平心静气说“主义”——试与周光权教授对话

李瑞杰

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

平心静气说“主义”
——试与周光权教授对话

李瑞杰

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

客观主义与主观主义的区分标准只有一个，即是否采取了“犯罪征表说”，凡是未采取“犯罪征表说”的学说就不能归入主观主义。坚持客观主义，推不出“事实判断先于价值判断”、“客观判断先于主观判断”等结论。犯罪认定的过程是一个目光往返于规范与事实之间的反复诠释涵摄的过程。主观罪责不等于犯意，将重视行为主观侧面的学说一概归入主观主义值得商榷。如果刑法体系的建构存在一个目的理性，那么就必须坚持主观罪责是刑事责任的基本依据。

罪责；意志；行为；人权；客观主义

有一个名词在国内几乎做到了无上尊严的地位；无论懂与不懂的人，无论守旧和维新的人，都不敢公然对他表示轻视或戏侮的态度。那个名词就是“科学”……没有一个自命为新人物的人敢公然毁谤“科学”的。

——胡适[1]

有学者认为，不法判断中考虑了主观要素就是主观主义，犯罪认定中主观判断先于客观判断就是主观主义，处罚了预备犯就是主观主义，累犯从重处罚就是主观主义，不坚持实行从属性说就是主观主义，采取实质解释论就是主观主义……这可谓一言不合就说系“主义之争”。如果给反对自己观点的人扣上了“侵害人权”的大帽子，自己便在道德制高点上“战胜”了“异见”，“变成‘主义’等类‘绝对真理’的化身”[2]。

“粗野的标语比脱缰之马更可怕，它危及骑手，危及观众，危及街面上的橱窗及橱窗里易碎的瓷器。”[3]“侵犯人权”等大词的攻击不属于刑法学的本色，不利于学术深入发展，只会演变成无谓的争论与“对骂”。学术论战中，“可怕的口号变成了权威”，招致了形式主义的谬误(formalistic fallacy)，“无可避免地把具体事实扭曲化了、简单化了”[2]21、177。以偶然防卫为例，黎宏教授在其独著教材中说：“如在出于杀害甲的目的而开枪，不料却免除了乙所面临的、来自甲的不法侵害的偶然防卫的场合，尽管杀害甲的行为没有引起刑法上要处罚的损害结果，但其主观上很恶。如果仅仅以此为由认定行为人构成故意杀人罪，显然就是根据行为人的主观意志而定罪的主观定罪，和我国刑法所坚持的客观主义刑法观不符。”[4]49其实该学者自己“心知肚明”，将偶然防卫(故意时)认定为犯罪未遂，与“主义之争”没有关系。他自己修订教材时声明，自己已经“将偶然防卫从‘无罪说’变成‘未遂犯说’”[4]序。又说：“偶然防卫的场合，没有造成实际的法益侵害，并不意味着其没有引起法益侵害的危险。”[4]138又如，该学者声明，自己已经“将事实认识错误的区分标准从‘法定符合说’变成‘具体符合说’。”[4]序但是又认为教唆、帮助他人侵害乙对象，他人却把甲对象当作乙对象加以侵害时，共犯不存在认识错误(依旧得出了“法定符合说”的结论)[4]307。

笔者推测，这可能是黎宏教授修订教材时的一些纰漏。但是这也表明我国的不少学者对同一理由(论据)可以“正说”、“反说”，为不同的论点服务。表明很多时候学者自己还没有想清楚，但为了“学派之争”、“主义之争”，先简单拼凑理由亮明观点，有问题再说的心态。目前，对于任何一个论断，只要坚持了罪刑法定原则，并对此做了合宪性解释，即合乎人们常识、常理与常情的解释，就应当认为其是合理的。笔者在此拟从几个刑法学经典问题出发进行论证，期望厘清一个在理论上被荫蔽、误读已久却实践中必须这么行事的事实：坚持客观主义，推不出“事实判断先于价值判断”、“客观判断先于主观判断”等结论，犯罪认定的过程从来就是一个目光往返于规范与事实之间的反复诠释涵摄的过程。

