论法官助理制度的四维重构

2017-03-02孟高飞

知与行 2017年2期

关键词：员额助理职业化

孟高飞

(华东政法大学研究生教育院,上海 200042)

·司法改革专题(二)·

论法官助理制度的四维重构

孟高飞

(华东政法大学研究生教育院,上海 200042)

法官助理制度起源于英美法系的美国，于20世纪90年代经学者引荐至我国，至今已进行了近二十年的试点。经过试点期、推广期的探索，该制度未能发挥出引进者所预期的功效，但为进一步重塑奠定了基础。新一轮司法体制改革正在展开，法官助理制度应以此为契机，从四个维度进行重构。一是该制度之前被塞进过多的价值诉求，如促进法官职业化、提升审判的公正和效率、缓解审判力量短缺等，现应将其功能纯粹化为提升审判效率与培育法律新人。功能追求的纯粹化与专门化更能发挥出制度的功效。二是与处在核心与关键位置的法官员额制相比，法官助理制居于次要与辅助地位，不宜率先推进，而应与法官员额、法官遴选、法官职业保障等关联制度协同推进。三是法官助理的职责设置过于宽泛，在试点期被设定为十二项，在推广期简化为六项，在重塑期又增至十余项。应将其职责集中于中度疑难、中度重复、对裁量权要求不高的次核心事务。四是我国引进的是美国法官助理制度，所结之果却近似于德国司法公务员制度，现应推动录用制助理的有序流动，并稳定合同制助理的成长预期。

法官助理；法官员额；司法人员分类管理

我国的法官助理制度系“拿来”的产物，是由一些熟悉美国法院制度的学者最早提出，目的在于通过为法官配备法官助理，来扩展法学院毕业生的司法知识和实践技能[1]。自1999年《人民法院五年改革纲要》提出对“法官配备法官助理”进行试点以来，我国的法官助理制度经历了近二十年的试点与探索，既为该制度的健全和完善奠定了坚实的基础，也为检讨该项舶来制度的功能与定位，积累了丰富的素材。笔者拟从“历史何以如是地展开”，而非“历史应当如何地展开”的视角，分四个维度，对该制度的重构作些批判性探讨。

一、多重价值选择中定位——提效与育人

对一项法律制度而言，选择不同的价值定位将决定可供采取的推进路径，进而决定制度的实施效果。

(一)现有定位之不足

引进法官助理制度的初衷在于帮助法科毕业生尽快成长，培育新的法治人才，但从1999年的试点开始，法官助理制度即未作如此定位。最高人民法院在2004年《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》(以下简称“法[2004]208号文”)中将该制度定位于“为建设一支职业化法官队伍，实现人民法院审判人员的分类管理，保证法官依法独立、公正地行使审判权，提高审判效率”，即推动法官的职业化、提高审判的公正与效率。根据上述法[2004]208号文等，试点的具体措施是由18家试点法院确定各自所需的法官员额，在现任的助理审判员和审判员中遴选出法官，落选的审判员和助理审判员则转任为法官助理，不再任命新的助理审判员，新进人员任命为法官助理，最终以法官助理制度取代助理审判员制度[2]。但经过一段时间试点后，试点法院的法官员额制未实质性建立，书记员单独序列改革推行数年即予暂停，助理审判员仍旧继续任命[3]，法官助理沦为书记员的别称。

行至2007年，开始逐步推广法官助理制度。以《最高人民法院关于在西部地区部分基层人民法院开展法官助理制度试点、缓解法官短缺问题的意见》及配套实施方案的发布为标志，在西部十余个高级人民法院所辖814个县级人民法院开展法官助理制度试点，法官助理被直接定位于为法官配备助手、缓解法官短缺所造成的审判力量不足。采取的方案是暂不确定法官员额，主要从人民法院内部录用制书记员和其他辅助人员中选任法官助理，学历条件经高级人民法院核准可放宽为法律大专文化程度、无须通过司法考试，法官助理职责由原来的十二项简缩为六项。如此定位该项制度，只是重新配置审判辅助资源，仅为增量改革，成为优化审判辅助资源配置所借之“壳”，与审判效率、人员分类改革、法官职业化甚至法治人才培育等追求无涉。

中共中央于2013年年底开启新一轮的司法体制改革，法官助理制度进入重塑期。从上海市人民法院等试点情况看，法官助理制度定位于促进法官队伍的正规化、专业化和职业化，推进审判效率和质量的提升。推进步骤是确立法官员额制，未入员额的原审判员、助理审判员在五年过渡期内保留审判职称，新录审判编制人员见习期满后直接任命为法官助理。至少在制度定位与推进路径上有别于推广期而与试点期相近，但这次改革的背景、关联方案等已非试点期可以比拟，对其效果进行判断，尚需时日。

