《刑案汇览》中的法律适用研究

李杰

(济南市委党校政法教研部，山东济南 250001）

《刑案汇览》中的法律适用研究

李杰

(济南市委党校政法教研部，山东济南 250001）

在成文法的背景下，法律是最直接的审判依据，在司法实践中，自应得到严格规范地适用。这是依法审判的基本要求。然而，严格适用法律并不意味着法律是束缚现实的框架。此外，成文法的固定性与保守性也造成其无法涵盖所有的社会问题，这是依法审判面临的重要议题。通过研读《刑案汇览》这部清代刑部案例汇编，可以发现依法判决并不是单一、教条地适用法律，而是通过司法官员的努力，能够多层次、灵活地展现出依法判决的不同情况，进而解决现实问题。

法律适用；依法判决；司法实践；刑案汇览

在司法实践中，法律发挥定罪量刑等一系列功能主义的作用直接适用于待裁决案件，完成依法审判，是成文法律适用的第一层，也是比较简单的法律适用。除此之外，法律还为待裁决的行为提供了一个评判标准。其实，在现实司法中，法律不可避免地存在着局限性，它不可能将所有条文都细化规定到社会生活的方方面面，这就导致成文法的确定性受到了质疑。因此，在没有成文法律可循的情况下，与之保持一致就成了亟需解决的问题和更高的要求。于是，法律所提供的评判标准就成为解决问题的依据。

一、依法判决

在严格依据法律来判决的案件中，有一类是社会危害性较大并且与统治利益背道而驰的案件，不过这并不意味着其他类案件就没有做到“依法判决”，而是说两相比较，其他类型的案件处理时可以考虑到的因素就比较广泛，也更灵活一些。我们所要讨论的这类案件处理时可供回旋的空间受到严格的限制，仅限于成文法律的明确规定。

清代刑部的案例汇编《刑案汇览》[1]，为我们呈现了当时此类案件的处理方式。如：“山东司查律载：谋反大逆正犯之母给付功臣之家为奴等语。又嘉庆十八年九月，本部奏准逆案内缘坐女犯发往福建、广东、甘肃、四川等处驻防，分赏该处官员为奴。又二十二年据直督咨：律应缘坐逆犯李得盛之母李王氏，因年逾七十，现患瘫症，不能动履，声明俟病愈再行发配。经本部核覆在案。是逆案内缘坐妇女，律例内均应发遣为奴，不得因其系属妇女及老疾即准收赎。致与律义未符。”（《刑案汇览》卷12·逆案缘坐妇女老疾不准收赎）刑部肯定了直督对犯母李王氏的拟判，并着重强调了性别、年纪及身体状况不能作为规避此项制裁的理由，否则，便是违背了律义。具体到本案所适用之法律，是打击危害国家统治安全的犯罪的法律，所以要以严厉的刑罚来惩治这种犯罪行为。因此，只能严格依据法律办理，历代概莫能外。清朝是我国专制主义中央集权制度极端强化的时代，作为国家意识形态的法律，全面地维护加强专制主义统治，比起前代更是有过之而无不及。

此案刘张氏系正法逆犯刘洪孝之母，按律应行缘坐，发福建等省驻防，给该处官员为奴。八十老妪，身患重症，想来必是大限无多，惟期作寻常床箦之终，因受不孝子谋逆之累，遭发配为奴之苦，于情绝难接受。巡抚怀恻隐之心，提出可否收赎之请求。但是“惟系逆案缘坐，与寻常遣妇不同，应不准收赎，俟该氏病愈即行发配”，判决与法律不差分毫，不留任何情面。

