利用他人合法行为间接正犯类型之否定

赵天琦， 陈 山

(1.四川大学 法学院，四川 成都，610200；2.四川师范大学 法学院，四川 成都 610200)

利用他人合法行为间接正犯类型之否定

赵天琦1， 陈 山2

(1.四川大学 法学院，四川 成都，610200；2.四川师范大学 法学院，四川 成都 610200)

间接正犯理论一般承认“利用他人合法行为”的间接正犯类型。然而，根据支配理论的基本观点，在利用他人合法防卫行为的间接正犯类型中，行为人并未完全对防卫人形成犯罪事实上的支配关系；利用行为的非法性与防卫行为的合法性也不具有等价性，传统观点对行为人实行行为未从法益侵害事实角度进行合理、完整的不法分析；从法哲学的角度讲，合法行为无法产生不法后果。应当重新审视“利用他人合法行为”的定性问题。

间接正犯；意思支配；正当防卫

间接正犯是大陆法系刑法理论与刑事立法上的一个重要概念，这一概念在理论与司法实践中为解决行为人在形式上没有参与犯罪但实质上支配了犯罪事实的问题上发挥着举足轻重的实际作用。迄今为止，对间接正犯的类型研究颇为丰富，大陆法系通说认为利用他人合法行为实施犯罪的成立间接正犯。德国耶塞克教授认为，存在“间接正犯通过合法的行为工具实施犯罪的情况”[1]；承继德日刑法知识传统的张明楷教授也指出，“利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯”[2]。然而，上述通说观点产生了一个明显违逆常识的疑问：利用合法的行为，即利用一个好的行为、正价值的行为，如何能够成立坏的、负价值的犯罪(间接正犯)？究竟是利用行为本身违法，还是利用合法行为违法？如果是利用行为本身违法，为什么不将其直接评价为刑法上的犯罪，从而毋需动用间接正犯的概念？

鉴于此，本文将回顾间接正犯的基本观念，检视间接正犯类型标准，运用刑法基本原理审慎分析利用他人合法行为的性质，得出否定利用合法行为的间接正犯类型的结论，最终实现刑法理论判断与法感觉判断的统一。

一、区分制下的间接正犯观念

区分制下的犯罪参与体系强调区分正犯与共犯，正犯是核心角色，共犯从属于正犯，刑法对两种参与者规定了不同的刑罚。正犯是与狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)相对的概念，指实施犯罪构成要件的实行行为之人。关于正犯概念的理解，主要存在“限制正犯理论”与“扩张正犯理论”之争。“限制正犯”的主张者主要有Beling、Hegler、团腾重光、平野龙一等学者，认为以自己的身体动静直接实现构成要件的人是正犯，此外的参与者都是共犯。刑法规定对正犯的处罚是对处罚范围的扩大，即所谓刑罚扩张事由[3]103。限制正犯理论与客观共犯理论相对应，即重视参与者的客观行为差异，在客观上区分正犯与狭义共犯。“扩张正犯”源于因果关系条件论，主要由近代学派所主张，认为任何对犯罪实现起条件作用的人，都是实施了符合构成要件的实行行为的人，因而都是正犯，但是刑法例外地将教唆犯和帮助犯规定为共犯[3]103。这样就将本来是正犯的教唆犯与帮助犯规定为共犯，即所谓刑罚限制事由。扩张正犯理论与主观的共犯理论相对应，重视参与者的主观方面差异。由于扩张正犯概念将对结果产生因果关系的加功行为均等价于构成要件行为，因而在实质上自然地包括了间接正犯概念。在限制正犯与扩张正犯基础之上形成了犯罪参与体系区分制与单一制之争，单一制的缺陷在于：在把握构成要件本来意义上不够准确；在处罚共犯未遂的情形下有导致处罚蔓延的弊端；主张放弃共犯形式又导致评价标准粗杂化。而区分制主张重视共犯与单独犯在法益侵害上的差异以及对参与人行为类型差异的客观评价，维护了构成要件定型化机能，为定罪量刑提供了一个更为优势的标准。

