民族商事习惯功能论

胡利明

(中央民族大学法学院，北京 100081）

民族商事习惯功能论

胡利明

(中央民族大学法学院，北京 100081）

民族商事习惯以“习惯”为物理载体，以“商事”为核心特征，以“民族”为交易特色，既来源于民事习惯，又形成民族特征，还属于民族交易经验规则总结；既没有改变商事通用性，又没有改变“习惯”本色，但还有“民族”特色；既有商事习惯的本位特性，又有民族习惯基因，还能发挥诸多功能：习惯交易提供常规功能，商事交易发挥专业功能，民族习惯交易显现特色功能，诚信交易提供道德善良基础发挥道德功能，商事价值成为民族商事习惯的核心功能。

习惯；民族商事习惯；商事习惯；民族习惯；商事功能

人类起源于自然社会，成熟于国家社会，运行于市民社会。自然社会以自然法为行为准则，国家社会依托于行政法规则，市民社会以民商法为核心，而民商法更早源于历史悠久的“习惯”，通常被称为“民事习惯”。其实，商事社会是市民社会的特殊存在形式，既有成文形式的商事规则，又有非成文形式的“商事习惯”；民族社会的商事交易更为特殊、更为丰富多彩，这成为民族习惯（法）的生存空间，根本原因在于具有“即时有用性”[1]，即当时的事实有用性，不考虑其他外在因素影响，民族习惯的存在理由类似之。例如，民族习惯法是在长期历史中自发形成的民族经验总结和规则，对规范社会运行和裁决社会纠纷发挥着非常重要的效用。[2]特此说明：目前学术上没有严格区分民族习惯（法），为行文表述便利，一般统称为“民族习惯”。其实，民族商事习惯逐渐成为民族地区的重要交易规则，既不需要主动选择，又不需要强制力保证实施，还不要成文规则的明确公开宣示，成为交易当事人“自觉”选择和主动遵循的商事规则，根源在于民族商事习惯发挥诸多功能。

一、习惯交易：民族商事习惯的常规功能

民族商事习惯的基本属性是“交易”，实质上依托“习惯”交易。习惯是交易的原始根据和行为规则，既不是双方有意协商交易，又不是成文规则交易，而是根据从前无数反复交易的“习俗”或“习惯”从之，说明依习惯交易是日常性交易行为，形成有特色的常规交易规则，发挥常规性交易功能。

（一）习惯的自由平等价值

1.习惯的自由价值。

民族商事习惯离不开自由，自身蕴涵着无数自由的价值要素，自由是构建所有事项的基础，又是习惯形成的价值基础。其实，自由不仅是中国法的时代精神，而且也应当是当今世界一切法律的精神内核和价值追求。[3]事实上，民族商事习惯根源于习惯，基础于自由，自由构建平等，原因在于：法律的生命在于自由，法治的根基更是自由，自由构成法治理念的核心价值。[4]据此，自由作为人类始终追求的一个目标，作为人类特有的一种能力，是与人类共存亡的。[5]因此，习惯具有自由价值，发挥自由价值效用，成为习惯交易的价值根基，即反向表明没有自由交易的事实前提，事实交易不可能发生，习惯更不能被形成，这些的根源要素为：自由成为中国法治社会的核心价值取向，也是中国特色核心价值理念。[6]可知，自由既是习惯的价值基础，习惯又是自由交易的必然结果，民族商事习惯依赖于坚实自由价值基础，还需要平等价值密切“配套”。

2.习惯的平等价值。

自由为平等提供价值基础，平等是自由的“继续发展”，习惯是平等价值的产物，原因存在：平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律。[7]可知，平等是法律的形象“代表”，既是法律的追求目标，又是法律的价值内涵之一；法律既要追求平等，代表平等，实现平等和完善平等。另外，作为公平的正义为良心为平等自由提供了强有力的论据。[8]209可知，民族商事习惯依托于自由价值，离不开平等价值支持，既有平等的基础支撑，又有平等的价值规则保障，还有平等的价值精神散发，为习惯交易准备平等内涵价值，为发挥其常规功能提前准备平等价值要素。

（二）习惯的内在过程

1.习惯的“生产”过程。

习惯源于日常生活，成于生活过程，熟于日常生活复制，既不能在有限时间内自我“创设”之，又不能刻意预设规则，还不能按照领导的意图设置，只能是在没有预期的生活轨道中“无心插柳柳成荫”，为发挥常规交易功能准备前提要素，即只能默默地“生产”，没有惊天动地的景象。这正是人们日常生活中不自觉形成的、长年积累、反复影响着行为的习惯。[9]154据此分析，民族商事习惯经历漫长的“生产”过程，既不能根据计划预设预计，又不是根据某种目标设定，还不能遵从某种标准“刻制”；既来源于又高于日常生活，还有诸多自然性、重复性、经常性和长期规律性特征，不自觉（自发）成为特定地区的商事交易规则习惯。

