信用卡诈骗罪之恶意透支：非法占有目的认定问题研究

王宗光，潘庸鲁

(上海市第二中级人民法院 ，上海 200070)

信用卡诈骗罪之恶意透支：非法占有目的认定问题研究

王宗光，潘庸鲁

(上海市第二中级人民法院 ，上海 200070)

非法占有目的作为恶意透支认定的主观要件定位应明确，尽管它的认定离不开客观行为的推定，但它却具有相对的独立性。考虑到恶意透支是由合法透支演化而来，使其具备了天然的民事属性，为此，裁判者应重视持卡人的抗辩事由，对于银行违约、双方达成还款协议、无效催收以及其他客观情势不能及时归还等情形应慎重入罪评价，以避免民事纠纷和刑事行为区分界限的模糊。另基于恶意透支型信用卡诈骗罪所独有特质以及现存的问题，未来应从提高入罪门槛、调整罪名和追诉模式这个三个方面进行完善。当然，为降低此类犯罪的发生率，银行也应反思自我行为、强化风险意识。

恶意透支；非法占有目的；信用卡诈骗罪

信用卡作为一种有别于传统的支付工具，其出现和使用不仅改变了个体的付费方式和消费习惯并为其生活带来切实的便利，也为发卡银行带来丰厚利润和市场份额，并加速了商品流转和服务升级，由此导致申请人、发卡银行和国家对信用卡的发行有了共同的驱动力。但信用卡的发行和使用是把双刃剑，在相关配套制度不完善、银行发卡审核不严、个体消费透支受非理性驱使等因素的共同诱导下，信用卡方面的犯罪也持续发生。为了打击信用卡方面的犯罪，引导个人诚信和有序使用，维护金融秩序和国有资产安全，全国人大常委会曾于1995年颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，以成文立法的形式明确规定了信用卡诈骗罪；随后1997 年《中华人民共和国刑法》第196条又明确将“恶意透支”行为纳入信用卡诈骗罪的犯罪模式中。信用卡诈骗罪规定了四种类型，其中对于“使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的，使用作废的信用卡的，冒用他人信用卡的”这三种类型在实践中认定为信用卡诈骗罪争议较少，这源于上述三类行为已充分展现行为人的主观恶意，而对于恶意透支这一类型犯罪则是由民事行为上升为刑事行为、合法行为演变为犯罪行为、鼓励行为调整为禁止行为这样的一个转变过程，这不仅导致审判实践理解和适用上的难点，也使犯罪人对该罪的入刑必要性和公正性提出质疑。尤其让人忧虑的是，当前信用卡诈骗犯罪呈高发态势，以2013年至2015年上海某区法院审结的该类型案件为例，平均每年增加约20%，其中所有审结的信用卡诈骗罪案件又有约85%属于恶意透支型犯罪，因此打击和区分恶意透支型犯罪成为惩治信用卡诈骗罪的重中之重。审判实践虽然已明确恶意透支的涵义，但却将非法占有目的认定等同于两次催收、超过三个月不还，忽视了恶意透支中非法占有目的主观认定亦需要证明的法律逻辑，一定程度上体现了裁判者的机械性和随意性。司法的宗旨是努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，一份裁判文书关涉到个体的人生走向甚至一个家庭的福祉，这就要求裁判者以更加谨慎和谦抑的态度来理解和适用恶意透支，从而通过司法裁判引导个人行为规范、维护司法权威和增强社会和谐。