(二)应然价值定位

对法官助理制度的价值定位，除了试点期提出的几个意见之外，另有观点认为，能“带来新鲜审判观点”[4]，成为“法官人选的培养和储蓄基地”[5]。笔者认为，法官助理制度被塞进了过多的价值诉求，超出了其所能承载的范围。法官助理只是法官的智识型助手，让法官从那些疑难程度和裁量权要求中度以下的事务中解脱出来；只是分担了一部分本来应由法官负担的事务性工作。在法官助理等辅助人员协助下，法官的精力、时间被解放出来，用来处理疑难程度和裁量权要求中度以上的事务，确实能够提升审判效率(提效)。在法官的直接指导下从事审判核心业务，法官助理制度能够起到培育新的法治人才的功用(育人)。而“育人”功用在原有书记员制度、助理审判员制度中即已存在，并非法官助理制度所特有。试点法院的法官助理来源于原有人员(转任)和原计划招录人员(新招)，说其能够“带来新鲜审判观点”，仅是对美国联邦法院法官助理功能的想当然套用。《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》提出33条措施来构建法官职业化框架，法官助理制度仅是其中极小、极次要的一部分，法官助理制度承受不起推动法官职业化建设的重任，仅是影响审判公正的浅层次因素之一。法官助理制度的运作逻辑决定了其只能起到“提效”与“育人”的功用。

二、人员分类改革中定位——次要与辅助

法官助理作为审判辅助人员之一部分，在人员分类改革中应当居于次要(而非首要)、辅助(而非独立)的位置。

(一)人员分类改革中的次要地位

人员分类管理改革要求建立法官、审判辅助人员、司法行政人员各自单独的职务序列，其中法官助理、书记员、执行员、司法警察等审判辅助人员再建立各自的单独序列。根据四个“五年改革纲要”等的设计，上述人员分类改革至少需要同时或相继进行法官员额、法官选任、法官职业保障、法官等级晋升度、法官助理、书记员单独序列等制度的建立或完善。在整个改革框架中，应先推进法官员额制还是先推进法官助理制，有观点认为，法[2004]208号文中第3条规定的确定法官员额仅为倡导性要求，助理制可以相对先行[6]，在试点期、推广期均是助理制先行。笔者认为，法官助理制居于相对次要的位置，不应率先推行。其一，不设定法官员额、仅单独推进法官助理改革，虽简便易行，但如同推广期的改革试点一样，因效果有限而弱化了改革的必要性与正当性。对应于法官的职业化、精英化及我国庞大的法官数量，确定员额更为根本，助理制相对次要。其二，在审判员+法官助理+书记员的人员组合和审判权的行使过程中，法官均居于核心位置。法官员额制涉及重大利益和制度调整，并非一家法院或者法院系统自身能够解决。员额制改革更具挑战也最为根本，应当作为改革的切入点。

从试点情况来看，改革者试图先易后难、由外及内，通过法官助理制等的改革而倒逼法官制度改革。在前述诸项改革措施中，法官助理制度被率先启动，改革的决策者把法官助理设定为实现法院人员分类管理的关键一步，最先试点者把法官助理定位于法官职业化建设的必由之路[7]。由于员额制等其他制度未及时跟进，法官助理制度最终孤兵深入。最初设定的整体部署、重点突破、自上而下、层层推进的改革策略也简化为单兵突进(仅法官助理制度)、单院突进(仅试点法院)甚至单庭突进(仅试点法院的个别业务庭)。单独推进法官助理制度，损害了相当一部分人的既得利益和期待利益。按照试点方案，推进法官助理制度将大幅减少法官数量，而缩减法官数量无外乎裁减现有法官和停止任命新的法官两条途径。就前者，虽然法[2004]208号文第8条明确，被裁减法官行使法官助理职能时法律职务和待遇不变，但审判权的丧失本身就是现有权力的剥夺，未来晋升、涨薪等可预期利益的限制更是显而易见，“老人”们并不接受所谓的“老办法”。就后者，虽然上述规定明确法官员额空缺时由现有人员择优补替，但如此拉长了晋升法官的时间预期，增添更多不确定因素，导致现有优秀人员的流失和优秀毕业生的却步，“新人”们亦不认可所谓的“新政策”。在重塑期，设定的五年过渡期内未入额法官仍保留法官职务但待遇上会有差别，新进人员入职满六年才有资格晋升法官，也存在与试点期类似的“新”“老”阻力。