2.习惯的内在联系。

民族商事习惯的根本在于“习惯”，而习惯的形成依赖于内在联系，属于事物内部性规范，基本原因是习惯来源于日常社会生活，具有非成文“效力”，既有规范指引效用，又有自律约束效力，还有不自觉示范效应。在此类比借鉴：最密切联系原则的优势是使法制走向正规化、现代化，能够应对各种繁杂的民商事法律关系且能实现个案公正。[10]可知，习惯形成于日常生活的行为规范，成为民族商事习惯的最原始“基因”，在长期习惯的默认下（不）自觉指导商事交易，习惯的内在联系发挥核心功能，高效地完成商事交易。进而分析，民族商事习惯在特殊性的民族地区存续，既依赖于特定社会环境，又需要习惯自愿的微观环境，还要特定群体自愿根据习惯交易的心理意愿环境，这些紧密关联习惯的内在联系，为其发挥常规功能准备基础性材料。

（三）习惯的规则功能

1.习惯惯例规则。

习惯是民族商事习惯的原始材料，甚至可以被理解为“法定根据”，既要有通用型习惯，又要有惯例型规则。例如，惯例是一种典型的、根据常规的统一行动，行动者“习惯于”这样做，并且毫不思索地模仿着做。[11]这表明习惯是在不自觉的默认活动中自发产生，形成惯例性的习惯规则，属于不经意的日常常规行为。另外，人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的源泉，而且也是其发生根据。[12]民族商事习惯明显区别于人定的法规则，根本差异在于有无“人的意志”，说明其具有“自发性”而没有“人定性”属性。与此类似相关的还有格式条款理论。例如，所谓格式条款是指合同当事人一方为了将来与不特定多数当事人订约之用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。[13]民族商事习惯明显异于格式条款，既不能事先提前“预制”，又没有与之“协商”的前提，还不能与不特定多数人拟订立契约。据此分析，民族商事习惯属于自发非意愿、非自觉形成习惯性惯例规则，既无法也不可能根据意愿“定制”，又不能“协商”创设交易规则，还不能格式化或成文化约束彼此的“权利义务”，只能依托自发不经意形成的习惯惯例，在特定地区从事商事交易时发挥“法”的功能，运行民族商事习惯的常规功能。

2.习惯常规功能。

习惯是商事交易的重要非成文规则，但实效通常要优于成文商事规则，根本原因在于习惯成为当事人之间的“帝王法律”，能够取得理想的法律效果，既成为习惯交易事实法律，又成为人定性交易法律的基础来源，还能够自觉促使当事人主动履约，核心在于民族商事习惯发挥习惯的常规功能。其实，习惯为确定合同条款及条款含义的根据，相当于法律，作为条款真实意思的依据则为合同自治的解释根据，习惯兼指“习惯法”及“事实上之习惯”。[14]35据此分析，民族商事习惯基于“习惯”而生，（不）自觉地成为当事人商事交易的“法律规则”，既能发挥成文法相似的功能，又是当事人意志的外观表达，还是商事交易意思自治的物理外观，更是创新发展商事习惯交易的常规功能。

由此可见，民族商事习惯既是习惯常规功能的“继续发展”，又是民族习惯的“创新发展”，还是契约自由的自然结果，原因在于：契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。[15]民族商事习惯定位于习惯，习惯起源于日常生活事项，根源于自由和平等价值，既成为事实交易的规则，又发生习惯交易的“法律”效用，内在根源性要素是习惯的内在联系，取决于习惯的“生产”过程，最终形成习惯惯例交易规则，发挥习惯常规功能和取得常规效用，为商事交易发挥法律功能准备更坚实的专业技术基础和提供必备的习惯性物质材料。

二、商事交易：民族商事习惯的专业功能

商事习惯是习惯的特殊化和具体化，既以民事习惯为基础来源，又以其为“中间通道”，将习惯民事化和商事化形成有特点的民族商事习惯。习惯是其存在根本，商事是其专业要素，民族是其特殊性要素，既要依托于习惯发挥常规功能，还要根据商事要素发挥专业功能，进而显现民族商事习惯的专业技术功效，共同形成专业的科学体系。

（一）商事习惯的正向功能

1.民事习惯的通用功能。

民族商事习惯最初起源于习惯，后续来源于民事习惯。商事习惯既是民事习惯的类型化结果，又是民族商事习惯的最近前提；既是民事习惯商事化发展，又是民族习惯的通用性前置，还是所有交易的核心关键所在，在经常重复交易过程中累积民商事习惯传统。例如，民事习惯是民事主体在民事活动中所遵守的具有拘束力的行为规则，最为重要的是民事交易习惯，是利益对立的当事人在交易过程中，经过多次实践和利益平衡形成的，并反映当事人意思自治的，为交易主体主动遵守的，具有约束力的行为规则。[16]18据此分析，民族商事习惯的本性属性为商事习惯，事实上依托于民事习惯，既要符合民事行为规范的技术要求，更要主动遵循契合商事交易的商务习惯，还要在商事交易过程中主动遵循民事习惯交易，实质上要主动尊重当事人意思自治选择，这些表明民事习惯在民族商事习惯运行过程中发挥通用技术功能，为标准更高的商事交易技术要求准备条件。