一、恶意透支之非法占有目的的适用与理解

相关法律规定恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。除了数额和期限上的硬性规定外，恶意透支的认定需要同时满足非法占有目的和发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还这两个关键要件，基于主客观相一致的原则，这两个关键要件的关系应理解为并列而非选择，申言之，行为人除满足被银行两次催收后超过三个月仍未归还外,还要求行为人具有非法占有目的，这是一个独立的须单独认定的定罪要件。*《中华人民共和国刑法》第 196 条规定的几种信用卡诈骗的犯罪模式中，第一、二、三项并没有明确该罪主观上需具有“非法占有目的”，这是因为“使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡以及冒用他人信用卡”三种行为方式足以推定持卡人意欲占有透支款的主观恶意；但对于第四种“恶意透支”的仅规定客观行为模式，尚不足以推定持卡人主观上非法占有目的的存在，因此需强调非法占有目的。因为客观上的逾期不还并不必然意味着主观上具有非法占有目的，对于非法占有目的的认定相关司法解释给予了包括“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”等六种表现形式，但是否明知、有没有还款能力并不重要，即使一个没有还款能力的人大量透支但在规定期限归还了透支款，仍是合法行为，关键在于无法归还，该类型犯罪天生具有客观性的强大基因。但是如果在大量透支时有还款能力，只是客观原因导致其无法归还是否还能认定非法占有目的？答案又是否定的，这恰是阻却非法占有目的认定的关键。非法占有目的虽然从原义上需要对比六种表现形式来进行事后推定，但客观条件并不能置身事外，两者紧密联系且存在一定程度上的交集。申言之，如果有证据证明持卡人存在“非法占有目的”的六种情形之一，就不能直接认定持卡人构成恶意透支，必须同时具备两次催收超过3个月仍不归还的要件才能认定持卡人构成恶意透支。反之，如果没有证据证明持卡人存在“非法占有目的”的六种情形之一，即使有证据证明持卡人经过银行两次催收不还，但持卡人若提供证据证明其没有“非法占有目的”，亦不能认定为恶意透支。当然，如果没有认定非法占有目的的六种情形之一，被告人也无证据证明其不具有非法占有目的，一旦两次催收后超过3个月未还的，一般亦可以认定为非法占有目的，因为六种情形并非是认定的唯一标准而是重要参考，持卡人的客观行为当然可以表现其非法占有目的，只不过此情形不应是审判中的主流模式而应是补充模式且持谦抑和慎重态度。

对于恶意透支型信用卡诈骗罪，检视法条和司法解释应该说立法者设定了多个阻却要素，探究其源，是因为信用卡是持卡人与发卡银行基于平等的法律关系达成的真实意思表示的借贷契约，发卡行鼓励持卡人在授信额度内透支消费，持卡人有义务在规定的期限内归还最低额度，一旦产生纠纷首应通过民事诉讼途径解决；但这仅局限于合法透支，如果恶意透支达到较高数额就会产生较为严重的社会危害性，也就为刑法的介入提供了事实前提。但恶意透支无论如何都无法摆脱天生具有的民事属性，尤其不能排除当前发卡行对信用卡发放存在管理上的不规范和不严格，对比国外，许多发达国家对恶意透支行为是不作为犯罪处理的。例如，德国最高法院曾经表达过这样一个观点，有权人滥用信用卡的确可以视作一种诈骗行为，但是假设信用卡并非以诈骗手段取得，那么滥用信用卡的行为就没有必要通过刑法予以评价。因为允许使用人透支的协议在发放信用卡时信用机构与信用卡使用人签订的合同中均有约定，违反协议的行为完全能通过承担民事责任予以惩罚，刑法没有必要再进行干预。[1]笔者认为，为了防止公权力过度介入民事经济纠纷而导致的银行权利过度扩张，需要在刑事追究与民事责任之间保持适当的界限。市场规律警示高利润的逻辑背后是高风险，这意味着金融机构通过发行信用卡来追逐高利润，就必然会产生信用卡无法归还的风险，这是金融机构必须承担的经营成本，不能把此风险的成本转嫁到持卡人身上。因此，裁判者在认定持卡人非法占有目的时，应充分考量金融机构的正当风险和恶意透支的民事属性，以适当向保护持卡人的利益倾斜，确保持卡人正当、合法的权利。虽然我国刑法对恶意透支应严惩，但裁判者应逾越其他犯罪类型的入罪和评价模式，树立一种阻却思维，从法律和情理上减少刑法对恶意透支的评价次数，在裁判文书中重视对持卡人的主观目的认定的证据收集和说理阐释。毕竟作为主观的非法占有目的，必须通过综合客观行为来推定，就方法论而言，推定包括判断者个人的感知、正常的程序或逻辑推理，对目的性行为的考量、一般的经验法则的借助等。[2]非法占有目的的准确时间截点难以确定，它是一个长时间积累的过程，只能通过事后持续行为进行推定。因此，裁判者不应简单照搬规定的六种情形，而应综合考虑全案案情即信用卡的消费去向、个人资产和收入状况、还款记录、信用记录、信用卡张数、催收后持卡人与发卡行之间的抗辩事由及还款协商行为的有无等进行综合判断。要注意区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理客观因素的不能归还，前者是主观不愿，后者是客观不能。尤其对于持卡人提出的不具有非法占有目的的证据，司法部门应当仔细审查决定是否采纳，当然，并非持卡人一旦提出证据就当然成立，而是要判断持卡人提出的反证是否存在合理性及相关证据支撑，如果持卡人提出的反证或辩解明显违背常理或者缺少证据支撑，则不能采纳，或许这一工作会客观增加裁判者的工作量，但却不能退位，这是“让审理者裁判、由裁判者负责”司法宗旨的要求。

