用提供了一定的裁量空间。因此，《修九》第二条对变更执行死刑标准的修改不仅旨在提高死缓犯执行死刑的门槛，而且还着眼于该标准在司法适用中的增强。笔者认为，以上两点考虑彼此之间并不矛盾，而是共同指向合理限制死刑适用的最终目标：一方面，“故意犯罪，情节恶劣”的标准相较于单纯的“故意犯罪”更具灵活性，在一定程度上避免了后者在司法实践中判断僵化的弊端，为死缓期间故意犯罪的罪犯扩大了保留生命的余地；另一方面，以“故意犯罪，情节恶劣”的标准进一步提高死缓犯执行死刑门槛，更能反映对死缓犯变更执行死刑予以严格限制的立法意图。因此，从死缓制度的存在价值和此次刑法修正的原因来看，“故意犯罪，情节恶劣的”标准符合合理限制死刑适用的最终目标。

(四)从司法实践的角度审视，现行规定体现了对刑法判例的认可

在《修九》施行前的司法实践中，就存在死缓犯在死缓执行期间故意犯罪而未被执行死刑的情形。兹举一例：被告人陈某因犯故意杀人罪被判处死刑，缓期2年执行。在死刑缓期执行期间，陈某在监区短信平台发短信时邀请同监服刑罪犯家某帮忙，后陈某的短信卡因发违规短信被屏蔽，遂怀疑系家某所为，对其怀恨在心。2009年9月10日晚，二人因此发生殴斗，被值班警察制止、教育。同年9月12日11时许，陈某在用餐时趁家某不备将其咬伤，经法医鉴定为轻伤。一审法院认为陈某的行为已构成故意伤害罪，判处有期徒刑两年，并附带赔偿被害人的经济损失；判决若生效将报经最高人民法院核准，对被告人陈某执行死刑。宣判后，被告人陈某提出上诉。二审法院认为，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判；对陈某应当执行死刑的判决，依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但是，鉴于本案的具体情况，裁定不核准对陈某执行死刑，并发回二审法院重审。二审法院重审后判决驳回陈某的上诉，维持一审院对其故意伤害罪的定罪和量刑部分，与原判决并罚，决定执行死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身[15]。

就本案而言，根据对之前规定的一般认识进行操作，上述案件中的陈某应被核准执行死刑，但最高人民法院并没有这么做，这说明最高人民法院对死刑缓期执行期间实施故意犯罪的死缓犯并非一律核准死刑。笔者认为，最高人民法院在死刑核准过程中，一方面要对死缓犯在死缓执行期间故意犯罪的定罪、量刑和程序方面进行审查；另一方面，根据死缓犯前后两罪的表现，综合考虑对其执行死刑的合理性和必要性，以判断是否应当对其变更执行死刑。上述案例表明，在我国以往的刑事审判实践中，本就存在以“故意犯罪，情节恶劣的”标准来判断对死缓犯是否实际执行死刑的做法。陈某虽然在死缓执行期间故意犯罪，但考虑其罪行较轻、事出有因且不存在抗拒改造等情况，可以说其情节并未达到“恶劣”的程度，不具备对其立即执行死刑的必要性。因此也可以说，《修九》第二条对死缓犯执行死刑条件的修改体现了国家立法机关对既往司法实践的认可和采纳。

(五)从适用程序的角度考虑，现行规定的局限性可以得到弥补

前文中已经提到，对《修九》第二条的批评意见大多集中在“情节恶劣”这种表述不够明确、具体，缺乏可操作性，可能造成死缓犯执行死刑标准理解的不统一和扩大化。但是，我国死刑案件的适用程序在一定程度上可以克服这种弊端。这是因为，我国死刑案件的核准权已于2007年统一收归最高人民法院行使，全国死刑案件的适用(包括死缓犯执行死刑的适用)实现了标准的统一。鉴于最高人民法院作为我国最高司法机关的司法能力与水平，将死缓犯执行死刑的标准规定为“故意犯罪，情节恶劣的”，也可避免死刑案件核准权下放时可能存在的对“情节恶劣”之标准的不统一和任意扩大理解与掌握的问题[16]。因此，笔者认为，死刑核准权的行使主体的统一性、权威性和专业性能够克服《修九》第二条的模糊性。“故意犯罪，情节恶劣的”标准既可由最高人民法院基于严格限制死刑适用的考虑进行统一把握，也可相对灵活地评价故意犯罪的宣告刑和法定刑难以涵盖的恶劣情节。

四、关于《修九》第二条规定的理解及其分析

(一)对“故意犯罪，情节恶劣的”表述之界定

在肯定《修九》第二条合理性的同时，笔者并不否认“故意犯罪，情节恶劣的”表述具有一定的模糊性。但是，出于维护刑法典稳定性的考虑，在《修九》通过后的一段时期内不宜再对该标准进行修改。因此，更为妥当的做法应是以《修九》第二条为基准，结合刑法理论与实际情况，通过明确“故意犯罪，情节恶劣”的具体内涵以提高其可操作性，从而切实发挥死缓制度限制死刑适用的功能。