2.商事习惯的专业功能。

商事习惯是民事习惯的专业化发展，既有民事习惯的通用技术标准，又有商事交易的专业技术要求，还能在商事交易活动中发挥专业功能；既调节商事主体的自觉行为，又非成文地规范市场交易行为，甚至有可能成为裁判的“法律”依据。例如，商事习惯是各商主体重复采用的为国家所承认的具有法律约束力的不成文的法律规范。[17]据此分析，民族商事习惯具有商事专业功能，基本属性上属于非成文的规范性传统做法，既是商事行为的规则根据，又能被经常反复性使用之，还被国家整体上认可法律约束力；即便没有成文的法定形式，但能够发挥类似于成文法律的效力，成为国家视野中的民商事习惯规范。

3.习惯神圣的专业权威。

民族商事习惯的根源在于习惯，而习惯的生命力在于能够最有效地被执行，即：法治是指法律获得经常而公正的执行。[8]233这反馈到当前中国社会，在私法层面构建自由和平等的私法理念，原因在于：在我国社会主义法治价值构成中居于本位和优位的乃是私法及其所直接表达的自由、平等、私权理念。[18]可知，自由和平等是核心私权观念，构建习惯神圣的原始基因，因为习惯最初来源于自由和平等价值。据此，运行到民事交易领域，自由、平等、正义是法律所追求的永恒价值。[19]可知，自由和平等是工具性习惯价值，而正义是追求目标性价值，共同形成习惯神圣的专业权威体系。这些为民族商事习惯发挥专业功能效用提供价值材料基础，原因在于商事习惯是在自由交易过程中逐渐形成不成文规则，既要以民主为基石，又要自由意志的紧密配合；自由紧密关联民主，民主既是自由的路径，又是自由发展的结果；自由既是民主的生存基础，又是民主的原始基因，运行民主思维追求自由，通过自由交易形成民主的商事交易习惯，而且是反复无数次交易形成商事习惯。同时，民主意味着追求更多、更实质的平等，平等是制度规则的核心灵魂。[20]民主和自由紧密联系着平等，丰富民族商事习惯的权威内涵。据此分析，商事习惯是以民主、自由和平等为核心的价值体系，体现习惯神圣的权威价值，表明习惯在交易中的神圣精神内涵，既有自由、民主和平等的原始价值内涵，又有商事习惯的价值底线，还有习惯性权威的神圣规则，任何人都必须主动遵循之，根据习惯神圣性（不）自觉进行商事交易，发挥民族商事习惯在习惯权威方面的专业功能。

（二）商事习惯的反向功能（专业除外功能）

商事习惯是民商法的重要规则，是在成文法规则之外的“非正规军”，既有较好的适用性，又能取得较好的法律效果，原因在于能够优先于法律规则适用，甚至有可能排除适用强行性规范。例如，根据法律适用序位的一般原理，即使商事习惯法违反民法的强行性规定，因其等于民法而适用，亦能得到认可。[21]另外，根据商事习惯从事商事交易，只要不违反社会公共秩序和最基本的道德底线，商事习惯能够成为被优先适用的“法律”规则，反过来表明，社会道德性质的公序良俗将成为适用商事习惯的除外力量。可知，商事习惯原则上具有“法律”优先适用效力，既有优先于传统民商事法律，又能优先于当事人的协商约定，由于在经常重复交易中（不）自觉形成交易规范，自觉发挥道德底线的专业除外功能，即商事习惯基本不会违反公认的道德良俗，表明其具有明显突出的专业除外功效，有助于丰富民族商事习惯的特殊功能。

由此可见，商事习惯成为民族商事习惯的前置，既提供通用性非成文规则，又提供专业性的习惯功用，还发挥习惯性的专业功能。商事习惯是民事习惯的特殊化，民族商事习惯是商事习惯的更加具体，既依赖于民事习惯的通用性专业功能，又发挥民事习惯的专业性功能，还依托于习惯神圣的专业权威，最终还意想不到地发挥除外功能，共同构建专业功能科学体系。

三、民族习惯交易：民族商事习惯的特色功能

民事习惯属于民族商事习惯的“一般条款”，民族习惯成为其“特殊条款”，依托民族习惯交易发挥特色性功能，形成自我特殊性发挥民族特色的专业功能。习惯根源于中国传统社会，属于经常反复性的习惯非意识行为，在特定民族地区会自带民族特色，原因在于诸多的社会背景要素。例如，习惯法之所以保有如此顽强的生命力，部分源自其自身小传统的性质。[22]民族交易习惯形成于民族地区，自带若干民族特色，在特定情形下可能会取得特殊的“法律”效果，表明其在特定范围内显现旺盛的“法律”生命力，有时能够超越国家法的法律效果。这些根源于民族习惯的自我传统特色，发挥着特色性的专业功能。