“云抚咨：缘坐遣犯阿小贵可否留养一案。查阿小贵系黔民杨党中谋逆案内叛犯阿青之孙，例应缘坐流徒。前因该犯年甫三岁，将该犯交不缘坐之伊母朱氏抚养，俟成丁时再行起解等因在案。兹该抚以阿小贵也已成丁，应行发配，惟该犯之母朱氏染患瘫症，已成笃疾，应否准其留养，咨请部示。查阿小贵系叛逆后裔，例应缘坐发遣之犯，有关十恶，非常赦所原，为便率准留养，应即照例发配。”（《刑案汇览》卷3·叛逆缘坐母虽成笃不准留养）本案原审之云南巡抚也是位比较仁慈的官员。然而，本案的核心问题不在于犯母朱氏患病已成笃疾，也不在于是否符合存留养亲的条件，而是阿小贵为谋逆案内缘坐遣犯，涉及到危害国家稳定的这类犯罪，法律是不会做出让步的。也就是说，本案中巡抚申请存留养亲仅是出于情感上的同情，但刑部的最终判决是严格依照法律。不过，虽然刑部依法判决没有错误，但是云南巡抚咨请可否留养也并非没有道理。阿小贵为叛犯之孙，谋逆案发生时，仅有三岁，到了现在应该发配的年纪，母亲罹患笃疾，完全符合了存留养亲的条件。与前一案例能否收赎的情况类似。这样的案例不在少数，因其性质依法判决是理所当然，但看看它们的具体情况，是不是还应该追问一句：“这样的法律，是不是有些不近人情？”在这种时候，根据实际情况适当地做些变通也许会更有可操作性。不过，处于当时的历史环境下，可以认为这种法律对政治的服从，法律与实践的冲突，是属于特定时代的处理方法，其局限性还是法治文明、政治文明不够成熟，因此，若是对其存有过多的非议也是不理智的。所以说，在当时处理这类案件时，情感是没有说服力的。

“浙江道御史奏：接得在籍原任御史方大川书信，有邑人张良壁采生毙命一案，请饬安徽巡抚究办。此案张良壁舐吸婴女精髓前后十六人，致毙女孩十一人，成废一人。该犯自嘉庆元年九月作俑起始，乃稔恶至十六年之久，毙命至十余人之多，凶残已极。钱楷比照采生折割人凌迟处死律，量减拟以斩决。”（《刑案汇览》卷28·舐吸婴女精髓致毙幼孩多命）嘉庆十六年二月初六日奉上谕：钱楷奏审拟张良壁采生毙命一案，并请将不为究办之知县知府革职再行严审各一折。谕旨内皇帝对安徽巡抚钱楷比照采生折割人[2]305凌迟处死律量减拟以斩决相当不满，提出“庇护人妖，是何意见？”指出该犯罪行，非斩决所能蔽辜，病死或自戕是侥幸逃过应有的刑罚。要求将该犯凌迟正法示众，以抒众愤，并特别指出现有家人书吏即张良壁家属均可指证，无须斩留张良壁对质。而处理本案的相关官员，安徽巡抚钱楷错拟罪名，交部察议。知府知县均革职，并严审其是否有受贿情形，对于检举揭发此事的方大川，也于定案时一并核议。

皇帝对这一案件非常愤怒。就这一行为本身而言，其残忍情状，实与禽兽无异。这种罪行，除了直接致死幼孩，侥幸生还者，或成废人或身受重创，严重损害了他们的体质和今后的成长。人是国家的根本，如果被这样肆意地残害，人口质量下降，会对整个国家的统治造成极为不利的影响。因此，案件一旦被揭发，便绝不能姑息。在《刑案汇览》三编中，采生折割人条只有本案一个案例，但这并不能说明民间这类犯罪的数量就真的那么少有，而是如果在类似于《刑案汇览》这类高度专业化的案例汇编中保留一定数量的这类案件的话，这也就意味着政府对社会的控制几乎是将近崩溃的边缘。所以说，选入一个案例就足有代表性了。