根据行为人是否以自己的身体动静实现构成要件，可将正犯区分为直接正犯与间接正犯。直接正犯是指直接实施构成要件行为的行为和行为人。间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是指不亲自实施危害行为而利用他人作为工具达到犯罪目的。最初间接正犯概念是客观主义的共同犯罪理论为填补限制正犯概念与极端共犯从属论的处罚间隙而推衍出来的范畴。由于只有直接正犯实现了犯罪构成要件并具有刑事责任能力时，才有可能成立狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)，这就造成在正犯不具有刑事责任能力时按照共犯极端从属论观点，行为人既不成立正犯，也不成立狭义共犯。从形式客观理论角度出发，限制正犯概念也使得归责时真正的幕后黑手被边缘化。间接正犯概念的提出则是为解决整个犯罪事件背后实际操纵者的责任问题，使其因危害行为与正犯无异而不致逃脱处罚。而间接正犯否定论者从扩张的正犯概念出发将因果关系的起点视为构成要件的实现，因而认为间接正犯只是一个空洞的应急概念，实质上是“被虚构出来的正犯”[4]。否定论者实际上忽视了参与人行为的类型性差异，由于在事实与规范评价上直接正犯与间接正犯在实现构成要件结果的方式上显然存在结构上、因果力上的差异，因此将两者等同视之的观点很难令人信服。然而，肯定论者也不得不为证明间接正犯正犯性存在的合理依据而努力。

间接正犯最初是作为“替补性”理论而出现，被认为是二次责任形式，就其产生原因是为了解决合理处罚因顾及共犯极端从属性而无法以教唆处理的情形。然而批判者认为“在逻辑上，正犯概念应当是优先于共犯概念的思考方式”[5]143，换言之，在正犯与共犯关系上，不应该是先有共犯再有正犯，因为不可从无法处罚较轻的共犯推导出应当处罚较重的正犯，这是一种本末倒置的思维顺序。随着当今学界理论探索的不断深入，对间接正犯的认知从以往的“替补性”理论发生了完全转向。就间接正犯的正犯性理论这一核心问题，理论界提出了诸多学说，均试图揭示其正犯本质。“工具论”者认为被利用者不过是利用者的工具，与直接正犯利用的工具在性质上并无差别。但该论将具有责任能力的被利用者等同于完全被利用的工具缺乏客观、充分的说服力。“实行行为说”为日本通说，该说认为间接正犯的正犯性在于间接正犯与直接正犯没有质的不同，在背后利用者的行为中，主观上具备实行的意思，客观上具有利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性[5]143。该说以构成要件为基准，在此框架内考察行为人的行为具有合理性和科学性，而不足之处在于认定现实危险性欠缺具体的操作标准，并且一般而言只有当被利用者实施行为之时才产生造成法益侵害结果的危险性，而此观点之下的危险性存在于利用行为本身，这又有扩大间接正犯之嫌。日本学者西原春夫所主张的“规范的障碍说”认为，在被利用者存在规范障碍的时候，利用者的行为具有实行行为性；在被利用者可能产生规范障碍时，利用者的利用行为只能认定为教唆犯[3]301。此说又偏重于区分间接正犯与共犯的形态，在正犯性证明力上缺乏积极的论证。罗克辛提出的“犯罪事实支配说”为德国通说。其中“意思支配”为说明间接正犯的正犯性以目的行为论为出发点，强调行为人对犯罪实施过程的支配与操纵，认为行为人通过强制或欺骗方式以达到在意志上与事实上支配构成要件的实现，从而符合构成要件该当性。犯罪事实支配说为论证间接正犯正犯性提供了一个更为实质的标准，即行为人是否存在比实现构成要件更为具体的对法益侵害事实的行为支配力。

上述诸说所意欲表述的核心观点亦可以涵括到“支配关系”之中来理解，因而“支配说”逐渐成为当下刑法理论界最主要的正犯学说。我国刑法中虽无明文规定间接正犯这一概念，但自20世纪80年代中期以来，随着共犯理论发展，我国学者也将目光投向了间接正犯理论研究，在正犯标准立场上，“意思支配说”也为我国学者所普遍赞成。本文也将从“意思支配说”立场出发，来具体论证利用他人合法行为间接正犯类型的不合理性。