明确“情节恶劣”的含义，需要结合死缓制度的价值进行理解。《刑法》第四十八条规定，死缓适用于罪行极其严重应判处死刑，但不是必须立即执行的犯罪分子。死缓制度的价值在于，重视和尊重每个人最宝贵的生命权，给罪行极其严重的犯罪分子一次改过自新的机会。因此，为死缓犯设置两年的缓期执行期间，其实就是为了考察死缓犯的改造可能性和执行死刑必要性。对罪行极其严重的犯罪分子，如果人身危险性特别大，不堪改造，可以立即执行；对罪该处死但其人身危险性不是很大且有改造可能的，则可以判处死缓[17]。由于法院在判决时尚未对罪犯进行考验，所以死缓犯是否真正悔过自新只是法官在已然之罪基础上的一种推测。法官在决定对犯罪人适用死缓的时候，认为其具备一定的改造可能性，所以死缓犯在缓期执行期间的表现正是对法官当时判断的现实回应。如果在死缓执行期间存在符合这种推测的情形，如存在接受改造、积极悔罪、有立功或者重大立功表现的，就说明罪犯的人身危险性下降，从而排除其执行死刑的可能；如果存在不符合这种推测的情形，如抗拒改造、故意重新犯一定严重程度之罪的，就说明罪犯人身危险性上升，应当执行死刑。据此，界定“故意犯罪，情节恶劣”，首先在于判断死缓犯在缓期执行期间实施的故意犯罪是否符合具体犯罪的构成要件；对于情节是否恶劣的判断，应综合考虑死缓犯在死缓期间的各种表现，并侧重考察体现其人身危险性的相关因素。

(二)对“故意犯罪，情节恶劣的”具体展开

死缓制度体现了在制刑、量刑和行刑等一系列过程中对犯罪人区别对待的观念，这正是刑罚个别化原则的题中之义。刑罚个别化原则的实质，即在于对犯罪人处以与其人身危险性大小相当的刑罚，而人身危险性则是由犯罪人的个人基本情况、犯罪前的表现、犯罪后的态度等一系列个人情况所决定的再次犯罪的可能性[18]。也就是说，对表征犯罪人人身危险性的因素可从其个人基本情况和行为表现(包括犯罪人一贯表现、犯罪过程中的表现、犯罪后犯罪人的表现)进行把握。结合死缓犯的具体情况，对“故意犯罪，情节恶劣”的判断应当着眼于以下三个方面：

1.死缓犯在故意犯罪前的表现

在死缓考验期间，由于死缓犯正在监狱内接受教育和改造，因此其在监狱内的悔罪、改造表现在很大程度上体现了死缓犯人身危险性的变化状况。如果死缓犯在监狱中具备真心悔罪、积极接受监管人员的教育和监督、自觉学习并改造自己的思想、与监管人员和其他犯人和谐相处等情形，那么就表明该罪犯的人身危险性已经显著降低。除非事出有因，例如在监狱中其自身权益遭受到不公平的对待，被牢头狱霸欺凌等，否则不大可能再去实施故意犯罪的行为。

2.死缓犯在故意犯罪中的表现

对死缓犯变更执行死刑的基本前提，是其在缓期执行期间实施了故意犯罪。因此，对“情节恶劣”的判断必须考虑死缓犯在故意犯罪中的表现。此外，个罪的构成要件要素各种各样，有的要素着重体现犯罪行为的客观危害性，而有的则着重体现犯罪人的主观恶性。在判断情节是否达到恶劣程度的过程中，应重视故意犯罪中侧重反映其主观恶性和人身危险性的实际情况。因此，需着重把握如下几种要素：(1)犯罪性质。犯罪的性质影响着犯罪人的主观恶性和人身危险性，一般来说，实施严重侵害社会(也就是犯罪性质严重)的犯罪行为的犯罪人主观恶性和人身危险性较大[19]。举例来说，行为人因实施严重侵犯公民人身权利的犯罪而被判处死刑缓期两年执行，说明就此类性质的犯罪而言其具有较高的人身危险性。如果在缓期执行期间行为人又实施了故意伤害、杀害他人的行为，就印证了该行为人自身具有严重的人身危险性，因而也就具备了执行死刑的合理性和必要性。(2)犯罪动机和犯罪目的。犯罪动机和犯罪目的与人的身体活动及活动之结果关系密切，刑法中的犯罪动机和犯罪目的在一定程度上折射出行为人的人身危险性和主观恶性[20]。例如，因长期遭受欺凌而激愤杀人的与为了越狱而杀害监狱监管人员的，前者所体现的人身危险性显然要小于后者。同时，被害人自身是否具有过错也需纳入评价范围内。因此，在判断情节是否恶劣的时候，需要对死缓犯故意犯罪行为的动机和目的进行考虑并作出判断。(3)犯罪手段。我国刑法典第49条规定，审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。可以看出，犯罪手段在刑事立法中已经发挥着限制死刑适用的作用。事实上，任何一个犯罪目的的实现，都必须借助一定的犯罪手段；任何犯罪结果也都是通过犯罪人采取一定的犯罪手段得以实现的[21]。犯罪手段作为我国司法实践中重要的酌定量刑情节，应当将其纳入到对死缓犯故意犯罪的情节是否恶劣的判断过程当中。(4)犯罪的特殊形态。死缓犯实施的故意犯罪本身所呈现的特殊状态也是评价其人身危险性的重要因素。例如，如果死缓犯在犯罪过程中出于个人意志自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生，这表明其人身危险性较小；如果死缓犯在共同犯罪中居于主犯地位，则表明其人身危险性较大。