本案从开始至事发时已有十六年之久，被害女婴共十六人之多，即使当时对此事秘而不宣，也未必能保证不漏任何风声，或多或少都会有一些迹象显示，也会使得在当地民众中萦绕着一种莫名的恐惧。还有一个值得注意的地方，本案发生在浙江省，却请饬安徽巡抚办理。虽未言明理由，部分原因也许是安徽与浙江相邻，对彼此之间的情况不至于太过陌生，另外，很可能为了保证案件能够给得到公正处理，防止官犯勾结。从皇帝愤怒的程度可以看出，对于这类恶行，一经查处，绝无轻纵之理，安徽巡抚比照采生折割人律减轻一等判决显然不符合政府对这一问题的立场。作为一省巡抚，对于此类犯罪，必定是深知其害，当然，与其他类型的杀人案相比，这类犯罪因其特殊性会致使证据不大容易收集，特别是如本案情形，时间跨越已有十六年之久。然而，作为“十恶”[3]重罪中的第五项，立法目的显然不会因为证据或时间等问题而模糊实质。因此，这些所谓的疑虑并不能成为司法官员权衡不定从轻处理的辞说，更何况已叙明家人、书吏即张良壁的家属均可指证之语。可见，安徽巡抚的判决也没有与立法的主旨相一致。至于揭发此案的原任御史方大川，也许他的初衷是好的，但是延续十六年的案件一朝被公开，所产生的震撼可谓是一石激起千层浪，打破了原有的平静，取而代之的是极大的惶恐和不安。再者，退休之后揭发此案，可能是因为他在退休之后才知道这件事，不过，这种说法好像不太能站得住脚；另一种可能，即该官员于任上对其已有所了解，并且还有一定把握，否则他不会一纸书信检举揭发。如果这件事纯属莫须有之诬陷，那么他将受到更大的处罚，只是由于种种原因致使他在任职期间选择保持沉默，退休以后，人性的良知促使他做出了这一行为。按照这一思路，这位官员的行为便顺理成章，也可以在一定程度上解释案件原发生地的州、县开始没有处理此案，也能够使我们理解皇帝要求将基层官员“有无受贿、故纵等情，严行审讯”，指出“该府、县如果得受赃银，必有过付之人”。这些弊政的严重后果，对于政府而言并不会比张良壁采生折割人在民间的后果轻，上令下不行，也是政府对官僚机制控制力减弱的一种表现。同样，这也就不难理解皇帝对检举揭发的方大川议处过分了。

虽然皇帝在对张良壁一犯定罪量刑时未引用律例条文，但也明确指出“钱楷比照采生折割人凌迟处死律量减斩决”是很荒谬的，因此要求将张良壁凌迟正法可以认为是默认采生折割人凌迟处死律是本案所适用之法。有时候，在具体的司法实践中，不一定必须以法论法地直接明确指出引用了成文法律，引用适当自是没什么问题，一旦适用法律错误，与律义不符或事实不清，那么不仅徒劳无功，而且还会降低法律的确定性和公信力。这样的拟判不会得到批准，更不应该落实到司法实践中执行，因此，它便不能称得上是真正意义上的终极适用法律。相反一个可以确定法律适用的案件，即使不再重申其所适用的法律，它所进行的说理论证也能够证明这一点，并且要求严格依照相应法律判决。本案之所以没有重申法律，一是因为皇帝的参与，但皇帝在本案并没有凌驾于司法之上，而是指导案件的审理能够朝正常、公正的方向发展；二是应该适用的法律已经很明确。法律案件并不仅单纯地反映法律问题，它能够暴露出多方面的社会弊端，这时，案件就成为解决这些问题的切入点，及时公正地进行处理，才能有效保证其他问题得到相应的整治，恢复之前被损害的利益或价值和被破坏的秩序。所以说，法律作用的发挥，从来就不是单一的、孤立的。

二、比照律例

基于法律自身的保守性与固定性，它无法涵盖社会生活的各个方面，因此，在司法实践中，有些案件并没有与之相对应的法律法规。为了处理这些案件，就不得不类推适用其他法律。类推适用（比照）的含义是：某项法律的适用范围虽然不包括某案件，但在诉讼过程中，法官认为可以依据该法律所体现的原则审理该案，因而使该原则得以实施。[2]331这种方法既体现了较大的灵活性，同时也没有构成对法律确定性的破坏，是一种适用法律时技术上的需要。接下来，我们就试着分析一下比照适用法律判决的具体情况。

（一）情节相似

此处“情节相似”指的是案件的情节轻重与律例规定几乎等同，可以直接适用对应的法律，是比照适用法律判决中最简单的一类。如《刑案汇览》卷7·贡举非其人·翻译剽窃成文并枪考译字生一案：“军机大臣奏：礼部笔贴式庆芬因王光启等录取译字生有枪替情弊，勒索不遂控告一案。已革礼部比贴式广旉无请枪情弊，于入场考试时，辄敢于同号中东西剽窃成文，弊混完场。应比照科场抄录旧文幸中例，即行斥革，应请发往军台效力赎罪。王光裕、夏昆听信逸犯张锡之言，涣令顶名应考，应比照在监肄业生请替例，各杖一百。”（《刑案汇览》卷7·翻译剽窃成文并枪考译字生）庆芬、广旉两案情节不同，也不与科场抄录旧文幸中例一致，但却适用此例；王光裕、夏昆涣令替考案中，两人不是在监肄业生，却比照在监肄业生请替例处罚。可以认为，这两个案件的危害性与所比照适用之法律惩处的行为的危害性相似，所以在没有可直接依据的法律的情况下，比照适用相关法律。