二、间接正犯的类型标准：意思支配关系形态分析

根据罗克辛的观点，意思支配是指构成间接正犯的行为人通过强制或欺骗手段实现对犯罪事实的操纵，支配构成要件的实现。该观点以行为人对犯罪事实是否到达“支配”程度来认定行为人是否构成正犯，这一理论的发展使得正犯标准开启了以“意思支配”为切口的研究新路径。“意思支配”成为区分间接正犯与教唆犯的关键，间接正犯由于其对被利用人拥有完全优势的支配力从而区别于对正犯影响力未形成支配的教唆犯。在间接正犯事实关系中存在三类角色分别是：利用者、被利用者、被害人；两个行为：利用者的利用行为与被利用者的实行行为；两对关系：支配关系与法益侵害关系。在这一结构之中，利用者是核心角色，在支配犯罪事实的过程中，其行为的可罚性在于利用行为不仅符合正犯行为且与实行行为等价，即具有正犯性质。具体考察利用者与被利用者之间是否成立支配关系是确定利用者行为性质是否成立间接正犯的关键，因而，对于支配关系的具体形态问题有必要做细致深入的分析以使正犯标准更加实质化。从“意思支配”角度审视行为人是否到达正犯标准时，必须明确何为刑法意义上的“支配”，支配的内容与程度如何，是否由于行为人的支配使实行行为造成了法益侵害后果。下文将详细分析“意思支配”中“强制支配”与“错误支配”两种支配类型的形态特征与归责依据。

(一)强制支配

在强制支配类型下，利用人以强制手段迫使被利用人实施犯罪，以到达其犯罪目的。此种情形下，被利用人不存在事实上与规范上的认知障碍，深知自己行为具有引起构成要件结果产生的现实的危险，换言之，被利用人在认识因素上完全符合构成正犯所要求达到的“明知或应知”程度。在被利用人认识到其实行行为具有法益侵害危险，利用人成立间接正犯的情形下，利用人意思支配的客体为被利用人及其实行行为。此时，有必要审慎考察利用人对被利用人支配(强制)程度的高低，以区分利用人成立间接正犯或被利用人构成胁从犯的情形。

强制支配类型的间接正犯成立依据在于根据责任原则刑法是否因直接行为人受到的强制而免除其责任[6]。由于被利用人具有违法性认识，对法益侵害事实而言可谓有“故意”，在受自然实证思潮影响的古典犯罪论体系之中，从心理责任论角度出发对于被利用者的罪责态度采肯定其有责性。而在其后的责任论发展中，随着目的行为论的冲击，规范责任论者主张罪责不仅仅是行为人主观内心之于客观犯行的心理关系，罪责阶层中不仅涵盖责任能力、故意与过失，更为重要的是衡量行为人是否具有期待可能性。规范责任论对于行为人罪责的考察从自然事实的纯粹认定转向了对法律规范关系的把握，在此基础之上期待可能性理论的萌生也呼应了责任论的发展。因此，在讨论前述被利用人在具有认知能力情状下仍实施危害行为时，其是否具有期待可能性是不可或缺的考察因素。易言之，在被利用人具有能够不实施产生法益侵害结果的不法行为而选择实行一个适法行为或者避免不法结果产生之时，他具有法规范上的可期待性，利用人对其控制与胁迫等强制方式尚未达到支配程度，因而具有可期待性的被利用人的不法行为符合胁从犯的构成要件。反之，当利用人的控制、胁迫等强制手段达到了极端程度，使被利用人丧失了自由意志的选择空间时，遵循法律不强人所难的原则，被利用人不具有选择适法行为的期待可能性，而利用人完全具有优势的支配地位，实力操纵了被利用人及其行为实施因而成立间接正犯。笔者认为，衡量利用人的强制手段是否成功地实现了对被利用人的支配应当考虑两方面关键因素：

第一，客观评价利用人对被利用人进行强制的时空场合，判断被利用人是否具有意志自由的选择余地。如果在空间上，利用人对被利用人有实力控制或完全拘禁；在时间上，利用人对被利用人产生的威胁是现实的、紧迫的情形下，被利用人难以有自我活动的余地，利用人对被利用人造成的心理压迫足以抑制其反抗。此时被利用人在意志因素方面不具有独立性，而从属于利用人意志之下，利用人所创造的现实环境使被利用人完全受到了事实上的支配与操纵。