一、认可主观构成要件要素与主观主义没有关系

无价值的论争是客观主义内部的论争，结果无价值论者不应以“主观主义”指责对方。这一论断，在近年来得到了廓清[5]。但是何为“客观主义”，却并未得到廓清。在阶层论中，区分不法与有责几乎成了不刊之论，那么，要素在犯罪论体系中的不同配置，便使得一部犯罪论的发展史成为“犯罪要素在体系的不同阶层里旅行”的历史[6]。当下，日本的不少学者以及德国几乎所有的学者承认构成要件符合性判断中少不了主观要素。日本学者大塚仁认为：只要不把故意、过失添加进构成要件的要素，那么，构成要件该当性就只是单纯地将构成要件的客观要素作为判定的对象，所以，就经常把因不可抗力而导致犯罪结果发生的事态也包摄进去。这样，就会丧失构成要件作为犯罪类型的意义，也就难以承认将构成要件该当性作为第一个犯罪成立要件的效果[7]。德国学者罗克辛表示：为满足法治国的明确性要求(对行为和义务违反的描述，并不是纯粹因果性的)，就需要将故意放在构成要件之中。故意对事实的描述具有规制的功能。如果像受自然主义影响之下的“古典”体系论者那样，将故意排除在构成要件之外，必然会导致可罚性的过度扩张，从而威胁法治国的原则[6]28。因唯有此，才能区分罪与非罪、此罪与彼罪，才能区分不法的严重程度，才符合目的等主观的构成要件要素成立的前提要求，才能解释未遂故意[8]。麦兹格认为，在构成要件中如欠缺行为人的主观成分，将会使得判断行为是否为构成要件该当，都将形成问题[9]。而且，归根结底，行为如无主观要素存在，在刑法的判断上是没有重要性的，例如睡眠状态、受绝对强制情况、自主神经反应行为、梦游等。而且构成要件中如不含主观要件，则对个人犯罪类型的分类，势将无能为力，例如究竟是伤害，抑或杀人；是窃盗或无权使用[9]24-25。

“正如不可抗力引起结果一样，在行为人已经实施了法律上所要求的注意但仍然没有避免结果的场合，能够说具有符合构成要件的行为了吗？”[10]构成要件符合性是对于行为是否符合刑法分则规定的判断，而分则的规定本来就有主观侧面与客观侧面，违法性判断是运用刑法总则对行为客观构成要件的进一步判断，有责性判断是运用刑法总则对行为主观构成要件的进一步判断。并且，“事实上，正如人们所指出的那样，如果没有法律规范的承认，任何‘利益’都不会成为法律所肯定的价值，不会成为‘法益’。”[11]那种认为无故意也过失泄露了国家秘密的行为也侵害了法益的观点，难以得到认同。

但是，我国行为无价值论者却说：“从客观的违法性论出发，应当将违法性与罪犯的人格及其主观面完全割裂，并将其与责任对立，只承认‘违法状态’本身的意义，违法与否与行为者是否有责任能力或者罪过(故意、过失)无关，存在‘无责任的违法’的情形。”[12]

笔者不知道这位学者是不是自毁立场。“对于现实上造成利益侵害的行为，如果人们在行为时本来就没有办法预见到行为在客观上所可能造成的后果，现实上也没有回避可能性，即使刑法加以处罚，人们还是无法回避利益侵害的形成。”[13]犯罪论必须合乎目的理性，如果无助于预防犯罪，评价其不法有何意义？行为人下次还不是“依旧这样干”？不法包含了客观构成要素与主观构成要素，不法行为是基于行为意思所为的。刑法规范的任务是通过使人形成适法的行为意思，从而维护共同社会体的基本秩序[14]。“刑法中的行为不是单纯的反射动作或者绝对的被强制的举动，而是有意志支配的人的外部态度，因此，主观意思和意志是行为不可分割的一部分内容。”[15]既然如此，判断行为性质的时候就应考虑主观要素。

二、先判断主观要素还是客观要素与主观主义没有关系

承认主观构成要件要素，有一个问题便随之浮出水面：构成要件符合性判断中，主观要素与客观要素的判断顺序，谁先谁后？有学者认为，“从犯罪构成要件之间相互依存的关系出发,必然陷入循环论证的陷阱而无法自拔”，必须承认“客观要件对于主观要件的位阶性”[16]。但是，刑法与刑事诉讼法的任务不同。“刑事诉讼证据，是指以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。”[17]犯罪论对行为性质的认定与分析，必须建立在所有的事实已经查清的前提下，这即是所谓的“以事实为根据，以法律为准绳”。因此，客观主义的定义中推不出“位阶性”。在日本，也有部分学者意识到了这问题，提出了所谓的“认定论上的犯罪论体系”与“实体论上的犯罪论体系”，前者处理的是处罚正当性的问题，后者处理的是犯罪发现的理论，二者不可以混淆[19]。

周光权教授认为：“客观要件容易检验，不像行为人认识、意志等内容存在于人的内心，且易于变化。”[19]但是其随后的一个例子，恰恰是在说明行为人根本没有犯意与主观罪过，完全是刑讯逼供所致。而且，所谓“易于变化”也不能成立，因为先检验还是后检验，都会“易于变化”，故意变成过失，过失变成故意，有罪过变成无罪过，无罪过变成有罪过，等等。