(二)人员相互关系上的辅助位置

就人员分类改革后各类人员的相互关系，主要涉及法官与法官助理、书记员与法官助理的关系。就前者，学理上和试点中均存在一些争议，主要集中在：(1)有的认为法官与法官助理既相互配合，又相互监督[8]。也有的认为，二者既是指导与服务关系，又是协作与监督关系；法官助理应向法院负责，而非向法官负责[9]。(2)有的主张法官助理工作具有天然的依附性，也有的强调法官不得干涉法官助理在其职责范围内做出的独立认识和判断[10]。(3)有的认为法官助理享有审判权，有的认为不享有，还有的认为享有一部分(调解权)[11]。笔者认为，法官是案件的裁判者和责任承担者，对审判的质量、效率、效果总负责，无论是在分类后的人员组合中还是在审判权行使中均居于核心位置，对辅助人员应当具有指挥、指令权，即法官助理不具有独立性。法官助理制度的价值在于“提效”与“育人”，双方这种师徒式的关系更多的是指挥与指导、服务与服从，而非监督与制约。基于这种定位，在由法院内部专门考评机构对法官助理进行平时和年度考核外，应赋予法官一定的考核评价权。基于独立的地位和独自的责任，法官应享有完整的审判权，即使由法官助理草拟裁判文书、主持案件调解，也须由法官授权、审核或追认，并由法官承担审判权行使的责任。就法官助理与书记员的关系，二者均为审判辅助人员，彼此地位相对独立。基于后文对二者职责范围的划分，法官助理应对书记员负有一定的指导、协调责任，共同辅助法官做好审判工作。

三、审判事务分类中定位——专门与纯粹

对应于不同时期法官助理制度的不同定位，法官助理的职责在试点期被归整为十二项，在推广期简化为六项，在重塑期又增至十余项。如重塑期法官助理职责，包括审查诉讼材料、接待诉讼参与人、组织庭前证据交换、准备相关参考资料、协助法官调查取证、进行调解、草拟法律文书、保全执行、完成法官其他交办事项以及与审判相关的调研、督查、考核、宣传等工作[12]。另外，法官助理可以跟案参与庭审，与书记员并排坐立，并就相关争议问题向当事人进行发问，在裁判文书上署名。如此宽泛的分配职责的思路是从职责的形式特征，进行粗略的外观划分，但未考虑职责的实质特征，未对审判事务进行精细划分，法官助理的精力被高度分散在诸多非审判核心事务上，制约了法官助理制度“提效”“育人”功用的发挥。笔者认为，对审判事务，可以从事务的类型、复杂程度、重复程度、裁量权要求等角度，进行分类[13]。如表一所示：第一层次的审判事务属于核心事务、高度疑难、低度重复、对裁量权要求高，是审判权中最根本、最能彰显裁判者智识的部分，应由法官来从事。具体包括认定事实、适用法律及指挥诉讼程序三项权力。第二层次的事务紧邻第一层次，是第一层次事务的准备阶段、基础工作，应由法官助理来承担。第三层次多是辅助的事务性、程序性工作，对判断力、裁量权要求较低，可由书记员来完成。

表一：审判事务分类示意图

进一步来说，新一轮的司法体制改革对审判权的性质有着更为清晰的认知，即是判断权和裁量权，要求赋予判断主体高度的独立性、中立性和专业性，充分体现程序性、技术性等司法自身的规律[14]。故人民法院审判权的职能将进一步限缩，退至判断与裁量之内，归结于认定事实与适用法律两类事务，交由法官及法官助理负责。其他大量的事务将从司法职能中剥离，保留的司法职能也将进行集约式行使，如调查、保全、执行、调研、考核、宣传等事务由其他审判辅助人员甚至司法行政人员负责。同时，随着审级制度的重构，初审、上诉审、再审将区分事实审与法律审，进而履行各自特有的职能。以处在中间层次的上诉审为例，重点已不在解决事实认定和法律适用，而在解决事实认定和法律适用中的争议。并且，受案件数量增多和法官数量减少的双重影响，上诉审法官将更趋繁忙，需为其配备多名助理，并可进一步区分为事实助理和法律助理。前者职责限定于解决事实争议，凡与事实认定有关的工作均由其负责，如审查诉讼材料、组织证据交换、依职权调查取证等。后者职责限定于解决法律争议，如查阅、提炼相关法规和参考资料，草拟裁判文书等。显然，法律助理职责的性质、难度，距离法官更近，是法官的后备人选，数量上可少于法官而多于事实助理，可作为事实助理向法官晋升的中间阶段。不同审级审判权的行使重心不同，初审和再审阶段的法官助理职责可按上述思路作适当调整。

