职务犯罪领域共同犯罪相关疑难问题探究

李舒俊

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

职务犯罪领域共同犯罪相关疑难问题探究

李舒俊

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

职务犯罪领域共同犯罪的定性一直是刑事司法的重点、疑难问题。在对身份混合的共同职务犯罪案件定性时，国家工作人员这一身份应优先于其他身份对行为性质产生影响，宜按照国家工作人员所触犯的罪名对各共同犯罪人定罪处罚。应当承认职务犯罪中的片面帮助犯，并以帮助者是否认识到正犯犯罪的意思与行为，是否得力于自己的暗中帮助行为为标准判断是否成立片面帮助犯。职务犯罪领域存在过失的共同正犯，但不存在过失的教唆犯或过失的帮助犯。

职务犯罪；身份；片面共犯；共同过失犯

近几年，随着国家反腐败的不断深化，一大批公职人员纷纷落马，有些地方甚至出现了官员“塌方式腐败”的极端现象。这直接导致我国职务犯罪领域大案、窝案频发。应当看到，由于种种原因，职务犯罪领域共同犯罪相关问题在司法实践中难点颇多，理论界就相关问题也并未达成一致。因此，急需在国家反腐败浪潮中，结合新问题、新形势就职务犯罪领域共同犯罪相关疑难、重点问题进行理论上的梳理与分析，以期更好地指导司法实务。

一、职务犯罪领域之无身份者与有身份者共同犯罪的定性

(一)主要学说

在职务犯罪领域，诸如国家工作人员被委派到非国有公司后伙同公司人员侵占本单位财物、收受贿赂、挪用资金等行为的定性问题，理论界和实务界大致存在以下几种主张：

(1)分别定罪说。在分别定罪说的内部，又有不同的逻辑推演路径。一者认为，身份乃是成立此种犯罪的先决条件，不具身份者将永远无法进入该罪的覆盖范围之内。“国家工作人员可以构成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。将这一问题推而广之，实际上是一个共同犯罪中的身份问题，即无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者共同犯罪，应当以各自的身份性质分别认定。”[1]另一者则从身份犯互相竞合的角度得出分别定罪的结论。

(2)主犯决定说。以主犯行为所构成的罪名对共同犯罪进行评价，司法机关亦持此立场[2]。

(3)实行犯决定说。因刑法分则的罪名皆以实行犯为基本模式，故实行犯的特征即共犯的特征也是应有之义[3]。

(4)主职权行为决定说。在共同犯罪人各自利用了其不同身份的情形之下，以起主要作用的职权行为认定，在轻重难以衡量的场合，则“就高不就低”，以轻罪定罪处罚[4]。

(5)有身份者的实行行为决定说。若该身份在犯罪中的作用得以体现，则以该身份犯的罪名来进行定罪，主张在共同职务犯罪中以公职人员所犯之职务犯罪对共犯进行定性的“职务犯罪说”实质上与此类似[5]。

(6)义务重要者正犯说。其身份对应的义务重要者在共同犯罪中成立正犯，而义务次要者成立其本身身份对应犯罪正犯和义务重要者犯罪共犯的想象竞合犯[6]。

(7)区别对待说。该说实质上结合和扩充了分别定罪说和职务犯罪说，主张当各自利用本人的身份或职务便利而没有利用对方的身份便利时，分别定罪；当互相利用对方身份条件时，按刑法重点保护的身份对应的犯罪来定性[7]。

综观我国当前立法，《刑法》在总则中并没有对共同犯罪中的身份问题作出统领性规定，但是在第三百八十二条的第三款规定了“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。只是该条规定过于宽泛，在实际操作中仍会产生大量不同的理解。一方面，该条对于共犯的规定究竟是法律拟制还是注意规定存有争议。有学者主张：“这一规定被认为是注意规定，具有提示功能。通过刑法教义学的解释，使这一分则性规定的效力及于没有这一规定的其他情形，从而成为事实上的总则性规定。”[8]有的学者则根据1997年《刑法》删去了1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“伙同受贿，以共犯论处”的规定，提出了非国家工作人员不能构成受贿罪等共犯的观点。另一方面，对于此处共犯的范围究竟如何定性，法条也没有作出进一步明确。一般认为，在包含无职务身份犯罪人的情形下，对教唆犯和帮助犯并没有争议。但是否涵盖共同实行犯，学者并没有达成通识。该款的具体规定延续在2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之中：“第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。”