二、阻却恶意透支之非法占有目的认定的常见事由

关于恶意透支型信用卡诈骗罪在审判实践中的评价，长期遵循一种入罪的路径和模式，这导致很难对该类型犯罪作无罪判决；*以“中国审判法律应用支持系统”为检索平台，在中国法院裁判文书库中以信用卡诈骗罪为案由，不限时间和审理法院，共检索出1706件信用卡诈骗罪裁判文书，并未有1件为法院最终判决无罪的案例。检索结果说明，尽管难以断言实践中的信用卡诈骗罪不存在无罪判决，但至少可以肯定的是实践中的信用卡诈骗罪的无罪判例极为罕见。张建、俞小海：《恶意透支型信用卡诈骗罪出罪之实践反思与机制重构》，《中国刑事法杂志》2013年第12期。但该罪所具有的不同于其他类型犯罪的特质，更应坚持入罪与出罪双轨制的刑事司法评价模式。为纠正此类犯罪的高发态势、增强社会和谐度，在当前没有出台相关政策和司法解释的情况下，必须从审判实践和司法解释本身入手，寻找有效阻却非法占有目的认定的事由来作为降低案件数量的突破口。

1.银行违约

申请人在申请信用卡时会与发卡银行签订相关的申领协议，明确双方之间的权利义务，这一协议并不是对申请人单方的约束而是民事主体共同遵守的约定，换言之，若因银行自身违约导致持卡人无法按期归还，即使银行催收两次以上，也可以阻却持卡人具有非法占有的目的。

案例：被告人陈某于2010年申请了一张信用卡，银行基于陈某之前的良好信用记录给予50万元的信用额度，陈某将该卡用于公司经营活动，按期正常还款，银行于2014年4月将该卡的信用额度突然调整为2万元，并短信通知了陈某，这意味着陈某只能还款而不能消费；而陈某此时本息透支已30余万元，陈某的经营活动无法按照原有模式循环，导致资金链断裂。陈某经银行两次催收后并超过三个月未归还，虽然期间陈某多次去银行申请延迟归还，但银行仍向公安机关报案。陈某庭审中辩称银行突然调整授信额度，打乱了其还款计划，是银行首先违约，其并没有非法占有的目的。笔者认为，银行是否遵守合约成为本案认定非法占有目的的关键，根据双方签订的信用卡领用合约第四条第二款规定：“甲方(申请人)同意乙方(银行)可以根据甲方交易、还款记录情况、资信状况变化或突发性欺诈风险等情况调整其信用卡账户的信用额度，或者要求甲方按规定提供或增加权利质押担保。乙方调整信用额度，可通过短信、电话或对账单等方式通知甲方。”根据发卡银行出具的证明，陈某的授信额度被调整并不是银行随意为之，而是根据中国人民银行信用卡的监控系统，发现陈某在其他银行出现还款信用不良的记录，以及陈某的透支额度始终处于高位，为确保银行资产安全，银行按约对其额度进行调整，并用短信通知陈某。从形式上讲，银行并没有违约，至于银行的格式条款是否合理并不是本案评价的范畴。虽然不能当然认定陈某在开始使用信用卡时就具有非法占有目的，但陈某在整个使用过程中却没有根据自己的经济能力谨慎使用信用卡，从信用卡的使用始终处于高危状态来看，可以说陈某对信用卡的高额透支是一种放任心态，应推定其为恶意透支。反之，银行若根据政策变化或其他客观原因临时或突然调整了持卡人的信用额度，而导致持卡人无法及时还款，此种情况很难认定持卡人具有非法占有目的。