又如：“苏抚奏：生员庞乔因乡试录遣未取，冒充誉录顶名入场，窃取邻邑文生试卷一卷，将卷面挖补填写自己姓名。应比照生儒越舍与人换卷例，发近边充军。”（《刑案汇览》卷7贡·遣未取冒混入场窃卷改填）窃取邻邑文生试卷与人补填自己姓名和越舍与人换卷相比情节不同，甚至较为严重，但危害范围相对较小，且生儒越舍与人换卷例的处罚是发近边充军，已属非常严厉的刑罚，将其比照适用于本案也并无不妥。

再如：“苏抚咨：外结徒犯俞金门因借贷不遂，诬告马三连系伊旧仆之孙。将俞金门比照旗下奴仆，其本主因家奴之同族少有资业，诬告投充之子孙，照冒认良人为奴婢律，杖一百，徒三年。”（《刑案汇览》卷7·诬告良人系伊奴仆比律拟徒）本案的关键不是财务纠纷，而是社会身份的混乱。在传统的等级社会中，等级的稳定与固化象征着统治秩序的安定与和谐，反之，社会身份的混乱意味着对等级秩序的破坏，是社会失控的表现。虽然本案是诬告案，但仍比照身份律进行处理，也是为了社会等级、社会身份的稳固。[4]

（二）处理得当

因为没有严格对应的法律，所以比照处理的案件在适用法律上并不是十分精确。这是由“比照”或者被称为“类推”这一方法本身造成的。与具体的法律条文相比，原则常常具有更宽泛的指向性，更大的宏观指导性，也具有较强的稳定性；作为社会重要价值的积淀，原则不轻易改变，正是因为这两点，原则也就不可能如规则般明确，它是比较模糊的。正是因为原则的模糊性，才能使它可以作为某些没有具体法律规定的案件的审判依据。即便如此，这也并不意味着案件的处理结果也带有模糊性。相反，在这种情况下，司法官员的责任感会促使他们更加小心谨慎地权衡案情，比较所用到的法律，使之得到最为合理的判决。[5]

“安抚题：吴三等伙抢陈董氏已成一案。其中张六仔被胁同行，畏惧落后，并未帮抢，后随同嫁卖。比照共谋为盗临时畏惧不行，事后分赃例拟徒具题。该司以张六仔先经伊父逼胁同行，畏罪落后且未得赃为由，将其该照不应重律杖八十。”（《刑案汇览》卷8·父逼胁中途逃回事后随行）前后两判轻重悬殊。刑部最终肯定了“今该犯中途畏惧落后，复又听从前往嫁卖，律无正条，比例拟徒，洵属允协，似应照覆，毋庸议驳”。虽然没有相应的律例，但是就案情而言，安徽司的改判显然过轻，而原审判决拟徒，是比较恰当的。

又如“北抚题：朱一柏等伙劫陈华元船上钱物并听从伙抢萧许氏已成一案，奉批教馆查核。其中，先未伙谋，抢夺时被胁装载被抢妇女之船户杨本五，因强夺妇女案内并无被胁装载妇女作何治罪正条，比照洋盗案内被胁在船服役例拟以满徒，均可照覆；朱一柏等伙抢妇女，即不便照行劫并计，而杨本五与本案装载妇女又准其比照洋盗案内服役之例，终嫌矛盾，应再详查例案，议夺等因。”（《刑案汇览》卷8·强盗抢夺妇女船户被胁装载）可见，刑部部堂认为比照洋盗案内服役之例对杨本五进行处理是不恰当的，理由有二：第一，杨本五事先并不知情，只是被逼胁迫装载开行，属于伙抢妇女案内被胁为从者，而不是洋盗案内的服役者；第二，对于被胁为从者，例无专条，即照本条为从本罪量减一等，应科以满流。就是说，刑部部堂在对杨本五的行为定性和决定处理办法两方面都存在问题。对这两点疑问，律例馆研讨后意见如下：首先，认定杨本五一时误听受雇，迨各犯临时起意抢夺妇女时不肯装载，被吓逼无奈开船，并未分赃，处于胁迫尚属可信。如果以流罪定拟，觉情轻法重。其次，说到对该犯行为的定性问题，刑部应该是以全国统一通行法律为标准进行判定的，而该省因其摇橹装载即系服役，说明该省对这类行为有特殊的规定，判决时自然也会照这一特殊的规定来处理。就本案而言，杨本五的行为与被胁在船者情节相同，可以比照处理，根据具体情况对其减等拟徒，没有完全依照洋盗治罪，可以认为拟判是做到了情罪允协的。律例馆充分考虑了案发省的情况以及该省的某些特殊规定，并结合案情，使得原拟有理有据，解答了刑部部堂提出的疑问，同时也论证了最终判决的合理性及合法性。