强调客观构成要件要素判断先于主观构成要件要素的学者，最善于用“主观主义”、“侵害人权”来指责他们的反对者。这些学者混淆了诉讼法上的直接证据与间接证据的区别。希腊学者指出，罪责的有无及其内容只可以通过推定(间接证据)予以证明，它“由事实行为的特定特征推断出来”，“可借助外部世界来源于经验且可观察的事实推断出来”，“基本上从行为人行为的已知的客观危险性推断出有条件的杀人故意是可能的。”[20]在探求行为人行为时的主观态度的过程中，用间接证据努力去查清行为人行为时的主观态度，也是肯定了没有查明主观态度前根本就不可能知道客观构成要件符不符合。这方面的例子有很多，例如，伪造货币罪中的“使用的目的”，绑架罪中的“勒索的目的”。不知道主观心理活动，也不能说就符合了伪造货币罪、非法拘禁罪、绑架罪的客观构成要件要素，因为构成要件只有符不符合的问题，没有部分符合部分不符合的问题，我们不能说故意杀人未遂的时候，存在故意伤害罪的客观构成要件要素[21]。

离开了主观方面，我们就根本不可能判断行为的性质，也不可能判断是否侵害了法益，侵害了何种法益。德国学者认为，“任何在客观构成要件中可能加入的行为描述，都已经含有主观的隐意”，只有准确认定主观要件才能准确认定行为的性质——是否构成犯罪，构成何种犯罪。其还举例说，她自己“把摆放在听课者面前的苹果拿到手中时”，如果她还“承认听课者对该苹果的事实支配”，则不是盗窃罪或侵占罪[22]。“根据客观和主观的特征对犯罪因素所做的二分法，今天在德国，已经被放弃了。”在犯罪性行为中，主观和客观经常不能分开。因此，就不存在人们可以作为刑法性不法来标记的“客观的”盗窃(《德国刑法典》第242条)。一个在主观上没有违法占有目的的拿走，就只能是单纯地使人失去占有，这在刑法上是没有意义的，也不是盗窃的不法[23]。

意大利学者指出，于犯罪行为而言，一方面，犯罪是一个不可分割的整体，不可能分解为不同构成要件进行逐一研究；人们可以说犯罪有不同的方面，但这些方面就像多棱镜的面一样，都不具有独立存在的价值和意义。毋庸置疑的是，犯罪是一个客观发生的具体进程。另一方面，犯罪又是一个规范现象，当它被作为一种符合法律规定的事实来考虑时，就必须分析犯罪的不同侧面[11]90-91。“不法归责的对象既不是孤立的客观要素和主观要素，也不是分离的客观构成要件和主观构成要件，而是二者的整体。主客观的结合才是一个完整的行为，才是规范指向的对象。”[24]所以，晚近的客观归责论者即使努力将构成要件尽量客观化，但是客观归责终究还是有主观面的问题，客观归责的判断还时不时依赖主观要素[25]。阶层犯罪论体系也不可能是真正递进的犯罪论体系，犯罪认定的过程只能是通过往返检视，不断深化对各构成要素之认识的“螺旋上升”过程[26]。“行为意志与行为不法之间因此是不可分割地相互连接。”[27]这些现象都在从不同角度表明各个犯罪构成要件之间的辩证统一关系。

如前所述，在没有查明主观要件之前，任何对行为的定性都是不可能完成的。误拿了别人的黑雨伞，其实也不符合盗窃罪的客观要件；故意杀人已经致人重伤但未遂时，也不符合故意伤害罪的客观要件。所谓辩证统一，是说要件的成立必须是犯罪成立意义上的，也就是说犯罪认定的过程是一个反复诠释的过程，需要目光不断往返于规范与事实之间的过程，而不可能是单向、静止的认定过程。“客观构成要素与主观构成要素丝毫不能分离，行为的外部和内部两方面在抽象意义上构成一个不可分的整体。”[28]

原本，优先考察主观要件进而认定行为的性质应该获得普遍的认同。毕竟，客观的构成要件是主观的构成要件的外部存在,即危害行为是犯罪人的犯罪意志的外在表现或外化[29]。可惜，我国学者习惯于将实体法上从主观到客观认定犯罪行为的过程，与诉讼法上从客观到主观的查证、推敲方式相混淆。例如，学者有这样的论述：“将意志因素作为界定故意的标准，容易造成对犯罪嫌疑人或被告人口供的依赖。意志完全属于个人的内心活动，在行为人缺乏积极追求的明确心态时，其对危害结果究竟持什么心态，恐怕只有行为人本人才知晓，有时，甚至行为人本人也不一定有清楚的认知。”[30]那么，所有的偶然防卫都只能作无罪处理，因为知不知道不法侵害在发生只有他自己知道，如果他事后知道了，完全可以说自己知道有不法侵害正在发生。