2.持卡人与发卡银行达成还款协议

在持卡人第一次收到催款通知到发卡银行向公安机关报案，期间大约持续四个月，即使银行超过4个月也并非立即选择报案，而是会继续催讨，留给持卡人一个较为充分的还款期。持卡人此时应积极对发卡银行的催讨进行回应，以实际行动表示愿意归还欠款。如果持卡人与银行达成了还款协议，在持卡人没有违反该协议的情况下，银行又向公安机关报案，此时不应推定持卡人具有非法占有目的。

案例：王某于2013年1月向银行申领了信用卡，到2015年4月，共透支本金人民币8万余元。王某于2015年11月3日在发卡银行的会议室被公安人员抓获，到案后如实供述了犯罪事实，并在侦查阶段通过亲属向银行归还了欠款。王某在庭审中辩称其收到银行催讨通知书后，与银行多次协商还款，并于2015年11月3日与发卡银行签订书面还款协议，其没有非法占有的目的。经向银行了解，银行称之所以与王某达成还款协议是为了拖延时间以便于公安人员实施抓捕。

笔者认为，虽然持卡人的透支行为已符合恶意透支的客观要件，但事后积极与银行进行协商已至少证明非法占有目的尚待进一步考量，不能根据客观要件直接推定，当然，不排除持卡人与银行达成协议是为了拖延或者欺骗银行的可能性。但是持卡人同样也有归还透支款真实意愿的可能性，只是需要银行给予时间(银行通常愿意给予时间)，在这两种可能性都存在的情况下笔者认为需要具体分析，*1994 年7月11日作出了《关于利用信用卡恶意透支案件如何定性问题的答复》，首次较正式地以官方名义提出了信用卡“恶意透支”这一名词，并对恶意透支行为作如下理解：恶意透支数额较大，持卡人表示愿意偿还并且在约定的期限内偿还的，不构成诈骗，由发卡银行按有关规定进行罚息处理；恶意透支数额较大，经多次催偿，拒不偿还或逃避隐藏的，以诈骗定性，是否构成犯罪，视具体情节定；恶意透支数额较大，虽表示愿意偿还，但无正当理由在约定期限内拒还或无偿还能力的，以诈骗定性，是否构成犯罪，视具体情节定。这受制于有利于被告人原则和罪责刑相适应原则精神牵引。若持卡人是在接到催款通知后至恶意透支认定的时间截点之间与银行积极协商的，那么无法当然推定出持卡人具有非法占有目的，毕竟持卡人的积极协商行为与以各种方式逃避或回避银行催款的行为相比有本质区别，银行即使选择报案也应在所达成还款协议规定的期限后。反之，若持卡人是在恶意透支认定的时间截点后才选择与银行协商，即使达成还款协议并不能阻止银行报案的效力，至少从逻辑讲，持卡人已进入刑法调整的范畴，是否被追究则是另一个问题。经审理查明，本案王某的还款协商行为是在银行二次催收后超过三个月仍未归还后的行为。因此，王某是否积极协商和银行是否选择报案均不影响对其恶意透支行为的认定，反之则受影响。

