论我国工程项目强制招标范围及规模标准——对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(修订)的思考

李奇玥

(重庆邮电大学，重庆 400065)

论我国工程项目强制招标范围及规模标准
——对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(修订)的思考

李奇玥

(重庆邮电大学，重庆 400065)

强制招标；商品住宅；公私合作项目；规模标准

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(修订)旨在重新划定强制招标范围以及重新确定强制招标规模标准。修订内容较现行规定有进步之处，强制招标范围中"保障性安居工程项目"取代"商品住宅"，使民营资本投资的商品住宅不再纳入强制招标范围，有助于市场主体有效优化配置资源。也有待斟酌考量的方面，公私合作项目的投资者选定程序应当纳入强制招标范围，而不适用政府采购法规定的法定采购方式；强制招标规模标准应当是一个合理的参照标准，使其与变动的国家经济数据有关，而不只是对规定中金额数字进行调整。

作为政府采购或公共采购的重要方式，招标投标是招标人预先就采购的工程、货物或服务等向投标人设定条件和要求，按照规定的程序，从众多参加竞标的投标人中选择交易对象的一种市场交易行为。我国学界没有对"强制招标"的概念做学理界定，相关法律规定也未对"强制招标"直接释义，在《政府采购法》 、《招标投标法》 等法律条文中，"强制招标"被"应当招标"、"必须招标"所取代。笔者认为强制招标是指法律规定按照项目类别、资金来源、规模标准等因素划分的工程以及与工程有关的货物和服务必须通过招投标方式进行交易的行为。国家发展和改革委员会(简称国家发改委)(原国家发展计划委员会)于2000年制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》目前正处于修改审议阶段，主要涉及对强制招标范围的重新划定及强制招标规模标准的重新确定，该规定影响招标人在招投标市场中选择投标人的自由权限，学理界与实务界关注强制招标范围的修改与规模标准的调整。笔者就此次修订中社会关注度较高的三个方面，即商品住宅项目、公私合作项目以及强制招标规模标准，有所思考与研究，通过论证，阐述见解。

一、现状分析及问题提出

《招标投标法》第三条从项目性质与资金来源划分工程项目的强制招标范围，《工程建设项目招标范围及规模标准规定》从项目性质、资金来源及项目规模划定强制招标范围；《政府采购法》未明确界定政府采购工程、货物、服务的强制招标范围，该法第二条规定政府采购工程适用招标投标法，从该法规定的定义可知，政府采购货物与服务的强制招标范围为集中采购目录以内或者限额标准以上。因此，除政府采购货物与服务的强制招标范围由政府采购法单独规定之外，工程建设项目和机电产品国际招标的强制招标范围划定从项目类别、资金来源、规模标准等三方面来考量。我国《招标投标法》第三条规定将"大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目"纳入强制招标范围。基础设施是为社会生产和生活提供公共服务的物质工程设施，它不仅包括公路、铁路、机场、通讯等基础建设，也包括科学、教育、文化、体育、医疗卫生等社会性基础设施；公用事业是指负责维持公共基础设施服务的体系，包括电力、交通、通讯、水电气热供应与分配等，一般情形由政府机构、政府授权的企业控制，但特殊情况下由民营企业经营。基础设施和公用事业作为人类生存发展的基础物质条件，是社会生活不可或缺的部分；二者的区别在于基础设施强调的是实现社会公共利益的硬件设施，而公用事业侧重提供必要的服务。 基于上述概念，《工程建设项目招标范围及规模标准规定》具体列举出关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目，能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、生态环境保护等项目系大型基础设施项目范畴， 市政工程、社会福利以及商品住宅等项目系公用事业项目范畴， 基础设施与公用事业项目，其本质是社会公共利益的体现，采用强制招标的方式能够合理、有效地分配、利用自然资源，提高资源的生产效率。然而"社会公共利益"是个极其抽象的概念，此次修订《工程建设项目招标范围及规模标准规定》对"商品住宅"和"公私合作项目"的争议较大，是否将二者纳入强制招标范围值得思考。

《招标投标法》第三条规定国务院发改委及有关部门制定工程建设项目的具体范围和规模标准，《工程建设项目招标范围及规模标准规定》第七条是对该条"规模标准"的补充， 即涉及公共利益、公众安全的项目或者属于公共资金项目且达到规定的限额标准，属于强制招标范围。事实上规模标准或限额标准并不是准确值，因为工程项目总投资金额必须是在工程合同履行完毕以及项目活动最终完成后得以确定，而判断一个工程是否招标必须以一个确定数值作为衡量标准，因此在招投标阶段，招标人以合同估算价作为强制招标限额标准。规模标准分为单向合同估算价和项目总投资金额估算价，其中单向合同估算价按照工程及与工程有关的货物、服务的特点细作划分。规模标准的设定排除将大量小额工程及与工程有关的货物、服务纳入强制招标范围，促使小额工程的合同履行通过完全市场化(如竞争性谈判)的方式交易完成，体现出招投标领域政府干预与市场竞争的合理边界。然而现行《工程建设项目招标范围及规模标准规定》的规模标准太低，实践中单向合同估算价和项目总投资金额估算价易造成混同，规模标准的调整是否成为考量因素之一。