我们再看一位结果无价值论者的论述：主观意思深藏于行为人的内心，难以认定，即使能够认定，也具有极大的可变性。如果将行为人的主观意思作为社会危害性的判断资料，会使犯罪认定上最为关键的社会危害性的判断，陷入随着行为人主观因素的变化而左右摇摆，或者由于行为人记忆模糊而陷入无法判定的泥沼境地[31]。显然，这经不起推敲。主观要素“难以认定”，放在责任阶层也“难以认定”。

此外，笔者想纠正周光权教授的一些概念，比如，其坚持认为客观主义就必须先进行事实判断，后进行价值判断[19]108-114。事实与价值两分是法学赖以存在的根本准则，事实判断，顾名思义，使用“事实”去判断，但是犯罪是“事实”，我们难道用“事实”去判断“事实”吗？判断对象与判断标准必须是两个互不交叉的概念，才可能存在判断的问题。刑事司法中只存在事实认定与法律适用(价值判断)的问题，也即是“以事实为根据，以法律为准绳”，刑法学的主要任务也不是事实认定，而是法律适用。

三、在坚持罪刑法定原则之下合理使用刑罚权，不应受到“侵犯人权”的指责

周光权教授认为：“深层地看，一种刑法观是否有利于限制惩罚权，是否能够保障个人权利与自由，是否有助于实现法治，才是区分刑法客观主义和主观主义的‘试金石’。”[12]7这是似是而非的论说，刑罚只能被合理使用——在迫不得已时使用，此时刑罚也才能成其为刑罚，否则是暴力。在他批评“主观主义”的时候，指责对方滥用刑罚，但是面对结果无价值(尤其是极端的结果无价值)的时候，他又说将自己认为是犯罪(而对方不认为)的行为科处刑罚是完全正当的。“责任要素含有大量比违法要素更主观的内容，在具有客观性的违法要素不能限定处罚范围的情况下，试图用更主观、更不容易判断的要素去限定犯罪范围，并不现实，不仅难以达到保障人权的目的，反而可能侵害人权。”[12]315笔者已经彻底“糊涂”了，真不知道谁在侵害人权——似乎只有犯罪者没有侵害人权。

(一)预备犯的处罚问题

周教授认为，“对于犯罪预备，原则上都应处罚。这已经与客观主义立场有所偏离”，“惩罚预备犯主要考虑的是其个人的犯罪倾向和对社会的防卫”[12]250。但是，周教授明显忽视了刑法学上体系解释的运用。刑法第13条“但书”的存在,使得绝大部分预备犯与没有造成损害的中止犯、大部分未遂犯不构成犯罪。有不少学者批判我国继承苏联刑法典规定预备犯之普遍处罚，笔者不以为然。诚然，现行德日刑法中预备犯以处罚为例外，以不罚为原则，但是我国通过“司法控制”之后的结果也是如此，亦即是德日采个别化一以贯之，我国采原则化却以司法控制，因此据此要求修法却有勉强。德日刑法于犯罪大都定性不定量，而我国刑法大都定性又定量，难道允许德日司法官员对于犯罪定量，却不允许我国立法者不对预备犯定量？

而且，立足于其立场本身，一方面在反对主观主义时主张越窄越好，另一方面在提倡积极刑法立法观时主张刑罚要扩张。不难发现，其说理逻辑错乱，运用刑法积极治理社会，主动出击，致力于将“预备行为实行行为化”、“共犯行为正犯化”，岂不是与批判主观主义以预备犯、未遂犯处罚为原则的说辞自相矛盾吗？目前不少学人，一方面主张中国刑法应当废除定量要素，又一方面认为必须将所有预备犯和大多数未遂犯除罪化，不知道是否意识到其中的冲突。

(二)累犯从重处罚的问题

周教授认为：“累犯从重处罚规定是刑法主观主义的产物。”[19]274那么几乎所有的国家(地区)都是主观主义刑法典了。但是其又说:“在20世纪20年代之后，在世界范围内，客观主义在刑法学中取得绝对优势地位。各国刑法学发展的主流是承认犯罪行为作为现实存在所具有的决定性意义，否认将犯罪行为作为罪犯个人危险性的征表。”[12]291公认法治最为发达的美国，还有着“三振出局”，累犯应该从重，是各国刑法中的通例。不过，以往的学理解说，与当下解说不通从而转求废止论，都存在诸多问题。人们往往只从累犯的人身危险性大这单一的方面来解释，然而，人身危险性概念的出现只是近代的事情，而累犯从重古已有之。因此，仅仅从人身危险性大这一方面不能说明累犯从重的原因。而这一问题的答案，只有从主观罪责中寻找。