第二，综合判断利用人对被利用人实施强制行为的胁迫程度。利用人强制胁迫手段不仅包括“有形的”暴力手段，也包括“无形的”精神威胁、恐吓。难以判断的是在无形的胁迫场合，此时需要结合客观的事实资料，既要考虑行为时被利用人的具体心理状态，又要顾及其是否具有期待可能性。当利用人的强制行为已明显威胁到被利用人生命法益时，按照通常一般人的法情感都能清楚地感知到当胁迫关乎生死之时人脆弱的意志往往已丧失了选择的余地。例如，在宜宾富豪被绑架杀人案中，*2015年11月11日凌晨，宜宾警方接伊力集团老总章英启报案称：11月10日晚9时许，其在回家途中被4名犯罪嫌疑人以辣椒水、捆绑手脚、捂嘴蒙眼的方式，绑架至宜宾市翠屏区赵场镇一出租房内。之后，4人威逼章英启对一按摩店员工进行绳勒颈方式进行杀害，并对这一过程进行摄像记录作为威胁证据，勒索其交付巨额赎金1亿元。参见伍雪梅等：“宜宾富豪被胁迫杀人，被害按摩女是三个孩子的母亲。”载《华西都市报》2011年11月19日版。绑匪对富豪的胁迫已达到了严重暴力程度，事实支配了整个犯罪事实，应当成立故意杀人的间接正犯。

因此，囿于此两种境况下的被利用人在身体上与心理上都遭受着巨大的压迫力，在有责性阶层缺乏必要的罪过因素与可期待性，其只是利用人优势支配下实施法益侵害的工具，作用同手或刀枪贴近因而是利用人在真正的支配着犯罪进程的发生。

(二)错误支配

罗克辛认为以犯罪事实支配的层级特征为依据，根据对行为情状的认识 、实质违法性的认识 、罪责因素的认识和具体行为意义的认识，犯罪事实支配可分为四个层级，层级越高，犯罪事实支配就越全面，支配力就越强，如果幕后者具有的犯罪事实支配层级高于直接行为人的犯罪事实支配层级，就具有从意义上设定的优越决定，从而成为间接正犯[6]53。在被利用人没有认识到行为会产生法益侵害危险时，即不具有对犯罪事实认识因素或产生认识错误时，利用人对犯罪的支配主要侧重于对产生法益侵害事实的因果流程的优势支配。当被利用人没有认识到自己行为的危险性时，利用人通常是以欺骗手段完成对犯罪事实的支配，此时利用人通过设定被利用人行为与法益侵害结果之间的因果流程来实现对整个犯罪事实过程的支配。此时，被利用人是没有被完全支配的，其具有意志自由与认知可能性，只是由于利用人基于优势地位借由目的性设定使被利用人陷入了犯罪事实的因果链条之中，成为犯罪构成中实行犯角色。笔者认为，利用人成立间接正犯的归责依据主要在于其行为特征的控制影响性与目的性。要实现利用人对犯罪因果流程的完全支配有两个需要重视的问题：

第一，在受利用人支配、操纵的整个因果事实链条中，被利用人实施利用人所设定与期待的行为应当具有高度盖然性，换言之，利用人必然具有优势决定的地位。当被利用人对其行为情状、实质违法性、罪责因素和具体行为意义的认识不具有认知可能性或者产生认识错误时，利用人往往凭借其优势的决定性地位使得被利用人不得不基于职业、信赖程度或亲密关系等原因而过失或无罪过地实行了利用人意欲实现的危害行为，此时在利用人支配下被利用人实施了构成要件行为。例如，医生利用护士的不知情给患者打毒针案例中，护士不具认知因素却有意志自由，但由于医生具有源于职业关系的优势支配地位，护士具有遵听医嘱、履行职责的义务，因此在不知情的情形下护士实施危害行为具有高度盖然性，此时医生成立故意杀人的间接正犯。