(二)学说观点评析

前述各种学说均受到不同程度的批判。在职务犯罪愈演愈烈的今天，对共同职务犯罪中的身份问题进行缜密的分析乃是理论与实践的迫切需要，故下文中笔者将就前述所列问题和争议进行分析。

就分别定罪说而言，即便肯定其对各犯罪人犯罪构成独立性的注重，依旧难以克服其对整体性忽略的缺陷，因共犯之间的联系性乃是共同犯罪的基本特征。此外，按照行为人独立实施时能够构成的罪名来定罪，会产生司法不公的现象，原因在于刑法对不同犯罪设置了不同的起刑点和量刑幅度。

就主犯决定说而言，其混淆了共同犯罪中的定罪与量刑问题。刑法区分主犯、从犯的目的在于确定了共同犯罪性质之后，按行为人对于犯罪的作用大小对其处以轻重不同的刑罚，以符合罪刑相适应的原则。定性问题在定罪量刑的逻辑上应当先于主从犯之确定，以主犯的行为性质来确定共犯的罪名，实乃首尾颠倒。

就实行犯决定说而言，其最为人所诟病的一点在于其适用的前提在于仅有一方的行为是犯罪的实行行为，若各共同犯罪人的行为皆为实行行为，则难免陷入循环论证的境地，实践中职务犯罪皆为实行行为的情况也决定了该说难以得到广泛接受。

就有身份者的实行行为决定说而言，其最大的诟病在于无法合理解决在国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员实施犯罪后，非国家工作人员出现犯罪预备或犯罪中止的情形，此时犯罪中尚无实行行为，又如何按照国家工作人员的实行行为来定性呢[9]？

就义务重要者正犯说而言，其以义务之重要性来决定行为人是否存在己罪之正犯与彼罪之共犯的竞合，缺乏立法与理论上的根据，另外，该说同样难以逃脱将定罪要素与量刑要素混为一谈的批判，“义务之有无是一个决定性质的问题，而义务之大小(重要者与次要者)则是一个程度或者数量的问题。因此，按照义务是重要还是次要这个标准作为界定是否构成对方的共犯的根据，是存在疑问的”[10]。

笔者认为，前述各种观点，并非完全排斥或并列，如主职权决定说解决的是两种身份共同起作用的情形；而有身份者的实行行为决定说则解决职务身份是否被利用的情形。概括来讲，视行为和身份二者在进行犯罪评价时的优先级不同，可分为“分别定罪说”、“身份决定说”和“行为决定说”，如此一来，就能够理清定性时的思路。笔者主张，刑法将基础行为附加上国家工作人员这一身份之后设置了与基础行为完全不同的罪名，正是在于保护这一身份所对应的法益，故在定性时应当将身份优先于行为本身进行考量。在此基础上，笔者赞成主职权行为决定说，正如有学者所言：“这一主张，不仅符合我国刑法学者公认的主客观相一致的原则，也吸收了实行行为决定说和主犯决定说的合理因素，同时又可以弥补其存在的缺陷。”[11]《刑法》第三百八十二条第三款称为贪污罪共犯的人员并未言明是否具有国家工作人员的身份，对于行为模式亦未作出详尽规定，故无法作为对本观点有力的批判理由，而2000年的司法解释恰恰为主职权决定说提供了法律上的依据。需要说明的是，虽然《意见》第一条规定：“第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。”但其与本文提倡的主职权决定说并不矛盾，条文表述的“该款行为”正是国家工作人员利用职务上的便利的行为，与2000年的司法解释规定一致。

笔者不同意在主职权决定说下，无法分清职权所起作用主次情形时适用“就高不就低”原则。笔者认为，有利于被告原则应当是罪名在规范视角下已经定性明确，而只是在诉讼程序中证据存疑时才得以适用。但此处乃是直接以有利被告的思路来定性，会产生放纵犯罪之嫌。笔者倾向于采取职务犯罪说，认为国家工作人员这一身份乃是刑法的重点关注对象，应优先于其他身份对行为性质产生影响，故宜按照国家工作人员所触犯的罪名对各共同犯罪人定罪处罚。