（一）自然法的基础功能

民族习惯最初源于自然法，是自然法发挥功能的“法律”成果，本质上属于在长期自然过程中形成的经验法则，既有自然法规范所依托的自然环境，又有长期自发形成的自然法则和自然经验，属于自然经验的法则总结。例如：格劳秀斯认为，自然法是理性的准则，理性是绝对正确的东西，所以自然法便是绝对真理，是完全不能改变的，即使上帝也不能改变。[23]另外，习惯法是自然法发展的结果，自然法成为它的原始法基础，彼此间有外观关联和内生性精神融合。其实，习惯法的生成、灭亡，习惯法被成文化，是法自然生长的过程，是自然规律的反映，是自然法的一种存在方式。[14]37据此分析，民族商事习惯属于客观理性法则，理性是没有任何争议的正确事项，属于自然法的重要核心思想，既形成于自然世界，又有民族习惯支持，还有理性的科学合理航向保障。据此，民族习惯既是自然理性的科学结论，又是自然法的“继续发展”，还自然习惯地演进变化为自然规律，集中（为民族交易习惯）发挥自然法方面的基础功能。

（二）民事习惯和民族习惯的特色功能

1.民事习惯的特色功能。

民事习惯与民族习惯既有类似之处，又有差异特殊性。民事习惯既有传统本色，又能吸纳民族特色传统，更有民族文化传统的历史积累。例如，民事习惯的形成与民族传统密不可分，是民族传统长期积淀的结果。[16]20据此分析，民族商事习惯起源于民事习惯，既来源于民族社会传统，又有民族传统基因，还有长期的民族习惯积累，逐渐形成有中国特色的民事习惯，为丰富其法理内涵扩充了创新通道，必然成为重要的“特殊条款”要素。另外，民事习惯来源于长期不经意过程，既不要国家强制力保障而自觉运行，又能够在特定情形下成为裁判根据，具有公认约束力。可知，民事习惯紧密联系民族习惯，依托于民族性的民事习惯发挥特色性的专业功能，为民族习惯的特色功能准备配套材料。

2.民族习惯的特色功能。

民族习惯具有自我特征的“民族性”，既有自我特殊标志，又有物质性标识，还有文化性标记，更是习俗性惯例。例如，民族习惯法作为民族文化的重要表现，更是一种“地方性知识”，是少数民族用来解决社会冲突的一种基本规范，而且在不同民族之间，习惯法的内容有很大差异。[24]据此分析，民族商事习惯的根本在于“民族习惯”，核心在于“民族”，属性在于“民族性”，既显现宏观抽象特色，又有民族传统文化特色，还有民族地方个性特色；既有民族习惯特色，又有商事习惯通用性，还有民族性和商事性的共有特色；既能在民族范围内从事商事交易，又能发挥民族特色功能，重点在于商事习惯的“民族”特色功能，为民族习惯扩展商事领域地盘，为商事习惯重点突出民族特色，共同集中于民族商事习惯发挥民族特色功能。

由此可见，民族习惯交易成为民族商事习惯特色功能，既要有坚实的自然法基础功能，又要分别发挥民事习惯和民族习惯的特色功能，还要保持民事习惯传统的原始面貌，发挥专业特色功能，显现民族自我固有特色，形成有民族性商事交易习惯规则，在民族商事交易领域发挥“法律”特色功能。

四、诚信交易：民族商事习惯的道德功能

民族商事习惯显现旺盛的法律生命力，既没有国家强制力保证，又没有成文规则规范，还没有实在法的理论支撑，其中的最核心要素是道德诚信，基于诚信从事民族性商事交易。在传统商事交易中，权利极容易被滥用，甚至成为侵害他人权利的“合法”借口。例如，两种权利滥用理论：恶意滥用权利和违背权利目的滥用权利。[25]据此，破坏基础诚信和违背诚信规则滥用权利，既有恶意滥用权利，又有违背合法目的的滥用权利，还有意想不到的滥用权利。但是，民族商事习惯基于诚信出发，坚持善良道德基础，发挥道德调节功能，其中起重要效用的是诚信道德，这说明它既调节善良道德，又规范不诚信的道德倾向，还确立正确的道德价值导向。