(三)正犯没有实行犯罪能否处罚共犯的问题

周教授在其专著中援引日本学者山口厚的论说，认为：坚持客观主义意味着在正犯没有实行行为的时候，就不能处罚共犯[19]90。周教授既然认为正犯没有实行行为的时候，就不能处罚共犯，否则即是主观主义。那么，德国、韩国、俄罗斯……都是“主观主义”的“大本营”了。周教授给共犯从属性下了一个日本法上的定义，自己却采取的是德国行为无价值二元论中的少数说。这样做，没有考虑德国刑法典的“杜笙条款”，没有考虑日本通行的结果无价值。

日本学者松原芳博认为：“从共犯的从属性的角度来说，通过共犯性贡献而对犯罪实现过程施加因果性影响者，与正犯、实行担当者达到未遂阶段即可成立未遂犯的共犯一样，若正犯、实行担当者达到预备阶段，也应该可以成立预备犯的共犯。”[21]360西田典之教授也表示，事实上，即使在日本，对于“教唆行为已经实施，正犯尚未至于着手实行犯罪的情况”之教唆未遂也予以处罚[32]。相反，我国刑法已经明白规定了可以在“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的时候处罚教唆犯。“客观主义”的领军人物——张明楷教授，强行将其解释为“被教唆的人已着手实行被教唆的罪但没有既遂”。其理由是，如果按照传统通说的解释，把被教唆的人尚未开始实施预备行为、甚至拒不接受教唆也包含其中，明显不符合共犯从属性说[33]。“客观主义”阵营中的不少学者也表达过相近观点。

然而，实行从属性原则不具有理论上的合理性，它只会不适当地缩小共犯的处罚范围，并有可能放纵一些特别危险的教唆犯罪和帮助犯罪的发生[34]。例如，某甲重金购求杀手某乙，并为其准备长刀，某乙接受而后回家计划犯罪行动之时事发，如果依据共犯实行从属性之说，某甲当属无罪之人。又如，德国联邦最高法院曾判决一名教唆他人作伪证但教唆信息未传给对方的犯人构成伪证罪[35]。有学者曾经敏锐地指出，在行为人用重金收买对方从事大规模杀人的恐怖活动遭到拒绝的场合，按共犯从属性理论，对教唆者就无法定罪处罚，这样处理无疑会放纵这类危险的犯罪发生[36]。

又如，韩国刑法第31条第2、3项就规定，被教唆者承诺实行犯罪，但未着手实行的，教唆者和被教唆者以阴谋或者预备犯相应处罚，被教唆者未承诺实行犯罪的，对教唆者的处罚亦同前项。韩国学者李在祥指出：“刑法将接受教唆后未着手实行犯罪时的教唆人、被教唆人和被教唆人未接受实行犯罪时的教唆人以准备或者预谋加以处罚，认可有企图教唆的可罚性的立场与共犯独立性说是相同的。但不以教唆未遂予以处罚而是以准备、预谋予以处罚又与共犯从属性一致。”[37]俄罗斯联邦刑法典第34条第5款亦规定：“如果实行犯未将犯罪行为实施完毕，不影响其他共犯承担犯罪预备或者犯罪未遂的刑事责任。行为人没有成功地教唆他人实施犯罪，不影响教唆犯承担犯罪预备的刑事责任。”不难看出，此时对于教唆犯的处罚不限于正犯着手与否，即使其拒绝教唆依然可罚，只是正犯未着手时仅评价为预备而已。

比较奇特的是，周教授一方面认为只有在正犯行为具备正犯构成要件该当性和违法性也充足了其他的(共犯)构成要件要素的前提下，才可以肯定共犯的构成要件该当性；另一方面又认为“在被教唆者存在预备行为时，处罚教唆犯与共犯从属性原理无关”[38]。这显然是与共犯从属性说自相矛盾的，而且也变相承认了教唆行为本身的可罚性，共犯的依附将名存实亡。对于帮助犯的成立，也是如此。例如，帮助者意欲帮助行为人实施犯罪行为，还自行购置了爆炸物，无论是行为人拒绝了，还是行为人在装爆炸物中东窗事发，都值得刑罚处罚。

因之，即使是在国内力倡“客观主义”的张教授也不得不承认：将共犯分为共同正犯、教唆犯与帮助犯确实存在问题。如果像我国刑法这样将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯，则预备阶段的共同犯罪不仅能够成立，而且完全可以依法区分为主犯、从犯与胁从犯。我们需要了解国外刑法有关共犯人分类所存在的缺陷(事实上还存在其他不少缺陷，如不能严格区分实行与帮助)，而不能对之一概持肯定态度[39]。