二、关于修订的思考

上述问题成为理论界与实务界的关注点、争议点，亦是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》亟需修改的主要原因，北京大学法学院课题组对此问题展开研究，国家发改委就该规定向社会公开征求意见，并形成《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(修订)(送审稿)。笔者通过比较现行规定与修订稿，列举出二者存有的不同之处，并提出笔者的见解。

(一)商品住宅项目

原规定将"商品住宅"纳入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目所属范围，送审稿中同款法条删除"商品住宅"，"保障性安居工程项目"取而代之。"商品住宅"一直是强制招标范围中的争议点，学界与实践中都存有异议。学界中的观点有赞成与反对之分。张马林博士赞成商品住宅纳入强制招标范围，认为商品住宅的功能在于个人居住使用，其与公民居住权的安全保障相关，具有商品的公共性特征，且主要消费对象是社会不特定公众，其社会公共利益特征明显。 万克淑博士反对商品住宅的强制招标，从法经济学角度分析认为商品住宅强制招标是过剩的法律供给，实施招投标活动需要付出一定的成本包括人力、物力、财力及时间成本，而法律收益甚微，实践中商品住宅招标并没有达到招标人或采购人预期通过竞争使投标者降低报价的目的，通常在确定中标人后，招标人与交易相对方另行签订合同。

我国北京、重庆、江苏、山西、贵州、青海、江西、新疆八个省级或直辖市政府制定各省《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对是否纳入"商品住宅"亦有不同。赞成将"商品住宅"纳入强制招标范围的有江西省规定、青海省规定；另一些省市的规定不仅包括"商品住宅"还扩大了强制招标范围，北京市规定公用事业项目范围包括"住宅、酒店、公寓、写字楼等项目"，新疆维吾尔自治区增加列举"商品住宅(包括经济适用房)、宾馆、饭店、商品交易场所等项目"，贵州省亦扩大为"住宅、酒店、写字楼、商场、办公楼等项目"，山西省规定为"办公建筑、公共建筑、商品住宅(含经济适用房)"。与此相反，重庆市在房建工程方面列入"政府保障性住房等项目"，取消"商品住宅"；江苏省仅规定"经济适用房、职工集资房"为强制招标项目，未使用"商品住宅"的表述。

笔者认为取消"商品住宅"的表述有其合理性。首先，应厘清"商品住宅"与"商品房"概念。商品房不仅包括以居住使用为目的的商品住宅，还包括商业使用或经营性用途的酒店、写字楼、商场等，商品房外延更大。第二，区分项目资金来源。若项目资金源于国有资金或国家融资，则属于公共资金项目，理应纳入强制招标范围；而我国绝大多数酒店、写字楼、商场等商业性用房和部分商品住宅的资金来源为民营资本，若对其强制招标，则可能侵犯企业经营自主选择的权益，项目投资者(如民营企业)有权决定投资项目的交易方式，而非必须选择招标方式完成市场交易。第三，笔者认为最重要的是，判断其是否纳入应当以立法宗旨为核心，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》旨在规范涉及社会公共利益和公众安全的公用事业项目，商品住宅中的经济适用房、公共租赁住房等保障性安居住宅的投资来自政府公共资金，专门为社会较低收入群体提供，关涉社会公共利益，因此将这部分商品住宅纳入强制招标范围具有合理性。

综上所述，笔者赞成送审稿"保障性安居工程项目"取代"商品住宅"，但并非取消"商品住宅"的规定，而是取消"商品住宅"的表述，因为"保障性安居工程"属于商品住宅范畴，与民营资本投资的商品住宅有所区别。立法意图在于发挥市场在资源配置中的决定性作用，使民营资本投资的商品住宅不再纳入强制招标范围，有助于市场主体有效优化配置资源。

(二)公私合作项目

公私合作模式(Public Private Partnerships简称PPP)通常应用于公共基础设施和公用事业项目，是政府与私主体通过签订合同建立的一种长期合作关系，政府有效提供公共产品或服务，私人部门提供资金逐渐进入公共服务领域。我国从20世纪80年代开始引进外资投入基础设施项目采取的"建设-运营-转让"模式(Build Operate and Transfer简称BOT)属于公私合作模式的一种形式。国家发改委(原国家计划委员会)于2001年制定《关于促进和引导民间投资的若干意见》，旨在鼓励和引导民间投资通过多种方式参与基础设施和公益事业项目建设，例如独资、合作、联营、参股、特许经营等方式；建设部2002年制定《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》提出"鼓励社会资金参与市政公用设施建设，对供水、供气、供热等经营性市政公用设施应公开向社会招标选择投资主体"； 继 2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》出台之后，2010年《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》直接强调"对于可以实行市场化运作的基础设施、市政工程和其他公共服务领域，应鼓励和支持民间资本进入"。