（一）道德诚信基础功能

1.诚信基础功能。

诚实属于优良道德品格，增量道德主体的良好美誉。诚实和信用相辅相成、相伴而生并相随而存，共同构建“诚信”共同体。诚信既要诚实，又要信任，还有在诚实基础上信任，也要在信任前提下坚守道德底线，形成诚信价值发挥道德调节功能。例如，信任作为一种以诚实为基础的道德要求，是人自身的一种价值观念，是人自身发展和完善的必然结果。诚实作为主体的一种道德品质，不仅仅体现在主体的一次性行为中，而且表现在长期的各种行为中，表现为主体通过长期行为而建立起来的良好信誉。[26]另外，有时道德诚信需要法律规则密切配合，才能发挥到最优的道德功能，原因在于：责任和义务的道德规则和法律规则具有某种显著的相似之处，足以表明道德与法律使用共同词汇并非偶然。[27]因此，民族商事习惯以诚实为基础，以信任为前提，共同构建道德诚信价值，将为民族地区商事交易非成文规则提供道德素材，既以诚实为道德价值基础，又依赖于信任发展完善道德价值；既确立道德规范标准，又形成道德价值观念，还发挥道德基础衡量功能，共同为民族商事习惯构筑坚实的道德基础。

2.道德文化功能。

道德是社会的非成文现象，紧密关联特定区域的文化要素。道德属于社会规范准则，习惯同样属于特定范围内的社会规范规则，有非成文选择性。其实，道德是一个民族自身文化的主要内涵，一个民族的文化的形成，是该民族与其特定的自然生存环境相适应的过程中逐步演化、累积的共生现象和遗存结晶，而“道德”是这个民族与其自然社会对象相互作用与和谐相处的一种知识形式和生活行为规范。[16]45据此分析，道德既是非成文规范的社会准则，又是商事交易的底线原则，更是民族商事习惯的道德规则。因此，民族商事习惯以特色民族文化为基础内涵，道德构成其自然理性规范；道德紧密联系文化，是民族商事习惯的文化内涵。民族商事习惯发挥道德文化功能，既按照预设的道德轨道前行，又协调紧随道德准则，彼此间自然和谐相处；既丰富道德的民族商事习惯价值，又扩展民族商事习惯的道德价值，还在特定交易过程中自觉发挥道德文化功能，形成有民族特色的道德主体内涵。

（二）道德高端功能

1.道德理性功能。

民族商事习惯能够发挥道德文化功能，既要有文化的意蕴，又要有理性的规则指引和道德衡量基准，还要发挥道德理性功能。道德既是社会的路标，又是社会的行为规则，通过道德行为追求善良价值。[28]据此，道德价值原则上追求善良，既主体性地体现理性，又例外地个别显露非理性；理性与道德善良基本相通相连，既有善良理性的本质，又有道德理性的核心精髓，还能够发挥民族商事习惯的道德理性功能。其实，人是理性的存在者，理性（精神）的本性是自由，人的理性功能的发挥体现为意志和行为就是德，德是理性的自由体现。[29]据此分析，民族商事习惯既是理性善良的“优秀代表”，又是理性的道德规范，还是理性的规则根据；既成为非正式的理性规范，又成为道德理性的价值标准，还能发挥道德理性的内外功能；既有理性精神，又有自由理性价值，还有理性的道德美善价值，形成符合道德理性标准的商事交易类型的非成文规范，这些根源于民族商事习惯发挥道德理性功能。

2.道德善良功能。

民族商事习惯既要道德的通用要求，更要善良地追求结果；既要符合道德善良的基本构成，又追求道德善的目的，还要符合道德善良的价值标准，更要散发道德善良精神。例如，“善”是最核心的重要道德价值，道德原则上既要追求全面的“善”，又要全面追求“善”，“善”成为道德价值评价系统中的核心，成为自我评价和评价他方的价值衡量标准。[30]可知，道德原则上善良，既有独立的善良价值，又有特殊的衡量价值，还是其他价值的价值。其实，道德善是一种道德价值，属于道德价值范畴，是伦理行为事实符合道德目的、道德终极标准的效用性。[31]可知，道德善属于道德价值范畴，既符合道德目的，又能发挥道德效用功能，在善良价值推动下运行道德善良功能。另外，善良意志是单纯出于义务而行动的意志[32]；善良意志就是无条件的善，就是价值判断的最终标准。[33]据此分析，道德善良既属于道德价值范畴，又是善良的道德目的，还是基于善良的道德行动；既追求道德善良价值，又要符合道德善良的价值技术标准。民族商事习惯基于道德善良价值出发，既要道德善良的价值基础，又要价值判断衡量基准，还要共性正态的道德价值精神，散发道德正能量，显现道德正效应，体现道德正当性，科学发挥道德善良功能，散发道德法治的风气。

目前，商业活动既符合道德，又符合利益的行为，是最值得提倡的善行。[34]这要求民族商事习惯既要有坚实的道德基础，又要主动遵循道德准则，还要持续散发商事道德精神；既有道德宏观层面的价值准则，又有诚信层面的微观价值，还有道德良心的价值衡量基准。因此，民族商事习惯起步于诚实信用基础，发展于诚信的主动心态，完善于道德理性价值，追求道德善良目标。更进一步地说，民族商事习惯发挥道德功能，既依赖于诚信的物质前提，又要坚守道德愿意立场，还要善良道德和理性精神的原则支持；既受益于道德诚信价值，又依托于道德诚信构建前提，还要丰富道德价值内涵。据此，民族商事习惯发挥诚信基础功能是物质前置，发挥道德文化功能是文化习惯传统，发挥道德理性功能是科学的衡量判断基准，发挥道德善良功能是追求道德正向目标，共同或者分别从不同角度发挥有差异性的道德功能。

