污染源自动监控的法律困境及其制度完善——以法治政府为视角

袁文全, 曹金根

污染源自动监控的法律困境及其制度完善
——以法治政府为视角

袁文全, 曹金根

污染源自动监控是环境管理走向现代化的必由之路。目前对自动监控系统存在的正当性、自动监控系统的法律地位及监控数据的法律效力存在争议。立足法治政府的视角，分析公权力干预私权利的正当性、自动监控数据应用、自动监控设备的强制检定、有效性审核及自动监控在立法、执法、司法、守法方面存在的不足，完善自动监控法律束，建立高效执法体系，有助于实现自动监控治理体系和治理能力的现代化。

自动监控 正当性 法律地位 法律束 政府责任

一、问题的提出

2014年新修订的《环境保护法》规定：“重点排污单位应当按照国家有关规定和监测技术规范安装使用监测设备，保证监测设备正常运行，保存原始监测记录。”*《中华人民共和国环境保护法》第42条。2015年新修订的《大气污染防治法》明确要求，重点排污单位应安装、使用污染物自动监测设备，与环保部门监控设备联网，保证监测设备正常运行，对自动监测数据的真实性和准确性负责。*《中华人民共和国大气污染防治法》第24条至第26条。由此可以看出，最新修订的法律强化了对污染源自动监控的管理，为自动监控系统的建设和正常运行夯实了法律基础。

自动监控不仅改变了传统的环境管理模式，而且提高了环境管理效率和环境监管的信息化、现代化水平。但毋庸讳言，污染源自动监控作为一种创新性的环境管理方式，自动监控数据应用不足一直是备受关注的焦点问题。一是环保部门“穿新鞋走老路”，担心自动监控数据不合法，行政处罚会引发行政诉讼并败诉，故不以自动监控数据为证据处罚超标排放污染物的企业，削弱了法律的权威性；二是排污企业干扰自动监控设施正常运行，数据造假屡禁不止，导致自动监控数据不能真实反映污染物排放状况，监控数据无法应用，政府公信力严重受损。国家花费百余亿元资金建设的污染源自动监控系统，排污企业每年支付几千万元费用运行的自动监控设施，是否真正发挥了应有的作用，相关法律法规是否真正落到了实处，便成为新闻媒体、社会大众关注的焦点。因而，从法治政府的视角贯彻绿色发展新理念，系统梳理、分析和解决污染源自动监控的有关法律问题，完善相应制度，推动法律有效实施迫在眉睫。

二、污染源自动监控面临法律困境

(一)污染源自动监控的现状

中国环境保护始于20世纪70年代，迄今仅40余年。污染源自动监控从2000年至今也只有15年，先后经历了起步阶段、建设阶段、应用阶段。1999年原国家环保总局总结西安市安装污染源自动监控设备监控污染物排放的经验，印发《关于使用国家环境监理信息系统对污染源进行实时监控试点的通知》，在部分省份试点建设污染源自动监控系统，为排污费的征收提供技术支持；2005年颁布《污染源自动监控管理办法》，对重点污染源自动监控系统的建设、运行、维护和管理提出具体要求。国务院2007年发布《主要污染物总量减排监测办法》，规定“对于安装自动监测设备的污染源以自动监测数据为依据申报化学需氧量和二氧化硫的排放量”*《主要污染物总量减排监测办法》第4条第3款。；2008年颁布《水污染防治法》，对污染源自动监控设施的建设、联网、正常运行提出了强制性要求，并对违法行为规定了严厉的处罚规则。法律、行政法规和部门规章的颁布实施推动了自动监控系统的发展。2011年环保部印发《关于应用污染源自动监控数据核定征收排污费有关工作的通知》，拉开了自动监控数据应用的序幕。

随着《环境保护法》(2014年)和《大气污染防治法》(2015年)的修订出台，有关自动监控建设的法律框架初步形成。与此同时，水污染在线监测系统安装、验收、数据有效性判别技术规范，固定污染源烟气排放连续监测技术规范、技术要求及检测方法，重点污染企业污染源自动监测数据有效性审核办法，重点污染企业污染源自动监测设备监督考核规程，固定污染源监测质量保证与质量控制技术规范，污染源在线自动监控系统数据传输标准，建设项目污染源监控现场端建设规范等环境标准体系也基本建立。从而由法律、法规、部门规章、环境标准等组成的自动监控法律体系为污染源自动监控的建设与运行提供了法律支撑。

然而，污染源自动监控也存在着不足，主要表现为：一是自动监控数据的应用未达到预期目的，“互联网+环境保护”的效果未显现，信息碎片、信息孤岛现象突出；二是对自动监控设备的建设、自动监控数据的法律效力常存质疑之声；三是缺乏法律的有效监管，监控数据造假现象备受诟病；四是环境监控治理体系和治理能力的现代化亟待实现。