3.无效催收

非法占有目的作为认定恶意透支的主观要件与两次催收后超过3个月未还这一客观要件之间的关系被界定为彼此相对独立，但并非没有交集，毕竟任何主观内容都需要客观行为的逻辑证明。换言之，只有两次有效催收后并超过3个月未还才有可能去谈论非法占有目的，这就意味着一旦没有有效催收与认定非法占有目的仍尚有距离。那么何为有效催收？笔者认为有效催收是指发卡银行应根据信用卡领用协议上的联系方式通知持卡人，在排除持卡人客观不能接收后，有效催收并不以持卡人接收到催收信息为条件。这深源于恶意透支涉及持卡人的刑事责任追究，在启动刑事责任追究之前应排除银行的自身惰性，但是在通知过程中若持卡人存在主观逃避和客观规避等行为而导致银行无法通知到持卡人，那么其随后所产生的后果由持卡人自我负责。由于电话是当前最迅捷的联系方式以及考虑到电话使用的普及性和人力成本的问题，电话催收和短信催收是银行的首选，另有信函催收、上门催收等方式来实现，至于选择哪种方式则由银行来决定。毕竟双方在建立债权债务关系时，持卡人已明知信用卡透支后应在约定的时间内归还，从民事角度讲，透支后还款是合同约定持卡人的义务，持卡人即使没有银行的通知也应按时归还，法律之所以要求银行两次催收并超过三个月的强制规定，是基于法律对人性的一种宽容和理解，但这不能成为持卡人滥用的理由。但是，实践中确实存在因银行的催收惰性而导致的无效催收，主要表现于：一是银行仅选择一种催收方式，以电话为例，若银行拨打的电话并非是已关机、停机或始终处于无人接听状态，而是处于拒接状态，那么银行仅打电话催收不能算是有效催收，因为当前银行诈骗电话比较常见，不排除持卡人认为是诈骗电话而拒接，此时银行需采取短信催收或者信函催收才是有效催收，至于持卡人是否阅看并不由银行所能决定，但银行的通知义务应尽到。二是如果持卡人已更换号码且没有主动告知银行，这里还存在持卡人主观疏忽告知的情形，除非有证据证明持卡人是有意为之，因此，银行选择电话催收并不当然地认定为有效催收，因为银行还可以信函催收，按照信用卡领用协议上的地址发信函，此种情形持卡人仍拒不归还欠款时，即使持卡人法庭上辩称家庭地址变更忘记告知银行，持卡人的此种辩解也缺乏阻却银行有效催收的认定，因为连续两次的疏忽很难对抗非法占有目的的认定。毕竟，银行穷尽手段义务和持卡人变更告知义务之间需要平衡，对任何一方都不能过于偏纵。但是，如果持卡人在信用卡领用协议上填写的信息全部或部分是虚假的，均可证明持卡人在申领之时就有非法占有目的的可能，即使银行没有穷尽通知手段，只要有两次催收即为有效催收。当然，基于刑法谦抑精神和银行还款日期，笔者主张两次有效催收的时间间隔限定为1个月。

4.客观情势导致无法归还

持卡人透支逾期不还的原因多样，一旦符合恶意透支的客观要件，司法机关按照惯有逻辑会推定持卡人具有非法占有目的，对持卡人透支的原因却疏于深究，除非持卡人自身能够提供相反的证据以证明不能归还事出有因，即使如此，被裁判者采纳的又少之又少。笔者认为，裁判者应高扬出罪的旗帜，对于持卡人客观情势无法及时归还的应阻却非法占有目的的认定，若忽视这种客观情势将导致刑事诈骗和民事纠纷的界限适用模糊，更会导致向私人欠贷不还与银行欠贷不还性质认定标准的混乱，换言之，银行对欠贷之人可以通过刑法强制力来进行恫吓，而对于私人欠贷不还只能通过民事诉讼的方式去实现权益保护，其效力当然有质的差别。这些客观情势主要包括持卡人因经营不善导致资金周转不灵的，长期出差在外或生病住院而没能及时收到发卡行的催款通知，或者因不可抗力暂时丧失偿还能力等正当理由无法及时归还等，对此种情势所导致的恶意透支行为应慎重入罪评价。

案例：李某于2012年办理了一张某银行的信用卡，先后透支了3万余元。李某于2014年3月在外地因盗窃罪被判处有期徒刑2年，随后在监狱服刑。银行于2014年4月开始催讨，但均联系不上李某，银行工作人员上门催讨，其家属也不知其去向。发卡银行遂报案，李某被网上追逃。本案虽然是李某自身的原因导致其无法收到银行存款通知，且已符合恶意透支的客观要件，但非法占有目的尚不明确，因为客观不能归还截断了与非法占有目的之间刑法上的因果关系，除非有证据证明李某进入监狱是为了躲避银行欠款。因此，既然法律明确规定了非法占有目的作为恶意透支认定的一个独立要件，那么在评价恶意透支时就不能忽视它的固然地位。综上，审判实践中各种特定情形，不能机械地套用司法解释关于主观目的所规定的相关情形，应综合考量认定与不认定的相关证据，进而对持卡人的主观目的作出综合的、客观的判断，以展现法律的公正性和司法的温情性。