五、商事价值：民族商事习惯的核心功能

民族商事习惯以“习惯”为落脚定位，以“民族”为特色，以“商事”为核心，形成有“民族”特色的“商事”性交易“习惯”，既区别于商事习惯、民族习惯或其他习惯，又区别于非习惯规范，还区别于非商事性习惯。据此，民族商事习惯发挥核心功能，自带民族特色，成为有特色的商事交易非成文规则，既是前述功能的“继续发展”，又是发挥自我功能的重点精髓，还是价值功能论的核心特征。

（一）商事调节功能

1.商事便捷价值。

民族商事习惯的原始动力在于追求商事便捷，交易便捷源于交易定型格式化，通过无须协商的固定条款提高交易效率，民族商事习惯正是追求商事便捷的重要路径手段。例如，商事交易便捷性原则是指商法贯彻众多的重要手段，力求减少交易的环节，加快交易的进程，使商事主体的营利目标得以高效率地实现。[35]可知，民族商事习惯发挥特定范围内的商事便捷功能，以非成文定型化格式“条款”调节交易当事人之间的利益，简化交易流程，提升交易效率，追求交易便捷的价值目标，形成有民族特色的商事交易便捷，发挥有民族特征的商事便捷功能。

2.商事营利价值。

商事交易既要依托于便捷价值，又要追逐商事“营利”；既是商事主体的价值源泉，又是商事习惯的主动追求，还是民族商事习惯的核心动力。其实，个体利益普遍化，是经济法社会整体性利益观的核心。[36]个体对利益追求既是商事的普遍性特征，又是共同的经济动力，还是商事营利的价值源泉。例如，在市场经济条件下，商事主体的营业无不是为了营利，要达到此目的必须使交易迅速，只有这样商事主体才能在尽可能短的时间进行多次反复的交易，变营利的愿望为现实。[37]民族商事习惯既要追求营利完成原始目标，又要保证在相对有限的时间内完成更多的商事交易，提升单位时间的交易效率，目的还在于追求营利目标，体现追逐商事营利的价值本色，集中精力发挥营利的特殊性功能。

3.商事秩序价值。

民族商事习惯属于特定民族地区的商事交易非成文规则，既起规则调节作用，又发挥商事秩序功能，调节商事社会的交易秩序，商事秩序属于重要的普遍性的类型化交易秩序，对衡平商事秩序起举足轻重的作用。例如，现代制度作为一种公共的普适规则，如果是合理而有效的，将有助于形成个体权利与群体和谐的有机统一，发展出一个良序社会。[38]民族商事习惯定位于现代制度规则，发挥社会公共秩序功能，既衡平个体和群体的利益，又形成良性的社会秩序状态；既协调平衡民族宏观利益，更协调民族交易的秩序状态，还发挥商事制度的调节功能，共同提升商事秩序规则的核心效用。

（二）商事自治功能

1.商事自然法价值。

自然界是所有事项的生存前提性环境，任何事项都来源于自然，都发展于自然，都升华于自然，紧密契合自然法规律，发挥自然法的无形调节功能，民族商事习惯更不能例外。例如，自然规律是大社会的客观规律，任何人不能改变其发展轨迹，也不依任何人意志发生“拐弯”，表明自然规律是任何人必须遵从且不能改变“跑道”的客观规律。[39]据此类比，民族商事习惯来源于自然界，形成于自然规律，显现商事习惯特性，体现民族特色；既根据商事习惯交易，又依托其自发调节，还在不自觉交易过程中形成更多的交易规则，发挥自我调节自治功能，成为商事自然法功能的直接“代表”。

2.商事自律价值。

自律是优质社会的重要运行方式，（宏观上）既能成为法治社会的运行手段，（微观上）又能成为商事活动的规范路径，（中观上）还是商事交易领域的自我控制措施或机制。据此，自律是主动性追求，在主动积极性下促进自律。[40]结合道德范畴思考，自律是道德的行为方式，道德成为自律的结果。[41]另外，自律既是主动性的自我要求，又是法律规则的“主动性”体现，更是法律适用者的“自我革命”和“苛刻要求”，属于较高层面的主体性自发行动，比他律的行动效果更优良、更高效。[4]据此类比分析，民族商事习惯属于商事自律范畴，既自律规范民族商事活动，又自律规范民族商事习惯规则；既扩展作用范围，又提高行为效率，还发掘潜在的规则手段；既丰富自律法治价值，又有效提高民族特色的商事自律价值，还在自律过程中实现商事价值，通过商事自律发挥商事自治功能。