然而，就公私合作项目的投资人选定程序适用招标投标法抑或政府采购法，始终存有争议。2014年12月财政部制定《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》明确将公私合作项目的投资者选定程序纳入政府采购法管理，因为"政府采购法认定的法定采购方式能够比较好地适用于PPP项目采购中公开竞争、选择性竞争和有限竞争的情况。" 笔者对上述规则存有异议，认为公私合作项目投资者选定程序不应当纳入政府采购法管理。公私合作项目通常是关系社会公众安全、公共利益的公共服务项目，例如公用事业项目和基础设施，因其项目性质理应纳入工程强制招标范围，而政府采购方式不仅包括公开招标、邀请招标，而且包括竞争性谈判、单一来源采购、询价以及新增的竞争性磋商等非招标采购方式。在实践中，政府在公私合作项目中承担多重角色，它既是采购规则的制定者与执行者，也是公共服务的采购者与提供者，还是公共服务的监管者； 政府通常为缓解短期财政投资不足而采用单一来源采购，通过与其有直接依赖关系的民营企业签订合同，不进行公开招标，忽视竞争机制，或者采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价方式在有限竞争中选定投资者，其竞争机制虽比招投标程序简单但仍缺乏充分竞争，结果很可能导致因工程项目质量不合格而解除合同或无法继续履行，在谈判、磋商、询价过程中也不免滋生腐败现象。研究表明，"事前的有效竞争优于直接指定或者通过谈判建立公私合作关系"， 一般而言，参与竞争的投资者数量越多，选定投资者的透明度就越高。

笔者认为公私合作项目的投资者选定程序应纳入强制招标范围，不适用政府采购法中所有法定采购方式，亦并非一定适用招标投标法，现行《招标投标法》的某些规定与公私合作项目的运行是有明显冲突的。例如，法律规定"招标人应当有相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明"， 而大多数公私合作项目中政府作为招标人通过招标程序来选定私营投资者，确定资金来源并非招标的必要条件，《天津市市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定采用招投标方式但另行规定招投标程序， 笔者认为该规定值得借鉴。

(三)规模标准

我国现行工程强制招标规模标准的适用主体为涉及公共利益、公众安全的工程项目或者公共资金项目，分别从在建工程及与工程有关的货物、服务三个方面做出招标最低限额的规定，其判断标准主要包括工程建设项目的单项合同估算价以及总投资金额； 送审稿对原规定中单项合同估算价的最低限额标准整体提高了一倍，删除了总投资金额的规定。 送审稿的立法解释为最低限额标准的确定应当与社会经济发展和物价水平相适应，原规定设置的强制招标规模标准明显过低，限制了市场主体以非招投标的其他方式进行市场竞争，一定程度上增加了市场主体的负担，因此有必要提高最低限额标准。 此外，根据原规定条款，各省政府根据实际情况，可以制定本地区强制招标规模标准，而送审稿明确禁止各省另行制定本地区的规模标准。

设置强制招标规模标准这一方式是国际社会的通行做法，美国、德国等西方国家以及欧盟、世界贸易组织将招投标立法纳入政府采购或公共采购法律制度中。美国政府采购方式之一为"公开开标的密封招标"(简称公开招标)，一般适用于超过一定金额并要求非常明确的采购项目；最低金额标准的确定，联邦政府与各州政府的规定有所不同，联邦政府规定最低金额标准为10万美元，各州政府如亚历山大州政府规定最低金额标准为5万美元，蒙哥马利州政府规定最低金额标准为2.5万美元。 可见，美国联邦政府采购招标的规模标准为10万美元，10万美元以下的采购项目以政府信用卡、订单、采购协议等方式交易。 德国联邦政府规定，凡采购合同金额达到1000欧元的联邦机构货物或服务，必须有三家以上供应商参与投标，合同金额8000欧元以上的，实行政府集中采购，低于8000欧元可自行采购；作为欧盟成员国，德国依照欧盟第2009/1177指令 对2004/18/EC《公共合同指令》中招标合同最低金额修改并规定，从2010年起必须在欧盟范围内公开招标的范围，即合同标的金额在12.5万欧元以上的联邦政府项目、金额在19.3万欧元以上的其他公共采购合同以及48.45万欧元以上的建筑工程。 世界贸易组织(WTO)《政府采购协定》(Agreement on Government Procurement )的各参加方根据2012年3月最新谈判结果，协定各参加方最终出价的最低金额，列明适用该协定的中央政府实体、次中央政府实体和依照协定条款进行采购的其他实体对于货物、服务和建筑服务等三方面强制招标范围的金额标准。如图1所示：