三、完善恶意透支型信用卡诈骗罪之空间

发卡银行作为被害单位并非始终无辜或值得同情，它追讨手段的多样性和强制性一定程度上展现了其强势和任性，一些透支的持卡人作为犯罪人多少存在委屈和无奈，毕竟在部分情形下持卡人有能力或者通过采取其他手段可以归还透支款，只是因疏忽或有侥幸心理而被刑事责任追究。根据不完全数据统计，恶意透支型信用卡诈骗犯罪人的再犯率接近零，这意味着对持卡人的惩罚并非越多越好和越重越好。考虑到恶意透支型信用卡诈骗罪存在的诸多问题、发生的复杂原因以及持卡人与发卡银行之间的剪不断理还乱的纠结关系，为减少该类型犯罪的发案数量，立法机构应从以下三个方面采取措施进行调整：

1.提高该类型入罪门槛

信用卡诈骗罪的第一个量刑档次是5年以下有期徒刑或拘役，其入罪数额标准是透支本金1万元；对比职务侵占罪，其第一个量刑档次也是5年以下有期徒刑或拘役，其入罪数额标准则为6万元，但是其主观恶性却存在重大差异，前者是一种推定故意以及主观超过要素由合法占有目的转变为非法占有目的，而后者则是直接故意，显然前者的主观恶性要小于后者。这种罪名之间的入罪评价标准的明显不均衡，必然导致恶意透支型信用卡诈骗罪的打击面较宽，并不利于和谐社会的构建并对持卡人的人生产生难以估量的负面影响。因此，可以借鉴《刑法修正案(九)》关于贪污受贿的调整模式，对于第一档次，如果在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。

2.应将该类型犯罪纳入自诉案件范畴

该类犯罪不仅由平等民事主体的纠纷演化而来，而且银行对此类案件是否启动刑事问责具有一定主动权，持卡人在恶意透支后如果选择主动还款仍可以阻却非法占有目的的认定。基于此，为充分展现案件的民事属性，让银行享有充分的自主权，可将此类案件纳入到自诉案件范畴。这是因为银行作为掌握充分资源的强势方，在搜集证据方面不存在困难(原有诉讼模式中的证据基本也是由被害单位提供)，同时也把有限的司法资源投送到其他案件类型中，也可以倒逼银行在发卡时审视更加严格和谨慎，防止公权力过度介入到民事纠纷。

3.该类型犯罪的罪名应进行修改

恶意透支型信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特殊形态，但构成要件的原理却是相同的，诈骗罪的基本特征是犯罪人实施欺诈行为，使被害人陷入错误认识并基于错误认识而交付财产。在恶意透支型信用卡诈骗罪中，一般而言，犯罪人并没有实施欺诈而是填写真实的信息，只是后来非理性地消费而无能力归还，这个过程被害单位银行是掌握的，并没有陷入错误认识，且最初的透支也只是违约的范畴，只是在违法之后事后推定持卡人所有的透支额全部为恶意透支。显然恶意透支型信用卡诈骗罪与普通诈骗罪甚至与其他三种类型的信用卡诈骗罪分属于不同范畴。基于罪名与罪状描述相符的考虑，未来立法时应将恶意透支型信用卡诈骗独立出来，命名为恶意透支信用卡罪或者滥用信用卡罪。