二、职务犯罪领域之片面共犯

(一)职务犯罪领域片面共犯的形式

片面共犯是我国刑法领域一直存有争议的问题。职务犯罪领域也存在片面共犯的情况。广义的片面共犯可以分为三类：一是片面共同正犯，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为；二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况；三是片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为[12]。但我国学界的通说一般不讨论片面共同正犯和片面教唆犯，而仅在狭义的片面共犯含义中对片面帮助犯进行分析。在职务犯罪领域的共同犯罪行为问题上，对于双方都是实行犯的情形，将行为人之间的意思联络作为共同正犯成立的首要条件，以其行为分别符合的罪名进行定罪量刑即可，避免了共同正犯范围的扩大和片面共犯者责任的加重，而且因可以成立未遂或其他罪名，不会轻易放纵犯罪[13]。而就片面的教唆而言，被教唆人在不知情的情况下被他人教唆实施职务犯罪的情形几乎是不可想象的，正如韩忠谟教授所说：“教唆犯必须使本无犯意之人产生犯罪之决意，教唆者与被教唆者之间，若无意思之交通，即失却教唆之本意，故所谓片面之共犯云者不可想象。”[14]故本文也仅在片面帮助犯的意义上对职务犯罪领域出现的单方面助力他人进行犯罪的现象进行探讨。

比如说，某国有公司财务主管王某在系统内进行贪污活动，王某想侵占公款但苦于没有财务协助无法做平账目。陈某知晓王某一直在谋划将单位公款占为己有，在未与王某通谋的情况下，为躲避上级机关审计将公司所有账目以假账方式做平，帮助王某完成了最后平账的贪污手段。事后王某案发，虽然王某并非自己完成平账行为，但是其有将公款占为己有的主观故意，客观上也利用国家工作人员职务上的便利实现了对公款的非法占有，认定其成立贪污罪应当没有疑义。争议点在于对陈某的行为定性，由于王某并不知晓陈某在公司账目上对其有帮助行为，故两人并无共同犯意，在成立贪污罪共犯上存在认定困难，能否以贪污罪帮助犯追究陈某平账行为的刑事责任，是职务犯罪领域共同犯罪面临的棘手问题之一。

上述案例探讨的实际上是共同犯罪理论中片面共犯刑事责任认定的问题。在关注“塌方式腐败”的同时，对此类仅存在单向意思联络的犯罪情形同样不能忽视。所谓片面共犯是指，一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人并不知道其给予协力，因而缺乏与其共同实施犯罪的意思的情形[15]。《刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”在我国以共犯关系为核心的制度之下，探讨共犯的成立在于共同故意和共同行为两个方面[16]。由此产生了在片面共犯能否成立共同犯罪的问题上，肯定说与否定说相持不下的局面。

根据先前对共同职务犯罪领域身份的重要性的探讨，笔者依旧以身份为标准，将职务犯罪中的片面帮助犯分为国家工作人员片面帮助国家工作人员实施犯罪、非国家工作人员片面帮助国家工作人员实施犯罪和国家工作人员帮助非国家工作人员实施犯罪三种情形，从片面共犯的一般理论出发，探索这一特定领域中实施片面帮助行为之人的可罚性路径。

(二)职务犯罪领域片面共犯的定性

持片面帮助犯之否定说的学者主张，片面共犯这一概念在中国刑法语境下无法做到逻辑自洽。原因显而易见，根据我国刑法的相关规定，“共同故意犯罪”应当是而且必须是全面的、双向的故意，单向的、片面的故意理应被排除在“共同故意”之外。

否定片面帮助犯的存在不代表持这种观点的学者同时也否认了该种帮助行为的可罚性。他们主张寻找其他处罚依据。持慎重态度的学者主张通过立法来解决这一问题，在法律缺位的情况下，应当贯彻罪刑法定原则，对单独无法符合任何一个罪名构成要件的帮助行为不作为犯罪处理。通过“总则性立法”——在总则中补充，比照其帮助的实行犯处罚非共犯的帮助犯；或者“分则性立法”——将片面共犯行为规定为单独的罪名予以处罚来解决这一问题。

肯定说者从有效惩治犯罪角度出发，认为对没有共同故意的一方以单独犯罪处罚，对有共同故意的一方以共同犯罪处罚有利于同犯罪作斗争。因此，将暗中单方面帮助他人犯罪的行为以片面共同犯罪论处，是很有必要的[17]。还有的学者从物理的因果关系优于心理的因果关系出发，肯定片面共犯对法益侵害结果的“共同”作用，从而全面认可了将片面共犯作为共同犯罪予以处罚的合理性[18]。更多的学者则是主张对我国刑法体系中的“共同故意”做缓和的扩张解释，不将全面共犯和片面共犯视作定性问题，而只作为定量问题[19]。“根据行为人主观联系的不同，可以把共同犯罪故意分为以下两种形式：一是行为人之间具有相互认识的全面共同故意；二是行为人之间具有单方认识的片面共同故意。”[20]《刑法》中的“共同故意犯罪”可以被解释为“共同地故意地犯罪”，从而维护片面共犯肯定论的立场[21]。