此外，周教授对采取区分制国家(地区)的刑法典，不按其主张的客观主义刑法观对教唆犯从轻、减轻其刑罚颇感遗憾：“确实，在当今世界许多国家的刑法中都规定了教唆犯按照正犯处罚的处罚原则。”[39]307那么，我国刑法规定教唆犯处罚还可能轻于正犯，这不是说我国更好地坚持了客观主义吗？而且，区分制的国家对于教唆犯与正犯处罚相同，实在不知道还有什么必要区分教唆犯、共谋共同正犯、间接正犯。

四、保障人权与惩罚犯罪的关系

照周教授的逻辑，只要一方认为有罪，一方认为无罪，就应该按无罪来办，根本不用考虑谁主张有罪，谁主张无罪。只有各方都认为有罪，才能认定为有罪，这岂不是最为保障人权吗？“二元论在结果无价值的基础上再考虑行为无价值，其成立违法的范围就应当窄于结果无价值论。但事实上却恰好相反。”[40]

刑事可罚的起点是危险的出现，但是这个危险的概念十分危险，因此，我们需要从两个方面予以限定。一个是价值层面，一个是技术方面。就价值层面而言，这里涉及罪与非罪的标准，主要表现为两个标准：一是，其他法律不能有效调整了；二是，如果不用刑法调整，其他法律制度及其运行机制就可能崩溃。所以，这里的危险，应当表述为其他法律制度面临崩溃或者受到威胁的危险。就技术层面而言，以往大陆法系刑法理论的迷误，就是将行为的客观方面作为犯罪成立的基础。任何犯罪都只能从主观罪过的实现程度方面来加以认定。所谓从技术上认定行为的危险，是指行为人的主观犯意是否实现的危险。或者说，行为人所设想的行为进程，如果没有意志以外的原因，这种设想就会变成现实的危险。不得已而为之的刑罚，此时也不得不上场了。说白话点，“可抓可不抓的”，一定不能抓，抓了就是滥用职权；“不得不抓的”，必须抓，不抓就是玩忽职守。

五、“主观主义”与“客观主义”的判断标准只存在一个

(一)反对“犯罪征表说”就不是主观主义

常识告诉我们，判断事物的标准只能存在一个，即使存在多个标准也必须相容，否则难免出现多标准划分的弊病。如果认为承认主观构成要件要素就是主观主义，认为犯罪的本质是行为人的人身危险性，刑事责任的唯一根据是主观罪责……都是主观主义论者的话，难免“分不清敌我”。但是，周教授认为：“罪过必须是在实施危害行为时伴随的心理态度。在司法实践中，有可能将不是某罪实行行为的身体动作错误认定为实行行为，从而将行为人的邪恶动机确定为罪过，然后定罪。这种做法，没有考虑实行行为在客观上是否存在，而是想当然地将行为人恶的动机和行为人的身体动作进行对应，过于重视行为人的主观要素。”[12]265

应当指出，周教授的逻辑是有问题的，动机不是犯罪的主观要素(通常情况下)，这也不是由于重视罪过所导致的，重视的仅仅是犯意，犯意与罪过不同。因此周教授对于陈忠林教授、刘明祥教授等的批评也是没有道理的。这些老师从来没有将犯罪视为危险性格的征表。犯罪圈也未必就比某些行为无价值论者划的大。而且，就其基本立场而言，行为无价值本就是偏重主观的折中说，比如，区分未遂犯与不能犯的具体危险说本就是主观不法论的产物，也就是印象说的另一种称谓罢了[30]371。又如，如果坚持纯粹的结果不法，“既遂犯是造成结果不法的实际损害，未遂犯仅是实现结果不法的危险性，因此，两者处罚‘必须’区别，简言之，未遂犯‘必须’按照既遂犯刑法减轻，而非‘得减’而已。”[25]176有人可能会说，如果未遂犯与既遂犯只要采取了不是绝对同等对待的刑罚就坚持了客观未遂论，但是笔者也可以说，只要可能存在同等对待，就不能说坚持了客观未遂论。而且折中的未遂论与“主义之争”没有关系。还有人说：“未遂犯是指没有既遂的犯罪，从没有引起构成要件结果这一点上也可以说是比既遂犯要轻，但是也存在着所引起的危险和既遂相当的场合，考虑到这些，刑法只是规定了对未遂犯裁量地减轻刑罚。”[41]这是学者为了从客观不法论角度“强行解释”未遂犯得减规定所致的。例如在德国，“根据占统治地位的观点，未遂犯的可罚性根据是实现了对法律的敌对意识。因此，起决定性作用的因素，不是行为对被保护的行为客体带来的事实上的危害，而是故意所实现的行为不法”[42]。