第二，利用人对被利用人的行为具有目的导向性指引，其支配本质在于“目的性”。在被利用人无认识或认识错误情形下，利用人对被利用人所意欲进行的行为通常具有目的性引导，以使被利用人的行为陷入其预先设定的完美因果流程之中，并且其“目的性”指引必然达到对外界事实产生具有主动性、参与性、促成性的控制影响，即利用人具有改变、渗透他人行为的影响力，从而完成其支配犯罪事实实现犯罪的目的。此外，利用人的目的性导向行为应当是具有危险实现的现实可能性或者说增大了危险的实现性，即作为构成要件的结果的出现是由于利用行为所引起的危险的具体实现，利用人的参与对于犯罪过程和犯罪结果所起到的促成力应当是有决定性作用的。换言之，成立间接正犯的利用人行为必定是使犯罪构成要件结果发生的决定性因素，且被利用人实行行为所带来的“结果的危险”并不阻断利用行为对于构成要件结果实现的因果联系，利用行为与实行行为在法益侵害的评价上应当是等价值的。这也恰好从意思支配角度说明了利用人对于构成要件的实现具有支配因果进程的正犯性。因为正犯的本质不仅在于支配了构成要件的结果，而且支配了引起构成要件结果的“原因”[7]72-79。

三、否定利用他人合法行为间接正犯类型之展开

刑法上的合法行为，是指形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具有社会危害性，而为刑法加以鼓励和保护的行为[8]。通说认为的合法行为主要指正当防卫与紧急避险行为。如前所述，传统观点认为利用他人的合法行为实施犯罪的，成立间接正犯。例如，日本学者大塚仁也认为：“利用者利用被利用者的正当防卫、紧急避险行为时，被利用者的行为虽然符合构成要件，但是缺乏违法性，利用者构成间接正犯。”[5]163相反地，否定论者对肯定论者将正当防卫人或紧急避险人认为是利用人杀人工具的论点持质疑态度，反对者主要从利用者并未完全实现犯罪事实上的支配且合法行为无法产生不法结果的角度否认此类间接正犯类型的成立。正如松宫孝明教授所指出的那样，如果被利用者的行为合法的话，那么利用合法行为也就是合法的[9]。从上文所分析的正犯标准来看，行为人要成立间接正犯不仅要求支配了危害结果，并且，在强制支配情形下，还包括对被利用人及其行为的支配；在错误支配情形下，利用人必定实现了对犯罪因果进程的事实支配。笔者认为，肯定利用他人合法行为间接正犯类型的观点扩张了意思支配的成立条件，忽视了实行行为的客观性，因而应当重新审视之，对实行行为以及行为客体在事实评价上应当有完整、全面、更准确的认知。下文将对此问题以利用他人正当防卫为例展开详细论述。

(一)利用人对被利用人欠缺意思支配

案例1：甲意图杀害乙，使用致死性暴力威胁乙去杀丙，如不听命便杀害乙，乙只好去杀丙。甲将乙要杀丙的消息告知丙，丙正当防卫杀死了乙。

本案中，存在两对基本关系，即甲事实上利用乙杀丙与甲意图利用丙杀乙两对法益侵害关系。基于上文对意思支配形态的分析，首先利用人甲使用强制手段支配了被利用人乙(达到以生命相威胁的强制程度)，此时，甲成立利用乙故意杀害防卫人丙的间接正犯。但就甲与丙的关系而言，丙既是甲胁迫乙故意杀人的对象(被害人)，又是甲企图利用来参与杀害乙的关键角色(被利用人)，因此探究甲是否成立杀害乙的间接正犯的争议焦点集中于丙是否事实上受到甲的意思支配。