以上各种观点之中，在逻辑上最无可辩驳的自然是主张通过立法来从根源上解决片面帮助犯的困境，但是考虑到立法成本、法的安定性和刑法自身体系上的连贯性，因此其可操作性最低。笔者不同意否定说者认定片面帮助者成立单独犯或者间接正犯的观点。因为，单独犯的认定应当严格遵守刑法分则各罪名构成要件的限定，片面的帮助行为在刑法将其明文规定为犯罪之前若直接适用分则的构成要件对其处罚，有违罪刑法定原则，也有损客观主义刑法所追求的维护犯罪圈稳定的目标；间接正犯的本质并不在于成立间接正犯者对他人行为的利用，因共同犯罪中也同样会存在行为人相互利用的情形，间接正犯的核心在于行为人对他人行为的支配和控制上，被利用者往往没有犯罪故意或者缺乏刑事责任能力而不可罚，但在片面帮助的场合，帮助者的行为起到的仅仅是助力的作用，整个犯罪的进程依旧由被帮助者的行为主导，因此难以认定片面帮助者成立间接正犯。而且在职务犯罪大多为纯正身份犯的前提之下，以单独犯或者间接正犯来追究片面帮助犯的刑事责任，则可能出现非国家工作人员单独成立贪污罪等只有国家工作人员才能独立构成的犯罪的情形，在理论上颇受质疑。

刑法理论的提出要为解决司法实践中的疑难问题服务。否定说的结果只能是在立法缺失的情况下对片面帮助犯不作犯罪处理，但前述案例中陈某的“平账”行为无疑具有严重的社会危害性，否定说显然不能契合司法实务的需要。肯定说中因为惩罚犯罪的需要而认定片面帮助者成立共同犯罪的观点是一种“目的论”的立场。但是在刑法中，将目的作为理由是一种因果倒置的思维，因为“需要”处罚，所以“可以”处罚，这极易导致类推解释的出现从而颠覆罪刑法定原则。

笔者认为，应承认职务犯罪领域片面共犯的存在。就具体路径而言，应当对“共同故意”作缓和理解。此处可引入行为共同说的理论，通过弱化双向的主观联系在共同犯罪成立中的重要性，承认职务犯罪领域片面共同犯罪的成立。就帮助犯而言，其对于各行为人之间意思联络紧密性的要求应当较共同正犯的成立更低。片面帮助者的主观意图非在于自己实现犯罪，而仅在于助力他人的犯罪行为，因此，片面帮助者只要认识到正犯有犯罪的意思与行为，而且由于自己的暗中帮助行为而容易助成其结果的发生，即为已足。总而言之，关于上述理论的具体运用，实践中，可以先将帮助者和不知情的被帮助者视作共同犯罪的整体进行考察，从而确定帮助者的刑事责任，然后再对被帮助者的行为单独进行构成要件的分析，从而解决其独立构成何种犯罪。第一，国家工作人员片面帮助国家工作人员实施职务犯罪的，如前述陈某单方面帮助王某实现贪污案。王某因利用了国家工作人员职务上的便利，单独构成贪污罪，陈某构成贪污罪的帮助犯。第二，国家工作人员利用职务上的便利片面帮助非国家工作人员实施犯罪的，则需要应用前文共犯身份混合的分析路径，首先确认起主要作用的职权，进而据此对整个共同犯罪行为进行定性。比如说，当案例中的王某不具备国家工作人员身份时，若陈某的财务职权起到主要作用，则陈某成立贪污罪的帮助犯，但由于王某没有共同犯罪的故意，只能成立职务侵占罪。第三，非国家工作人员利用职务上的便利片面帮助国家工作人员实施犯罪的解决路径与此类似，国家工作人员始终成立其本身职务对应的罪名，而对于非国家工作人员则用主职权决定说进行定性。