完全脱离了客观行为的主观意思也不可能是规范的评价对象，这种没有意志内容的主观意思也不是主观罪责。行为的危险性是主观罪责现实化过程的客观外在的表现。刑事可罚性的基础“只能是行为人‘外化’的意志所形成的危害事实”[11]167。犯罪行为就是行为人主观罪责在现实世界中的展开。“行为应当是在外界产生某种效果的‘意志行为’、‘意志实现’、‘意志态度，或人的态度’。”[43]253主观主义与客观主义的分野，在于是否以行为人的人身危险性作为刑事责任的基础，或者说，犯罪的成立是不是彰显了行为人的人身危险性。如果认为犯罪的本质是侵害法益，并由此建构犯罪论体系，那就是客观主义的犯罪论体系。而且，主观罪过不是随意变动的，一个既定的事实不能仅凭供述或辩解就认定之或否定之，尤其不能够以所谓重视主观罪过将招致“刑讯逼供”而敷衍之。对此，台湾学者黄荣坚教授指出：“在对于构成犯罪之不法的检验技术上，一般对于既遂犯罪都是先检验客观要件后检验主观要件，而对于未遂犯则是先检验主观要件后检验客观要件……对于既遂犯罪先检验客观要件后检验主观要件，其实并不是道理上顺理成章的事情，而是现实上的方便而已……相反的，对于客观上并未实现的事情，也并不排除行为人的故意或过失(否则未遂犯是怎么成立的？)。所以既遂犯先检验客观不法只是基于现实上的方便所形成的习惯而已，并非理论上的当然。”[13]130

德国学者耶赛克也认为:“欧洲大陆国家的刑法制度共同起源于中世纪的罗马法与意大利法，人们从中推导出了对后世尤为重要的刑法上的两条原则：第一，意志优先原则，即在评判人类的所有行为时，应当优先考虑意志，而不是优先考虑外部结果；第二，精确描述原则，即应当特别强调从法律意义上精确描述法律规定的可罚性条件。”[43]

罪过一旦产生，就经过客观行为表现出来了，这便不再以人的意志为转移，人们只能承认它而无法否定它。司法人员，也必须实事求是地去探求[44]。德国学者齐佩利乌斯指出：“事实不仅包括可从外部感知到的对象，也包括具体的心理过程，比如突如其来的杀人冲动，或一个杀人的决定。”[45]

即使漂洋过海过来的客观归属论也是“在主观构成要件得到承认之后旨在限制主观构成要件而发展起来的。这是为了使得依靠主观构成要件加以判断的内容部分地转移到客观构成要件上，从而使得构成要件符合性阶层中的主观判断受到客观判断的限制”[8]306。周教授自己也说，“刑法客观主义者所看到的犯罪人是唯一的：通过一定的行为表现其自由意思的、具有理性的抽象人”[12]39-40。深入实质，避免误差，就应当探究其主观自由意思。

意大利刑法学界普遍认为：“犯罪是被刑法规定而典型化了的抽象事实”，“犯罪是那些具体的‘完全符合法律规定的所有构成要件的事实’”，“犯罪是按法律规定应受刑罚处罚的事实”[11]68。归根结底，犯罪作为事实的客观性表现在三个方面：第一，犯罪事实是客观存在的；第二，犯罪成立要件是客观存在的；第三，犯罪侵犯的客体是一定人和物的存在状态。这三者都是客观的，将这三者用证据予以证明之，实现“以事实为根据”，而后，“以法律为准绳”，用刑法评判这一事实。所以，如前所述，犯罪是一个被规范评价过了的事实。德国学者也指出：犯罪所涉及的是一种包含特定外在和内心(主观)要素的行为(举动)，或者是一种具有与他人法益发生消极关联这一存在属性的行为——即只有当该行为足以使我们得出特定的法律评价结论(具有构成要件符合性，未得到正当化等等)时，它才能够成立犯罪[46]。

目前需要认识到，现代社会是价值多元的社会，就刑事司法而言，赢得公众认同，首先必须以刑法规范文本作为自己理论阐释的依据，因为我们国家的刑法是人民意志的体现。其次，必须以老百姓所认同的共同的价值理念作为个人解释刑法的指导。坚持罪刑法定原则就坚持了人权保障，也符合民主主义，而且就实质上而言，我国刑法典没有那么不堪，准确解释我国刑法典完全可以合理认定犯罪。