（三）商事价值功能

1.商事公正价值。

追求营利是民族商事习惯的“客观存在”，既要在善良道德促进下追求营利，又要以商事善良为衡量标准，更要追逐商事价值公正目标价值；既追求商事交易公正结果，又要发挥商事公正功能，还要程序上确保时间和空间上的整体性公正。其中，非迟到的准时到达的公正称为“准时公正”[42]；非完整公正实质上是不公正。[43]可知，民族商事习惯以追求营利为现实目标，既主动追求商事公正价值，又准时追求公正和追求完整公正，这些都在发挥商事公正功能过程中不经意实现，进而能够发挥商事公正功能并取得商事公正目标效果。

2.商事秩序价值。

民族商事习惯作为非成文“法”追求商事秩序，具有调节商事秩序功能，原因在于秩序是法的重要价值要素，既是维护商事秩序的手段，又是追求商事秩序的规则，还是商事秩序的价值载体。例如，社会秩序一旦形成则有了约束或限制人们行为的作用，因此每一个人都必须养成遵守社会秩序的良好习惯，以维护秩序的稳定。[9]162因此，维护秩序是法最基本的价值诉求。[44]据此分析，民族商事习惯对秩序有更高的技术标准，既要维护一般社会秩序，又要维护商事秩序，还要商事秩序规制交易当事人，从而形成更为科学严谨规范的商事秩序，有助于自觉和自律形成善良的商事习惯，形成中国民族特色的商事秩序，科学地发挥商事秩序功能。

3.商事程序价值。

民族商事习惯实质上是程序规则，既要交易的基本程序，又有交易的程序理念，还有程序的特有价值。据此，特定地区的民族商事交易需要主动遵循程序，原因在于程序属于重要的法治价值，而法治依赖于程序，程序追求正义，即程序正义是现代法治的基石和重要支撑。[45]这些正好契合民族商事习惯的商事程序步伐，有助于发挥商事程序功能，有助于积极追求程序正义价值，这些又与特定的民主价值紧密相连。例如，民主是程序的“法定基础”，程序来源于民主，民主促进程序发展。[46]可知，民族商事习惯能够发挥程序正义功能，既要有通用性程序功能，又有商事程序功能价值，还有民族特色的商事程序功能，以程序理念丰富独特功能。

由此可见，民族商事习惯以“习惯”为基础，以“商事”为核心，以“民族”为特色，以“程序”为规则思维，依此共同形成合力助推发挥核心功能，既有通用性交易，又有民族类型交易，还有依“民族商事习惯”追求商事交易。据此，民族商事习惯的核心诸多，无法穷尽列举之，只能有选择地取之，即：商事调节功能（动态调节）、商事自治功能（自我调节）、商事价值功能（商事交易调节），从而形成民族商事习惯的重要核心功能。总之，民族商事习惯以“商事”为重点构建核心功能，突显民族类型交易特色。

据此撰论，民族商事习惯定位于“习惯”，具有商事交易的基本属性，既保存存量本色（商事习惯），又增量民族特色（民族商事习惯），总体显现独特的民族特色；既没有改变商事通用性，又没有改变“习惯”本色，但还有“民族”特色。可见，民族商事习惯的特色俱在，既有普遍性的商事交易，又有特殊性的民族类型交易；既促进民族社会创新发展，又推动民族地区经济、社会和文化跨越式发展，还逐步提升民族地区和民族商事主体的商事交易价值，能够发挥内外在的诸多功能：习惯交易属于原始基础提供常规功能，商事交易提供本源发挥专业功能，民族习惯交易顺势习惯显现特色功能，诚信交易提供道德善良基础发挥道德功能，商事价值成为民族商事习惯的核心功能。据此，民族商事习惯发挥诸多功能效用，既有利于促进民族地区经济升级进步，又有利于提升民族经济品格，还有利于共创民族地区商事交易的法治品质，逐渐成为具有标志性的交易指引、裁判规则。因此，民族商事习惯全面契合“四个全面”战略部署，全面推进落实依法治国的法治步伐，全面发挥道德调节功能，全面提升民族商事交易效率质量，全面增量法治化的营利水平，全面促进民族商事交易的法治节奏，全面协调商事交易秩序。

[1]胡利明.禁摩禁电的行政法分析[J].重庆三峡学院学报，2016，（5）：105-111.

[2]胡利明.论民族法学研究方法的理念创新[J].创新，2016，（4）：21-32.

[3]卓泽渊.法的价值论（第二版）[M].北京：法律出版社，2006：285.

[4]胡利明.自由裁量的法治控制[J].鲁东大学学报（社会科学版），2016，（2）：74-79.

[5]严存生.法的价值问题研究[M].北京：法律出版社，2011：409.

[6]胡利明.自由权与管理权的多维分析[J].重庆三峡学院学报，2016，（1）：100-105.