（三）情节加重

“陕督奏：长随刘焜改名捐官，尚未除授，应比照隐匿公私过名以图选用未除授例发附近充军。惟该犯以微贱妄希仕进，复主令伊侄冒籍考试，若仅比例拟军，尚属轻纵。将刘焜发往黑龙江为奴。”（《刑案汇览》卷7·随捐官并令其侄冒籍考试）发往黑龙江为奴，属于“发遣”刑，这是仅次于死刑的刑罚。被判处发遣刑者，送给边疆地区旗人官兵或非汉人的官兵为奴，这些地区主要包括满人居住地北部（黑龙江流域）以及中国西北部的新疆，尤其是伊犁地区。[2]充军本属于合理比照律例的判决，且对于对故乡有着特殊感情的中国人来讲，这已属于很残酷的惩罚了，那么，为什么刑部觉得仍属轻纵，而将该犯处以发遣刑？刘焜的身份是长随，属于贱民等级，贱民是封建等级社会中的最底层，在法律上是权利的客体，他们既无权利能力，也无行为能力，所谓“奴婢贱人，律比畜产”。政治地位的低贱，决定了他们在法律上的低贱。科举考试是封建国家为其统治网罗社会精英的工具，也是民众跻身于上层社会的主要途径。但这一途径只对具有民籍身份的“良人”开放，对于贱民而言，或没有应试资格，或是入民籍并从良业后的下代人才有应试资格。如乾隆三年定例：“乾隆元年以前白契所买之人，既准作为印契，仍照例在本户主下挑取步、甲[6]等缺，俟三辈后，着有劳绩，本主情愿放出为民者，呈明本旗，咨报户部，册档有伊父祖姓名者，亦准放出为民，仍行文地方官查明注册，只许耕作营生，不准考试”，（《大清律例·户律·户役》）待其“入籍三代后所生子孙”，才准“与民户一例应试出仕”，但官仍不得至三品上。（《大清律例·户律·户役》）“削籍之乐户、丐户，应以报官改业之日为始，下迨四世，本族亲支皆系清白自守，方准报捐应试。”[6]（《大清律例·户律·户役》）此外，他们是不能充任保甲长的。[7]这是封建等级社会的秩序，是法律要保护的最基本的社会关系之一，是不能被破坏的。而妄图通过某些机巧手段冲破这一藩篱的人，他们的行为无异于是向等级秩序的挑战。从这一层面上说，如果出现了类似的行为，是绝不能姑息轻纵的，一定要严惩不贷。对于当时的社会来说，这种做法不仅是可以理解的，而且也是必须的。再来看另一案件，可以更明确地体现这一点。“陕督奏：原任东城正指挥罗汉保，前因伊父陕西知州罗应庚被人风闻曾充长随参奏，将该员一并革职。道光十一年九月初五日奉上谕：杨遇春奏请将革员罗汉保准其出仕等语。即使出师勤劳，只应酌量给予奖赏，若令其出仕，则凡属仆隶人等皆得与身家清白者同登仕籍，何以区别品流？该督所奏着不准行，并传旨申饬。钦此。”这是奏请官员出仕的奏折，但是，因为该官员的出身问题，即使有功也不予批准，完全是等级观念决定了对这一事件的处理.这不是清代社会所独有的现象，而是整个封建社会时期通行的价值取向和社会认同。前案中刘焜令伊侄冒籍考试，无非是想摆脱微贱的身份，当然，结果不但是对其加重处理，而且也正体现出等级观念的根深蒂固及其对“贱民”造成的巨大心理压力。