图1 协定各参加方强制招标最低金额标准

欧盟一系列公共采购指令(Directive)如2004/18/EC号指令、2004/17/EC号指令、2009/81/EC号指令，规定超过最低限额标准的采购项目必须在欧盟范围内发布招标公告，并进行采购招标；未达到最低限额的采购项目，不适用欧盟公共采购指令程序，但仍适用于各成员国法律规定。欧盟委员会每两年都会根据市场变化、经济发展及通货膨胀等因素对最低限额标准进行修改，与WTO《政府采购协议》中各参加方的最终出价保持一致。2014年欧盟委员会对公共采购指令下的工程、货物、服务的强制招标规模标准作了新的修改，提高了强制招标最低金额标准，这将在很大程度上提升采购的灵活度与效率，使低于金额标准的采购项目不再适用欧盟公共采购指令繁冗的程序。如图2 所示：

图2 欧盟公共采购招标规模标准新旧对比

综观我国、美国、德国与世界贸易组织、欧盟关于金额标准的规定，共同点是最低金额标准(或称门槛金额)都是一个具体而确定的数字；与我国不同的是《政府采购协议》与欧盟一系列公共采购指令对最低金额标准都进行了适当地调整和修改，以适应国际社会经济发展的需求。需要强调的是，区别于第一位法(Primary Law)的条约(Treaty)，欧盟指令(Directive)属于欧盟法系的第二位法(Secondary Law)，其具有普遍的灵活性，即指令可以适时制定或修改，以适应社会发展。我国《工程建设项目招标范围及规模标准规定》系部门规章，可以根据经济发展状况，适时加以修改完善，因此解决最低限额的路径是变固定标准为弹性标准。笔者列出以下两种方式供参考：其一，借鉴欧盟指令或《政府采购协议》，每两年或一定时间段对金额标准进行调整和修改。笔者将该方式概括为"金额固定、时间弹性"，此种方式的优点是在一段时间内，金额固定化能够增进法律适用的便利性，缺点是加大修法成本包括时间成本、资金成本和人力成本；其二，借鉴我国《侵权责任法》第十九条规定，确定一个类似"损失发生时的市场价格"的参照标准， 笔者将之称为"金额弹性制"，该方式有利于适应经济发展中的物价水平，减少修法成本，而难点在于如何从若干经济数据中选择一个合理的数据作为参照标准，来计算并确定当年的最低限额标准，譬如该参照标准可以是"国家上一年度工程、货物、服务项目采购的投资金额平均值"，在此基础上，设定一个简单数理公式进行运算，求得单项合同估算价。诚然，此方式稍显复杂，而且对于"上一年度各项采购项目的投资金额平均值"的统计还需专门机构进行监管，这又势必增加行政机构的工作量。尽管如此，笔者仍倾向后者，认为这是此次规定修改更应该考虑的问题，而不是仅对金额数字进行调整，较之十年前的规定整体提升一倍；强制招标规模标准与国家经济数据有关，应当选择一个合理的参照标准。

三、总结

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》正处于修订审议阶段，送审稿中部分法条的修改具有进步意义，笔者赞成"保障性安居工程项目"取代"商品住宅"，法规旨在充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，使民营资本投资的商品住宅不再纳入强制招标范围，有助于市场主体有效优化配置资源；也有待斟酌考量的方面，笔者认为，第一公私合作项目的投资者选定程序应纳入强制招标范围，第二强制招标规模标准应当选择一个合理的参照标准，使其与变动的国家经济数据有关，而不只是对规定中金额数字作调整。

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On Scope and Scale Standard of Compulsory Bidding of Engineering Project in China: Thinking on Regulations on the Scope and Threshold of Construction Projects Bid Invitation'(Revision)

LI Qi-yue

(Chongqing University of Posts and Telecommunications, Chongqing 400065, China)

:compulsory bidding; commodity housing; public-private partnership project; threshold of bidding

'Provisions on the Scope and Threshold of Construction Projects Bid Invitation' being under revision, will be redefined the scope and the threshold of compulsory bidding. Compared to the current regulation, amendments have made progress. Replaced by 'Government-subsidized Housing Project', Commodity residential house invested by the private capital will not be included in the scope of compulsory bidding, contributing to optimizing the allocation of resources effectively. While some aspects of revised contents should be considered. The procedure of selecting investors in PPP should apply to the compulsory bidding rather than government procurement. As a reasonable reference standard, the threshold should be associated with the changing national economic data instead of the figures adjusted.

2095-2708(2017)01-0022-06

D922.29

A