[7]（法）皮埃尔·勒鲁.论平等[M].王允道，译.北京：商务印书馆，1988：21.

[8](美)约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，1988：209，233.

[9]陈雪平.立法价值研究——以精益学理论为视阈[M].北京：中国社会科学出版社，2009：154，162.

[10]马志强.国际私法中的最密切联系原则研究[M].北京：人民出版社，2010：203.

[11]（德)马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根，译.北京：中国大百科全书出版社，1998：20.

[12]尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995：13.

[13]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：47.

[14]刘士国.科学的自然法观与民法解释[M].上海：复旦大学出版社，2011：35，37.

[15]（德）罗伯特·霍思，海因·科茨，汉斯·G·莱塞.德国民商法导论[M].托尼·韦尔，英译；楚建，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：90.

[16]赵万一.民法的伦理分析[M].北京：法律出版社，2012：18，20.

[17]任先行，周林彬.比较商法导论[M].北京：北京大学出版社，2000：99.

[18]李晓明.私法的制度价值[M]北京：法律出版社，2007：673.

[19]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996：34.

[20]胡利明.论民族区域自治的中国特色[J].甘肃理论学刊，2016，（3）：45-50.

[21]王建文.中国商法立法体系批判与建构[M].北京：法律出版社，2009：166.

[22]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996：162.

[23]马啸原.西方政治思想史纲[M].北京：高等教育出版社，2005：229.

[24]苏永生.刑法与民族习惯法的互动关系研究[M].北京：科学出版社，2012：44.

[25](德)莱因哈德·齐默曼，（英）西蒙·惠特克.欧洲合同法中的诚信原则[M].丁广宇，等，译.北京：法律出版社，2005：490.

[26]叶必丰.行政法的人文精神[M].北京：北京大学出版社，2005：167.

[27]（英）哈特.法律的概念.[M]张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：169.

[28]胡利明.论举报执法[J].华北电力大学学报（社会科学版），2016，（4）：47-54.

[29]宋希仁.马克思恩格斯道德哲学研究[M].北京：中国社会科学出版社，2012：442.

[30]胡利明.自由裁量的道德控制[J].聊城大学学报（社会科学版），2016，（5）：119-129.

[31]王海明.人性论[M].北京：商务印书馆，2005：331-332.

[32]郑明哲.道德力量的来源[M].广州：世界图书出版公司，2013：17.

[33]高兆明.伦理学理论与方法（第三版）[M].北京：人民出版社，2013：338.

[34]茅于轼.中国人的道德前景（第三版）[M].广州：暨南大学出版社，2008：36.

[35]张民安.商法总则制度研究[M].北京：法律出版社，2007：68.

[36]蒋安.经济法理论研究新视点[M].北京：中国检察出版社，2002：29.

[37]王保树.中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001：25.

[38]李海青.权利与社会和谐：一种政治哲学研究[M].济南：山东人民出版社，2009：161.

[39]胡利明.论“三严三实”的法治背景及法治理念[J].湖北行政学院学报，2016，（2）：31-36.

[40]胡利明.论民族区域自治的法治特征[J].理论建设，2016，（2）：13-22.

[41]胡利明.论中国共产党廉洁自律准则中的法治理念[J].宁夏党校学报，2016，（4）：25-30.

[42]胡利明.法官调查取证制度的合理构建[J].南都学坛，2015，（6）：70-74.

[43]胡利明.论“四个意识”中的法治理念[J].中共山西省委党校学报，2016，（4）：73-79.

[44]卓泽渊.法理学[M].北京：法律出版社，2009：191.

[45]胡利明.保安执法的法学体检[J].贵州警官职业学院学报，2016，(4)：11-22.

[46]胡利明.论民族区域自治中的法治理念[J].重庆社会主义学院学报，2016，（5）：47-53.

On Function of Ethnic Commercial Custom

HU Li-ming
(School of Law,Minzu University of China,Beijing 100081,China)

Ethnic commercial custom is used to take“custom”as a physical carrier,“commercial”as a core feature,and“ethnic”as a transaction characteristic.It originates from civil custom as well as ethnic characteristics,and belongs to collections of ethnic trading experience.Neither the universal commercial traits nor“custom”nature is changed.It keeps both commercial custom and ethnic custom genes.Moreover,it has many functions:custom transaction provides regular function;commercial transactions plays professional function;ethnic custom transaction shows feature function;honest transaction provides basis of moral goodness so as to play moral function.Thus,commercial value becomes the core function of ethnic commercial custom.

custom;ethnic commercial custom;commercial custom;ethnic custom;commercial function

C954

A

1009-6051（2017）01-0120-15

10.13950/j.cnki.jlu.2017.01.013

责任编辑：曲筱鸥

2017-01-13

胡利明（1979—），男，湖北孝感人，中央民族大学博士研究生，经济师。研究方向：民族法学和民商法学。