间接正犯并不是单纯地引起他人的犯罪意愿或者说为他人犯罪提供方便，而是根据自己的意思对他人的动作或者行为进行支配和操纵，以实现自己的犯罪目的[7]72-79。根据意思支配理论，假使甲成立杀害乙的间接正犯，甲必定实现了对丙的防卫行为以及造成乙死亡结果这一因果流程的优势支配，即甲的利用行为将对丙的防卫行为产生具有控制影响或目的导向，并且丙实施防卫行为必然具有高度盖然性。但笔者认为，利用人并非有完全意思支配的现实可能性。首先，在案例1中，利用人甲告知了丙，乙将对其进行不法侵害，此时丙的认识内容仅包括乙将要实施不法侵害而并未认识到甲意欲使其成为犯罪行为中的重要一环，此时丙并没有丧失意志自由，也就是说甲没有在时空上用强制力使其陷入从属地位，并未实现对丙的完全强制支配。其次，客观上，当丙面对乙的侵害时，丙是否进行防卫行为是由丙自由选择的，防卫程度也是由丙所掌控，丙并非是像无意识的刀枪棍棒一般完全成为甲的犯罪工具，而是具备完全的选择意志。因此，由于利用人对防卫人的防卫行为不具有高度可控性、支配性，防卫人可以选择不防卫、较轻防卫、致死防卫等多种防卫程度，因而，把结果具有偶然性特质的防卫行为与不法的、具有现实的法益侵害危险性质的利用行为视为等价值而认定利用人具有支配地位成立间接正犯是夸张不实的。最后，以一般人通常认知水平而言，甲的告知行为对引起丙防卫行为不具有必然的事实联系，即丙听信甲的规劝而实施防卫行为不具有高度盖然性，除非两者之间具有高度紧密的信赖关系，若以这种特殊情形来概括一切普遍情状的发生可能性则有失刑法的准确性；此外甲也无法保证其目的性导向指引会使丙实施防卫行为并对乙的生命法益达到高度威胁程度，将单纯地引起可能性等同于支配的必然性是不切实际的。因此，实际上我们很难认可甲具有支配犯罪事实因果流程的主动性、参与性与促成性。面对法益侵害的发生，防卫人的防卫行为是基于其自身正在遭受不法侵害的认知基础之上自由选择的结果，并非是利用人支配下的被动行为。只有当利用人实现了对防卫人的完全支配才有可能成立间接正犯，然而假使成立完全被支配(强制支配)情形，防卫人必将已然认识到其实施的并非是单纯的正当防卫，而是符合构成要件的不法侵害，也就是说必定是防卫人具有认知因素的情形下利用人才可能成立利用强制手段实施危害行为的间接正犯类型或者成立教唆的狭义共犯类型。否则，在防卫人不具认知前提下，若利用人无法实现对防卫行为因果流程的完全支配，也就无法成间接正犯。总之，利用他人合法行为的间接正犯类型既无法契合理论上所要求达到的优势支配程度，也在事实上夸张了因果进程的一般发展规律，因而过于绝对、过于笼统的将防卫人认为是犯罪工具的观点实际是间接正犯概念机能性泛化的结果。

在防卫行为造成死亡结果的情形下，对利用人行为的定性应当作客观、全面的分析。在案例1情形下，宜将利用人行为作直接正犯处理。若认定行为人构成故意杀人(既遂)的直接正犯应当把握好实行行为着手以及行为与结果之间因果关系的问题。由于行为人并未亲手造成被害人死亡结果的出现，因而有必要审慎分析行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系且可归责于行为人行为。笔者认为，当行为人所实施的致死性胁迫已达到杀人实行行为程度时，第三人防卫行为对于整个杀人行为而言只是一种客观的环境风险，这种风险性不是必然发生，也并未在原有的实行行为之上增添新的风险。因而根据概括的故意理论，防卫行为的风险实质已被行为人杀人行为所吸收，需要真正答责的应当是制造了杀人风险并实现了杀人目的的行为人。

另外，在行为人胁迫行为未达到实行行为的暴力程度而是单纯的意思胁迫时，应考虑行为人成立迫使被利用人杀害第三人的教唆犯；当产生第三人防卫致被害人(被利用人)死亡结果时，由于被害人(被利用人)与行为人成立共犯，此时被害人(被利用人)的死亡结果只能由其承担自我答责。

(二)未完整评价利用人行为及其客体对象

案例2：甲意图杀害乙，使用致死性暴力威胁乙去杀丙，如不听命便杀害乙，乙只好去杀丙。甲将乙要杀丙的消息告知丙，丙正当防卫致乙轻伤。

在案例2中，假设丙的防卫行为只导致了乙轻伤的后果，按照肯定间接正犯的观点来看，甲仅承担利用丙防卫行为对乙造成轻伤后果的责任，即甲成立故意杀人未遂。在法律评价上，此观点只对甲利用丙的防卫行为进行了一次评价，然而主观上，甲对乙和丙均具有杀人的犯罪故意；客观上，甲对乙实行了造成生命法益紧迫的危险行为，对丙实行了利用乙间接杀害的危害行为，甲的行为实际上同时严重侵害了乙与丙的生命法益。肯定成立间接正犯的观点一概笼统地不评价甲对乙造成的危害行为，而只评价甲利用丙防卫行为所产生的未遂(杀害乙)后果，没有顾及到利用人最初的犯罪目的及其自身胁迫行为的危害严重程度，在评价客体上，忽视了甲对乙生命法益产生的巨大危险性。