“山东臬司奏：已革保正李林帮办编查保甲，辄乘该县患病起意舞弊，将该庄病故逃亡一百九十二户仍造入册内，并添捏诡名一百七十户虚票，于初赈二赈冒领银一百九十二两。若依冒支官粮入己，军已逃故不行扣除，照常人盗仓库钱粮论，并部内遇有灾伤，里长甲首蒙混供报害民，均罪至拟徒。应比照诈欺官私取财律，拟杖一百，流三千里。”（《刑案汇览》卷7·甲捏添户口冒领赈恤银两）乡村社会是国家最基层的社会组织体系，也是最广泛的存在。里舍和保甲制度是国家控制基层社会的主要手段，通过实施并不断加强里舍、保甲的力量以及对它们的控制能力，把高度分散聚居在乡村的社会成员纳于国家政权的控制之下。清代在农村实行里舍管理制度，里长甲首负责调查田粮丁数，编造赋役册籍，催办钱粮。清初在有的地区他们还有“勾摄公事”之责，负责本里本甲买办、词讼、拘传民事案件当事人及罪犯等。里甲是官方以人民居住地为基础，令其按一定规则组织起来的自己管理自己的编审应役组织。里长甲首实际是国家最底层亦官亦民的半官职人员。保甲制度具体规定：“户给印信纸牌一张，书写姓名、丁男口数于上。出则注明所住，入则稽其所来，面生可疑之人非盘诘的却不许容留。十户立一牌头，十牌立一甲头，十甲立一保长。若村庄人数少不及数，即就其少数编之。无事递相稽查，有事互相救应”。（《清朝文献通考》卷二二，《职役》二）保甲组织是以居住地为基础将村民组织起来的一种地方治安组织，其负责人保长、甲头是本地居民，又是国家权力的最低代表。保甲是清朝政府对底层社会进行控制的神经末梢，它的主要职能除编查人口、弥盗安民、维持地方治安外，还要参与地方的司法行政，办理辖区内诸如传集征召、查报拘催、钱粮赈济救荒等，推行封建礼仪教化等。[7]本案已革保正李林弄虚作假，致使国家用于了解基层社会情况的原始资料失去了真实性，造成国家不能及时掌握这一地区的最新动态，也就不能及时作出反应制定解决办法，这很可能会导致问题错过了最佳处理的时机而恶化成比较严重的社会混乱，在发生灾荒瘟疫时尤其如此。该犯贪图钱财，乘一方危难之际，作假冒领银两，实在是误国害民。因此，刑部比照诈欺官私取财律，将其杖一百，流三千里也是罪有应得。

（四）身份比照

在比照判决的案件中，还有一类情形很值得一提，即师徒之间发生的案件。古代中国认为师徒关系时很特别的，是一种很亲近的关系，师与徒，常有将其比作父与子。师之于徒，是教育，教其技能以生存，育其品格以成人；父之于子，另有一层生、养之恩，两者之间，有兼容之处，但也存在着不可否认的距离。基于这一普遍的社会认同，在法律上并没有把师徒关系等同于常人。在清代的司法实践中，将已经确定之师徒名分看作是尊长与大功卑幼的关系，故对于师徒之间发生的案件，也比照尊长与卑幼的有关法律来进行处理。[8]

“山西司查例载：弟子违犯教令，以理殴责致死者，僧尼道士照尊长殴死大功卑幼律拟绞监候。其有挟嫌逞凶，故杀弟子及殴杀内执持金刃凶器，非理扎伤致死者，同凡论等语（“以理殴责”成为比照适用殴死大功卑幼律的限定条件）。此案高成保因徒梁南道儿时常游荡，屡训不听。该犯因庙内失去什物向徒斥责，梁南道儿不服顶撞，将其吊殴致毙。该抚将高成保照非理殴杀弟子，依凡人斗杀律拟绞，罪名虽无出入，引证究未允协，应即更正。高成保应改依弟子违犯教令，以殴责致死，僧尼道士照尊长殴死大功卑幼律拟绞监候。”（《刑案汇览》卷38·道士因徒游荡顶撞将徒殴死）初看本案，似乎这位师傅有些过分严厉，因徒弟顶撞便将其打死。其实，梁南道儿自幼上山，师徒间感情不可谓不深。他时常游荡不务正事，师傅屡讯不听，这个徒弟也的确顽劣不堪，师傅教训，多是因恨铁不成钢。庙内丢失什物，高成保向徒弟查问并训其照管不善，徒弟时常游荡，对庙内事务自然不十分上心，师傅训责，也在情理之中。而徒弟不服管教，不知悔改，出言顶撞，这才致使师傅将其殴毙。综合上述情况，不能将高成保看作是没有包容心而非理殴杀弟子，当然也就不能将其依凡人斗杀律拟绞。