三、职务犯罪领域中的共同过失犯罪问题

应当看到，在分工与协作更加规模化、精细化的今天，在国家机关内部，职务犯罪中的过失犯罪也不仅仅是单人单行为产生危害后果的简单现象，而往往是多个环节共同或者先后出现过失，从而给国家、集体、人民的生命和财产造成严重损害，假如因为难以独立认定因果关系而不追究此类人员的刑事责任，无疑会造成国家机关工作人员心存侥幸而怠于行使职责，在危机产生时互相推诿责任。因此，有必要就共同过失犯罪的基本理论进行探讨，将其与职务犯罪中的过失犯罪结合在一起，有效解决司法实践中面临的疑难问题，促使国家机关工作人员在共同的公务活动中加强协作和监督，遏制悲剧的发生。

(一)否定说

否定说是我国刑法学界的通说，其根本原因就在于我国《刑法》第二十五条第二款明确规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这在语义上几乎使得肯定说无反转空间。从理论上讲，共同犯罪的特点是二人以上通过犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体，因而具有更大的社会危害性。而共同过失犯罪，双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪所要求的有机整体性。探究立法背后的精神，刑法规定共同犯罪的原因之一，是共同犯罪比单个人犯罪具有更为严重的社会危害性。但在过失犯罪的情况下，行为人之间不可能相互利用、相互配合，其犯罪不可能达到故意共同犯罪那样的危害程度,所以,没有必要承认过失的共同犯罪。

(二)肯定说

实践中对过失犯罪的打击要求决定了肯定说的存在价值。有学者试图从解释论的角度出发，对《刑法》第二十五条第二款进行重新阐释，认为我国刑法已经承认了共同过失犯罪的概念，只不过我国刑法对共同过失犯罪不以共同犯罪论处罢了。肯定说之中亦有较为缓和者，即只肯定过失的共同正犯可以成立共同犯罪，而不承认过失的教唆犯和过失的帮助犯的存在。

笔者认为，在职务犯罪领域存在过失的共同正犯，但不存在过失的教唆犯或过失的帮助犯。如温州动车组重大事故案件中，各公职人员可能成立玩忽职守罪的共同正犯，但无论如何不会出现玩忽职守罪的教唆犯或者帮助犯。其原因就在于从基本语义来看，“教唆”和“帮助”二词都不是单纯地表示客观状态或客观效果，而是带有强烈的主观色彩。没有故意心理的驱使，行为人就不可能做出刑法上的教唆或帮助行为。虽然从立法上看，共同过失犯罪不成立共同犯罪已成定论，但是司法实践中已经悄悄承认共同过失犯罪的现状，这为我们重新审视相关立法打开了一条口子。2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”

在职务犯罪领域的过失犯罪中，各个公职人员之间确实存在共同的注意义务，只有每一个人都对他人所负之职责承担适当的审查、监督义务，才能保证整个系统的正常运行。如高铁系统当中，让供电、车辆(动车组)、工务(轨道)、车务(站车交接安排)、调度、机务(司机)、通信、电务(信号)等一系列部门中的国家机关工作人员孤立地对自己的职责承担注意义务，而对他人的工作不管不顾，盲目信任，显然会极大增加事故发生的概率。此处共同注意义务的存在，不要求各个主体之间具有平等性，也不要求义务的同时性，部门领导和工作人员之间当然可以有共同的注意义务，在一个流水线系统当中义务先后产生也不存在疑问，行为人的地位只决定承担责任的大小，是量的问题，而非决定共同注意义务的存在与否，即质的问题。

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(责任编辑：王利宾)

A Study on the Knotty Problems Related to Joint Crimes in the Field of Duty Crime

LI Shu-jun

(East China University of Political Science and Law, Law School, shanghai 200042,China)

The identification of joint crime in the field of duty crime has always been the focus and difficult problem of criminal justice. In the case of the common-duty crime cases, the identity of state functionaries should be given priority over other acts, and the common offenders should be convicted and punished according to the offenses committed by the state functionaries. We should recognize the one-sided accomplice in duty crime, and the two standards should be taken in determining whether one-sided accomplice is established: whether the helper recognizes the meaning and behavior of principal offender, and whether the joint crime is due to the helping behavior in secret. There is negligent common principal offender in the field of duty crime, but there is no negligent instigator and accomplice.

duty crime；identity；one-sided accomplice；crime of joint negligence

2017-04-20

四川省教育厅基层司法能力研究中心课题“职务犯罪中共同犯罪行为若干问题研究”(JCSF2017-06)的阶段性成果。

李舒俊(1990— )，男，安徽六安人，华东政法大学法律学院2016级刑法学博士研究生，研究方向为中国刑法学。

D616

A

1008-2433(2017)04-0109-06