(二)客观主义可能不只存在一种解说方式

“任何时代都必须重新书写自己的法学。”[3]164任何国家也都必须重新书写自己的法学。这是因为各自所处的周遭环境并不等同。客观主义未必只有当下所公认和言说的一种，我们这个时代呼唤“罪责刑法体系”。具体来说，检视坚持了客观主义的德国刑法典与日本刑法典，对于犯罪行为的规制范围、成立基础等不完全相同。重视行为的主观内容和行为人的意志及人格倾向的德国刑法可称为预防刑法抑或矫正刑法；而以客观实害或结果为重心的日本刑法可称为应报刑法或者防卫刑法[15]35-36。

我国刑法典与德国刑法典、日本刑法典不同，例如德国与日本经常争论的犯罪预备阶段中的中止行为的处断在我国完全有章可循。将行为侵害法益作为犯罪成立的原因之一，不等于说在此基础上犯罪轻重不受其他因素的影响，更不等于说除了法益以外的一切因素只能成为宽恕行为人的理由。在目前学界主流所言说的那种客观主义中——客观主义的一分支，始终存在一些异质因素。例如，为什么认为未遂只存在于直接故意犯罪。但是在理论上，日本学者指出：过失犯的未遂有存在的余地，过失犯的构成要件和故意犯的构成要件一样，也是由实行行为、结果、因果关系所构成，因此，理论上，刑法(日本刑法——引者注)第43条中的实行着手也当然能够在过失场合存在，只是现行刑法不处罚过失犯的未遂形态[47]。

显然，其中真正的问题是为什么只处罚直接故意的未遂犯。如果作纯粹客观的理解，所有的未遂犯都将是不能犯，可罚的不能犯没有存在的余地。事实是，如果进行纯粹客观、表面的观察，行为的不法无从发现，必须要透过行为人的主观意识发现。刑罚的轻重也不是由那一部分可以负责的不法所确定的。刑法体系是从刑法规范中推演出来的，“法律解释的结果在逻辑上和目的上与法的整个体系，至少是与其同位阶和更高位阶的规范不相矛盾，同时尽可能地保持术语的统一，也是法律解释的目的之一”[45]74。不能因为别人的解说、刑法的规定与自己对客观主义理解之后得出的结论不同，就指责其是主观主义。

德国学者认为，“如果人们把行为理解为‘人格表现’，就能得出一种具有恰当功能的行为概念。这是指：行为首先是能够归于作为心理和精神的动作中心的自然人的一切，行为应当是有责任的，符合意识的现实形态与由意志可以控制的因果性结果”[48]。日本学者也表示，“我国的法体系是以个人的人格的发展为最高的理念的”[49]。目前我国刑法学在犯罪性质的认定上“头脚倒置”，打乱了精神与物质变化的因果锁链。从根本上讲，一切犯罪的性质直接上由结果的性质决定，根本上由罪责的内容决定。“决定行为性质的，往往并不仅仅是物理的外部身体动静，而相当重要的是作为行为内容的意志和责任要素。”[15]23“犯罪构成标准说”最终表现为“罪责标准说”，同样都是造成生命权益侵害(结果相同)的行为的性质还可能不同。

目前刑法学界倾向于追求一个清楚明白的思想体系，渴求一个简单明了、一网打尽的答案，这是自“五四”以来，中国知识分子普遍存在的一个问题[50]。我们目前可能思维上略显急躁了一些，任何体系本来就存在一些缺点，客观不法论可能将所有的不能犯都视为不可罚，也无法解释未遂犯得减规定，主观不法论也无法解释未遂犯得减规定。体系之间，存在的只是哪一种缺点更少一些而已，以主观罪责为中心重构客观主义也必然存在一些问题，也正是由于此种情况的存在，思想体系才得以发展。

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(责任编辑：王利宾)

Discuss “Doctrines” Calmly——Try A Dialogue with Professor Zhou Guangquan

LI Rui-jie

(School of Law, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing 401120)

The distinction between objectivism and subjectivism has only one criterion, namely whether the doctrine of criminal manifestation is adopted. Doctrines have not adopted it should not be classified as subjectivism. Adhering to objectivism, the conclusion that factual judgment precedes value judgment and objective judgment precedes subjective judgment cannot be pushed out. The process of criminal cognizance is one of repeated interpretation and subsumtion between norms and facts with gaze back and forth. Subjective guilt is not equal to criminal intent. It is questionable that all doctrines that pay attention to the side of subjective behavior are classified as subjectivism. If there is a purpose reason in the construction of criminal law system, it is necessary to insist that subjective guilt is the basis of criminal responsibility.

guilt; will; behavior; human rights; objectivism

2017-03-11

李瑞杰(1995— )，男，湖南岳阳人，西南政法大学法学院助理研究员，主要研究方向为中国刑法学、外国刑法学。本文写作得到了陈忠林教授指点，特此感谢。

D616

A

1008-2433(2017)04-0099-10