3.死缓犯在故意犯罪后的表现

所谓死缓犯在故意犯罪后的表现，主要是指死缓犯在缓期执行期间实施故意犯罪之后，在司法机关追诉、审判过程中的态度和行为表现。具体包括死缓犯在犯罪后、判决前是否积极配合国家机关进行调查、是否有自首、立功、坦白、积极赔偿被害人的损失等表现，如有这些表现表明死缓犯具有悔罪心理，可以据此认为其人身危险性有所减少，因此也应将其纳入到“情节恶劣”的评价过程之中。

最后，值得注意的是，全国人大常委会法工委的立法说明曾指出，死缓犯的故意犯罪情节是否达到恶劣的程度，需要结合犯罪的动机、手段、危害、造成的后果等犯罪情节，以及罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等综合确定[22]。由此可见，笔者主张的判断路径在一定程度上与立法部门对“故意犯罪，情节恶劣”的理解是相契合的。归根结底，之所以提倡遵循这种全面、立体且有所侧重的路径进行判断，一方面是因为这种判断太过重大，涉及是否剥夺死缓犯生命的问题；另一方面，这种全方位的路径也可以为死缓犯提供更多的角度进行辩护。

五、结语

《刑法》的修改、补充往往不能终结对相关刑法规范的探讨和争鸣。相反，它时常开启刑法理论和刑事司法的新探索。在《修九》施行之前，死缓制度中对死缓犯变更执行死刑的条件缺乏灵活性，难以充分考虑到现实适用中可能出现的各种情况。“故意犯罪，情节恶劣的”标准虽在一定程度上弱化了先前死缓变更执行死刑条件的明确性，但是从立法沿革、刑事政策、修法目的、司法实践和适用程序等方面来看，经《修九》修正后的标准仍然具有相当的合理性。此外，对“故意犯罪，情节恶劣的”进行具体判断，既要对死缓犯在故意犯罪前后及其过程中的表现进行全面评价；又要有所侧重，更加注重体现其人身危险性的相关要素。事实上，刑法规范作用的发挥最终还是取决于司法机关的准确理解和坚决贯彻。在司法实践中充分发挥死缓制度的作用，进一步扩大死缓的适用范围，应侧重从解释论的角度进行建构和分析，通过司法解释、指导性案例、业务督导等途径，更加重视依法加强死缓的适用，以死缓尽可能多地替代死刑立即执行的适用[23]。

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(责任编辑：王利宾)

Conditions of Changing a Suspended Death Sentence to a Death Sentence with Immediate Execution:An Analysis of article 2 ofthe9thAmendmenttotheCriminalLawand Related Debates

ZHAO Bing-zhi1,ZHAN Qi-wei2

(College for Criminal Law Science, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

Article 2 ofthe9thAmendmenttotheCriminalLawchanged the condition of changing a suspended death sentence to a death sentence with immediate execution from ‘intentionally committing a crime’ to ‘intentionally committing a crime and circumstances are serious’ during suspension period. This change helps to restrict the application of the death penalty. Although the argument that article 2 ofthe9thAmendmenttotheCriminalLawshould be substituted with such standards as stated sentence, legally prescribed punishments and seriousness of a crime is reasonable to some degree, current standard in the amendment shall be adhered to if judged from perspectives of legislation evolution, criminal policy, purpose of amendment, judicial practice and application proceedings. The concrete decision on ‘intentionally committing a crime and circumstances are serious’ shall follow the principle of paying overall attention while focusing on given factors.

9thAmendmenttotheCriminalLaw; suspended death sentence; aggravating circumstances; personal dangerousness

2016-12-13

赵秉志(1956— ),男,河南南阳人,北京师范大学刑事法律科学研究院院长,教授,博士生导师,中国刑法学研究会会长,国际刑法学协会副主席暨中国分会主席;詹奇玮(1992— ),男,河南周口人,北京师范大学刑事法律科学研究院2014级刑法学硕士研究生。

D924

A

1008-2433(2017)01-0058-08