“福抚题：僧毓经致伤僧正顺身死一案。年未四十即行招受者，照违令律笞五十，所招生徒俱勒令还俗等语。此案僧毓经年未四十，僧正顺系应还俗之人，即不得为毓经弟子，有犯应同凡论。”（《刑案汇览》卷38·僧人违例收徒杀伤应同凡论）师徒之间有犯杀伤，比照服制科断，对于以理殴责徒弟的师傅而言，是一种从轻的处罚。虽然将师徒名分模拟为大功服制关系，但毕竟与真正意义上的大功亲属还是有区别的，因此，限制确定师徒名分的条件就十分必要了。限定条件之一就有对师傅年龄的限制，“僧道不准滥收生徒，如有年未四十即行招受者，照违令律笞五十，所招生徒俱勒令还俗等语”。“四十而不惑”，按照古人的说法，如果达不到这一年龄，人自身还处于混沌困惑中，又如何能够教导学生？这是古人对人生经验、社会经验的总结，也是对人的自身发展所提出的要求。[9]没有符合这一条件收徒的，师徒关系自然也就不能成立了，遇有案件，也是不能比照服制处理的。可见，本案的关键是师徒关系的确立。根据实际情况，既然僧毓经与僧正顺没有法定的师徒关系，那么，原审将本案比照尊长殴死大功卑幼律拟绞监候系属错误，故改照斗殴杀人律拟绞监候。虽然前后两审量刑无异，但罪名仍需要定性准确。

依例收徒、以理殴责都是此类案件能够比照适用服制科断的要求，这些条件限制了类推技术的适用范围，使其避免了被大而化之地任意发挥，尽可能地摆脱了适用原则处理案件的一些混乱。虽然是比照律例进行判决，但同样能够做到具体准确、合理又有说服力，这才是比照的意义所在。[10]

三、结语

在清代的司法实践中，除了直接适用法律处理案件之外，对于没有可直接依据法条处理的案件，可以采用比照来解决这一问题。经分析，可以认为比照是间接适用法律的一种方法，不但弥补了成文法没能与所有案件一一对应的不足，也丰富了“依法判决”的内涵。同时，我们也可以知道，法律的适用并不只有唯一途径，而是多维度地发挥作用，这也是司法实践对成文法律的要求。

[1][清]祝庆祺，等.刑案汇览三编[M].北京：北京古籍出版社，2004.

[2](美)D·布迪，C·莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇，译.南京：江苏人民出版社，2003.

[3][清]沈之奇.大清律辑注[M].怀效锋，李俊点校.北京：法律出版社，2000.

[4]冯尔康，常建华.清人社会生活.[M].沈阳：沈阳出版社，2001.

[5]王志强.法律多元视角下的清代国家法[M].北京：北京大学出版社，2003.

[6]马建石，杨育棠.大清律例通考校注[M].北京：中国政法大学出版社，1992.

[7]沈大明.《大清律例》与清代的社会控制[M].上海：上海人民出版社，2007.

[8]田涛，郑秦.大清律例[M].北京：法律出版社，1999.

[9]侯外庐.中国思想史纲[M].上海：上海世纪出版集团，2008.

[10]胡兴东.判例法的两面：中国古代判例选编[M].昆明：云南大学出版社，2010.

On the Legal Application of Xing’an Hui Lan

LI Jie
（Department of Politics and Law,Party School of Ji’nan Municipal Committee，Ji’nan Shandong 250100,China）

Under the background of the statute law，the law is the most direct basis for the trial and should be strictly applied in judicial practice.This is also the basic requirement for the trial.The rigorous application of the law,however,does not mean limitation to the reality.In addition,the immobility and conservation of the statute law means an impossibility to solve all the social problems,which is an important issue for the trial.The book Xing’an Hui lan,a case collection of the Board of Punishments in Qing dynasty,has given examples for the appliance of laws.The judgment is not a mechanical work,but a flexible practice by the efforts of judicial officials according to practical situations.

legal application;adjudgement；juridical practice；Xing’an Hui lan.

D929

A

1009-6051（2017）01-0135-10

10.13950/j.cnki.jlu.2017.01.014

责任编辑：曲筱鸥

2016-12-22

李杰（1984—），女，河北张家口人，济南市委党校讲师，博士。研究方向：中国法律史、中国法律文化史。