四、余论：恶意透支之银行责任

在市场经济的孕育和发展下各种经济关系错综复杂，市场经济在为市场主体提供大量获取利润机会的同时，也无形中孕育了大量的投机、诈骗、陷阱等经济风险。个体作为理性与非理性的复杂体，在享受信用卡超前消费的福利同时，有时又会暂时性忘记自身的经济能力所引发的恶意透支，作为公司架构先进和规章制度完备的银行，面对市场风险和行业风险应该具备较强的风险意识。刑法的滞后性、被迫性、谦抑性决定了其在保护银行资产权益时的无奈和有限，毕竟通过刑法手段追回行为人的恶意透支款是少数，如果银行在发行信用卡时能够谨慎和严格，*某案件犯罪嫌疑人供述摘录：银行的信用卡业务员来我公司上门推销信用卡，当时说了许多诱人的政策，那时自己正好手头紧，想到有那么多诱人的政策，就试着办了一张信用卡，然而随着办卡后自己消费无节制，造成自己还款能力出现问题，当时有些紧张，怕影响个人信用，一次在路上遇到信用卡业务员在银行门口摆摊设点，自己上前把情况和他们说了，结果他们建议我办其他银行的信用卡，以卡养卡，悔不该听他们的，从那时起自己就一发不可收拾，通过各银行业务员，共办下了十几个信用卡。那远比刑法手段有效得多。但是，当前每家银行为抢占市场份额，都在尽力发行信用卡且没有节制或节制力度不够，*截至2014年第一季度末，中国大陆市场已累计发行4.14亿张，授信额度总计近4.8万亿元。http://money.163.com/14/0526/16/9T6GD4KB00254TI5.html.2016年6月30日访问。信用卡的宗旨是允许和鼓励持卡人超前消费，持卡人受此诱导在非理性的驱使下不自觉地超越自身能力的界限。另根据银监会最新规定，自2016年1月1日起，同一客户在同一银行开立借记卡原则上不得超过4张，但信用卡开卡数量并未受限制。例如在街头路边疯狂摆摊设点，拿着各式小礼物、打着免年费、积分返还等旗号，千方百计吸引人申办信用卡，甚至不对其资产和经济实力进行审核，对方只要填写申请表和提交身份证复印件即可以申领，甚至许多根本无固定收入和无支付偿还能力的学生也被引诱加入持卡一族，发卡银行对于信用的审核毫无严谨可言，使得信用卡交易安全自始即处于高风险之中，进而导致信用卡市场的混乱和泛滥，其后果就是银行不良资产逐年增加。*一些消费者使用信用卡时消费心理不成熟，刷卡无节制，导致信用卡的坏账逐年增加。2015年11月26日根据中国人民银行发布的数据显示，截至三季度末，我国信用卡逾期半年未偿还信贷总额为384.33亿元，环比坏账增长13.9%。《央行数据显示：信用卡逾期坏账环比增14%》，《北京日报》2015年11月26日。在此种信用被绑架的情形下，实难认可刑法对银行法益有予以特别保护之必要。换言之，持卡人的恶意透支不能排除银行在其中所起的不良诱导作用，一旦出现恶意透支，便把所有责任归咎于持卡人，这有违刑法公正之价值追求。基于此，银行一方面不能因疏于或不愿而人为地制造或扩大风险，另一方面在风险扩大时又利用刑法的强制力来追讨透支款，无形中把银行自身所应承担的责任缩小，这样与其依赖于外力，不如银行自身扎紧篱笆，强化风险意识和审核严格把关，从而降低持卡人恶意透支的概率。

[1]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社,1999:276.

[2]吴学斌，俞娟.论我国刑法中的“非法占有为目的”[J].当代法学,2005(2)：99.

(责任编辑：王利宾)

Research on Malicious Overdraft in the Crime of Credit Cards Swindling:the Purpose of Illegal Possession

WANG Zong-guang,PAN Yong-lu

(Shanghai No． 2 Intermediate People’s Court，Shanghai 200070，China)

It should be clear that purpose of illegal possession is the subjective element of malicious overdraft. Although the purpose of illegal possession is determined by objective behavior, it is relatively independent. Considering that the malicious overdraft is evolved by the legal overdraft, so it has some civil properties to some extent. Therefore, judge should pay more attention to the cardholder’s defense for this purpose. In order to avoid the ambiguity between civil disputes and criminal behavior, we should be carefully consider such circumstances as banks default, payment agreements for both parties, invalid collection and other objective situation when the cardholders can not guarantee repayment in time. In addition, in terms of the unique characteristics and the existing problems in crime of credit cards swindling, we can improve crime’s standard and adjust accusation and the prosecution mode in future. Of course, the bank should self-reflect and strengthen the consciousness of risk in order to reduce such crime.

malicious overdraft; purposes of illegal possession; crime of credit cards swindling

2016-12-15

王宗光(1971—)，男，安徽桐城人，法学博士，上海市第二中级人民法院刑二庭庭长；潘庸鲁(1980—)，男，山东济宁人，法学博士，上海市第二中级人民法院审判员。

D924.33

A

1008-2433(2017)01-0072-07