四、域外制度借鉴中定位——流动与稳定

(一)推动录用制助理有序流动

法官助理制度起源于并主要存在于英美法系国家，大陆法系国家的审判辅助职责则由其他公务员(如德国为司法公务员)来承担。最典型者，如美国联邦法院的法官助理制度，大体上呈现出如下特点：工作的依附性、来源的定向性、录用的随意性、人员的流动性、职能的约定性、待遇的平常性等特征；而德国的司法公务员制度显示出截然相异的特点，如工作的独立性、来源的多样性、录用的规范性、队伍的稳定性、职能的法定性、待遇的优厚性等[15]。虽然我国的法官助理制度借鉴于美国，论者也多拿美国法官助理制度作为论证的依据，但我国实际上试点的法官助理制度更为复杂。大体可分为两类：一类是录用制，一类是合同制。前文论述的法官助理以中央政策文件为依据，均为录用制。从名称、起源、秉持的理念等来看，录用制法官助理近似于美国的法官助理制度，但从来源的多样(由书记员、落选审判员/助理审判员转任，或由新招公务员担任)、录用的规范(选任条件较高，符合公务员招录条件、通过司法考试等)、人员的较少流动、职能的相对确定、待遇按《公务员法》相关规定等来看，却更为接近德国的司法公务员制度。美国的法官助理制度以美国“旁门制”(lateral-entrance)的法官制度为基础，而我国的法官制度更接近于大陆法系的“职业制”(career judiciary)，将旁门制下的法官助理制度嫁接于职业制，必然受到后者的挑战和修正，结出这一意外之果，实为一种实用主义的折中。其实，不必纠结于所谓的名分和称谓，而应着重解决录用制助理在系统内凝固进而向系统外流失的问题。实行员额制后，法官将从法官助理中遴选，但受到法官员额的限制，必然有相当数量的法官助理在可预见的期限内不能遴选为法官。对此，除了在法官助理序列内给予职级晋升外，还要推动法院系统内的晋升；除了法官逐级遴选外，法官助理也宜逐级选拔。打通他们的成长通道，既符合人才的渐进成长规律和法院人才梯队的配备要求，也能够留住现有优秀人才、吸引新的优秀人才，进而为遴选出优秀的法官奠定根基。

(二)稳定合同制助理成长预期

现行试点的法官助理制度除上述录用制外，还有主要存在苏、粤等省的合同制。根据2015年《江苏法院面向社会公开招聘法官助理公告》，该类助理与录用制助理的职责范围相差无几，但按《劳动法》进行管理，签订两年期的劳动合同，薪酬待遇明显低于普通公务员，只招用应届法学本科毕业生，无须通过司法考试等。该类助理与上述概括的美国法官助理制的特征较为接近，与我国“职业制”法官制度存在较大程度的不合辙，但可以作为录用制助理的有益补充，苏粤等省的探索也验证了这一点。合同制助理试点面临的障碍在于如何招人和留人。明显不同于美国法官助理制度的体系性背景，我国法官个人的魅力、法院的社会地位以及给予的薪酬等均不理想，导致中基层法院招不到优秀的合同制助理。面对诸多就业选项时，合同制助理远非毕业生的首选。部分毕业生做了合同制助理，但压力大、没编制、待遇低，离开法院很快就成了他们的首选。对此，稳定他们的成长预期应当成为改革的方向，具体涉及报酬、工作负荷、稳定度等。可以设定一个按年限、业绩、能力等逐级提升的综合方案，让他们的待遇、地位有一个逐渐提升的过程，甚至将部分特别优秀者招录为录用制助理。

五、结语

法官助理制度试行近二十年来，囿于多重原因，未能发挥出预期的功效。比如赋予的价值诉求超出了该制度的承载能力，在推进中未能兼顾关联制度的协同启动，设定的工作职责过于庞杂，模糊了其制度角色等。从改革背景、中央重视程度、关联方案配套等来看，新一轮司法体制改革将对我国的司法制度进行历史性重构。应以此为契机，从前文所述四个维度，推进法官助理制度的完善。

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