法益侵害说将刑法机能定位于对个别的利益侵害的实际防止，把犯罪本质视为对法益的侵害或威胁，因此，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁[10]。法益侵害不仅包括作为结果的实害，同样包含作为结果的危险。事实上，当甲以生命危险胁迫乙杀人的时候，甲的故意杀人行为已经开始着手，此时乙的生命正在经历着巨大的法益侵害危险。在评价利用人行为的时候，若只看到利用行为的非法性，就会淹没利用人对被害人生命造成巨大危险的法益侵害事实，遗漏对利用人实行行为的完整评价。根据实行行为理论，结果犯的实行行为则需要具有引起所定的犯罪结果的可能性，即需要是包含了其现实危险性的东西[5]153。利用人主观上有杀害乙的故意，客观上实施了致死性暴力胁迫行为，此时的胁迫行为已具有法益侵害的巨大危险性，杀人行为已开始着手。实质上利用人行为在主客观上已经符合了故意杀人的构成要件，是包含着产生故意杀人结果可能性的实行行为。利用人意图以防卫人的行为来掩饰其自身的杀人行为，但本质上利用者的胁迫行为对被害人生命法益造成了达到现实危险的可能性，这与杀人行为的危险性在事实评价与规范评价上都是等价的。故意杀人的方式不仅包括以刀砍、枪杀等有形方式，同样包括精神冲击、欺骗、辱骂等无形方式，各种方式的剥夺他人生命行为都是故意杀人的行为内容。例如，当甲有杀害乙的故意之时，用枪指着乙让其从高楼上跳下，不然打死乙，这种情形下甲使乙陷入了一种极端被动的、具有极大危险性的境地，无论哪一种选择，其结果均是对其生命的剥夺行为。此种情形不同于强制支配下间接正犯类型的关键点在于利用人主观上是将乙作为被害对象还是利用工具。案例2中甲的行为表面上看似是以利用防卫人行为在实施犯罪，实质上对乙而言，甲的行为已经是实行行为的着手，并使得处在两难境地之下的乙既是受支配的工具，又是被现实侵害的对象，因而甲同时成立对乙故意杀人未遂的直接正犯和利用乙杀害丙未遂的间接正犯。认为甲构成杀害乙间接正犯的观点，忽视了其行为对不同客体对象造成的客观危险性，在法律评价方面是含糊不清、不尽完整的。

在行为人本身具有杀害被利用人目的，同时以致死性强制手段胁迫其杀害第三人，企图利用第三人防卫行为攻击利用人造成未遂结果案例中，认定行为人构成直接正犯的主要依据在于根据实质的违法性原理，行为人行为已经具备了故意杀人罪的构成要件，实行行为已经开始着手，法益侵害的危险已经增加。值得注意的是，如何判断这一未遂的危险恰好是对刑法保护法益的破坏、威胁呢？因而，要认定行为人致死性胁迫行为等价于故意杀人行为的未遂，应当实质地判断“危险”的具体情状。此处的“危险”与具体危险犯的规范结构不同，未遂犯的危险主要指既遂要件实现的盖然性。笔者认为，对于实行行为“危险”的判断，应当以事实判断和价值判断相结合的原则下按照以下思路展开:

1.行为人行为对法秩序是否有敌对意志。

2.根据事前的客观事实资料综合判断。

3.根据一般人的法情感对敌对意志的危俱感为判断标准。

4.现实危险转化为实害后果的可能性大小。

综上，判断行为是否属于可罚的直接正犯未遂，在搜集、整合客观事实时，既要从行为无价值角度出发，又要从结果无价值角度相印证，综合判断行为的危险性。

四、法哲学的启示：合法行为无法产生非法后果

利用他人合法行为间接正犯类型中，利用者的利用行为是非法性质不具争议，但对防卫行为能否产生非法的法益侵害后果产生了不同的立场。肯定论者认为防卫行为虽然依法不负刑事责任，但利用却是非法的，其利用行为构成间接正犯。换言之，成立利用适法行为的间接正犯类型的重要原因在于利用人本身具有主观上的恶害故意以及客观上非法的利用行为，因此利用者在非法引起被利用人防卫行为，使其成为犯罪工具这一意义上成立间接正犯。笔者认为，这一论点试图将利用行为与防卫行为看作一个连贯的具有因果联系的整体进行评价，然而利用行为与防卫行为并非具有必然的引起与被引起之联系，防卫行为不是从属于利用行为之下，因此应当独立评价而不可混为一谈。就其性质而言，防卫行为属于具有违法性阻却事由的行为，因而不能认为是具有实害性或危险性的法益侵害行为。此外，防卫行为是对不法侵害行为的反击，侵害人应当对其不法行为有自我答责的期待，因而防卫行为所产生的结果并不是一个由利用行为主导之下产生的非法的构成要件结果。正如德国学者梅兹格认为，利用正当防卫与紧急避险行为以实现一定犯罪之结果，这种适法行为因不能有助于他人实行犯罪，因而否定利用适法行为构成间接正犯的可能性[11]。防卫行为从表面上看的确符合某些犯罪的构成要件，但正当防卫是为了保护更为优越(或同等)的法益，刑法也明文允许正当防卫，所以，正当防卫既不具备形式违法性，也不具备实质违法性。根据客观归咎理论，可以归咎于一个行为的结果，只能是这一行为给保护对象造成了法律禁止的危险，并使这一危险现实实现在了作为构成要件的结果之中[12]。防卫行为并没有制造或增加禁止的危险，而是行为人行为制造了危险实现的可能性。从法哲学角度一个适法行为也无法衍生出一个非法的后果，引申至紧急避险等其他合法行为场合，由于行为本身不具有违法性，在规范评价上其不符合具有产生法益侵害可能性的实行行为特征，不可衍生出一个不法结果。因此，不可将合法行为视为是利用人不法行为的延伸，这种扩张解释是缺乏实在的法理论证基础的。

从传统理论对利用他人合法行为间接正犯的处理流程来看，过于简单化与粗略化，忽视了实行行为的定型性特征，对行为人是否具有意思支配的认定没有明确的操作标准。而在研究间接正犯问题上必须遵循刑法的准确性这一基本要义，根据实质的违法论原理，特别注重对构成要件的解释、不法的定量分析以及法益的综合衡量。以上探讨旨在为解决此类犯罪提供一种解决问题的思路，在具体运用时必然应当结合现实情境作更为客观的、审慎的个案分析。

[1][德]耶塞克，魏根特.德国刑法总论教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：807.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：334.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：103.

[4]蔡圣伟.论间接正犯概念内涵的演变[J].刑事法评论，2007(2)：6.

[5][日]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军，译.中国人民大学出版社：2009：142.

[6]廖北海.德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究[D].武汉：武汉大学博士学位论文，2009.

[7]杨延军.间接正犯的几个基本理论问题新探[J].法商研究： 2010(6)：72-79.

[8]肖志峰.论利用他人的过失和合法行为犯罪的间接正犯[J].绵阳师范学院学报，2009(4)：24-27.

[9]黎宏，姚培培.间接正犯概念不必存在[J].中国刑事法杂志，2014(4)：45.

[10]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开?[M].北京：中国人民大学出版社，2015：218.

[11]林维.间接正犯研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998：89.

[12]李海东.刑法原理入门[M].北京：法律出版社，1998：53.

(责任编辑：王利宾)

The Negation of Indirect Accomplice Utilizing Others’ Lawful Act

ZHAO Tian-qi,CHEN Shan

(Law School of Sichuan University, Chengdu Sichuan 610200, China)

The theory of indirect accomplice commonly admits the type of indirect crime of utilizing others’ lawful act. However, on the basis of Dominance Theory, when it comes to indirect crime of utilizing others’ lawful act, the actor does not dominate the person in self-defense to the crime facts extent. Furthermore, there is no equivalence between unlawful use behavior and lawful justifiable defense. The traditional view of the act of perpetrating does not have reasonably illegal analysis from the fact of legal interest infringement facts. In view of philosophy of law, lawful act can not bring a consequence of illegal results. It is certainly worth checking up the qualitative issue of “indirect accomplice utilizing others’ lawful act”.

indirect accomplice; dominance theory; justifiable defense

2016-12-8

赵天琦(1992-)，女，四川乐山人，四川大学2015级刑法学硕士研究生；陈 山(1975-)，男，四川南江人，法学博士，四川师范大学法学院教授。

D924

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1008-2433(2017)01-0079-08