(二)自动监控系统的法律地位受到质疑

由于自动监控实施历时尚短，人们对其重要性认识不足，排污单位甚至环保部门的部分从业人员认为污染治理设施不可或缺，而自动监控系统则可有可无。

自动监控系统是现代科技发展的产物，由两大部分组成：一部分为自动监控设备；另一部分为监控中心。诚然，自动监控设备与传统的污染防治设施存在不同。一是作用不同。污染防治设施处理污染源排放的污染物，保证达标排放，在环境保护工作中起主要作用；自动监控设施则实施实时连续监控污染物的浓度、排放量，说明污染防治设施的运行结果，起辅助作用。二是目的不同。建设污染防治设施的目的是通过物理、化学作用处理污染物，减少生产行为对环境的污染和生态的破坏；建设自动监控系统的目的则是将自动监控数据应用于排污收费、环境执法等环境监管，提高环境管理科学化、信息化水平。三是属性不同。环保减排措施包括工程减排、管理减排和结构减排。污染防治设施属于工程减排的手段，而自动监控系统属于管理减排的手段。四是价值不同。污染防治设施的建设运行能够直接减少污染物的排放，产生直观的环保治理效果，具有实质价值；而自动监控设施属于管理工具，是服务于环境监管的科学化、信息化、现代化手段，具有工具价值。

尽管自动监控设施相较于传统的污染防治设施有不同之处，但其法律地位是明确的。《污染源自动监控管理办法》规定，自动监控设备是污染防治设施的组成部分，是环境保护设施的组成部分。新改扩建项目和技改项目应当把自动监控设备与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。在环境保护中，污染防治设施的地位不言而喻，是治理污染的必备条件，没有污染防治设施，环境保护将无从谈起。污染源自动监控的发展仅十余年，社会认可度不高，把自动监控设施归属于污染防治设施有利于借势强化其法律地位。作为污染防治设施的组成部分，安装监控设备与建设污染防治设施具有同等重要的法律地位，维护运行监控设备与有效运行污染防治设施具有同等重要的法律地位。*卢诰宇、李浩:《正本清源，让污染源自动监控设施发挥实效》，载《环境经济》2012年第4期。

(三)自动监控系统建设的正当性受到质疑

在污染源自动监控系统的建设中始终存在质疑之声。排污企业认为花钱安装监控设施，还要付费招聘运行维护单位，等于自己花钱捆上了自己的手脚*郑海燕:《对环境保护工作中污染源自动监控的分析研究》，载《中国科技纵横》2014年第11期。，环保部门强制企业建设自动监控系统是公权力对私权利的侵犯。

环境权是公民享有的在清洁水、清洁空气、清洁土壤等环境要素中生存生活的权利。它既属于当代人，又属于后代人，应由当代人和后代人共同享有。*吕忠梅:《论公民环境权》，载《法学研究》1995年第6期。它具有公共权利和私权利的双重属性：一方面，人类生活在自然环境中，环境要素为人类共同体共有，自然环境作为一个整体为人类提供生产资料和生活资料，维持人类的生存和发展；环境不仅保障现存的人，更属于世世代代的后来人，是整个人类繁衍发展的公共资源。这类权益称为环境公益。另一方面，每一个生命个体享有利用环境发展生产和改善生活以增进自身福利的权益，它为特定的人所享有，称为环境私益。*吴健、杨琳、胡钦:《污染损害赔偿中的环境价值实现——经济学与法学视角的审视》，载《环境保护》2015年第7期。无论是环境公益还是环境私益，公权力和其他私权利都无权剥夺和侵犯。

环境问题肇始于工业革命时期，市民社会以私法自治为根本原则，市场经济是理想王国。亚当·斯密在《国富论》中描述：“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听任其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本与任何其他人或其他阶级相竞争。”*[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因研究》，第252页，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版。在自由资本主义阶段，政府扮演着守夜人的角色，民法的个人契约自由和意思自治成为主流观念。市场经济的发展为人类创造了大量财富，但同时市场经济主体为追求利益最大化不惜以污染环境、破坏生态为代价，造成公地悲剧和外部不经济性。市场经济的失灵，呼唤市场之外的力量规制环境问题。

20世纪，社会法出现，国家公权力扩张，限制市场经济主体的私权利，其理论基础为社会契约论。该理论认为，处于自然状态的公民通过订立契约的方式把其全部私权利中的部分权利让渡给国家，国家得到授权后，履行保护公民私权利义务。*万高隆、罗志坚:《法治视角下公权力与私权利的冲突与平衡》，载《江西行政学院学报》2012年第1期。环境资源的权利主体是全体公民，政府受公民委托，负责管理环境资源，履行环境资源不被个别私权利侵害的义务。面对排污企业对环境公共资源的侵害，政府公权力有义务干预、限制排污企业污染环境和破坏生态的行为。重点排污单位向环境中排放污染物，关乎环境质量的变化、公民的身心健康、公共环境资源的使用权，公民知悉排放状况的权利是公民环境权的应有之义。

概言之，公权力对私权利干预和限制的正当性来源于三个方面：一是市场失灵造成环境污染和生态破坏，市场经济自身解决不了环境问题；二是公权力来自社会大众的私权利委托，有义务排除少数排污单位私权利的妨害，保障公民环境权益；三是政府作为环境资源的形式所有权人，享有所有权的积极权能和消极权能，有权排除少数排污单位对环境资源的妨害。

(四)自动监控数据的合法性受到质疑

自动监控数据是自动监控设施的产品，安装自动监控设施的直接目的是获取自动监控数据，最终目的是把自动监控数据有效应用于环境管理和环境决策。

现行法律、法规、部门规章规定，重点排污单位应建设、联网、正常运行自动监控设施，对违反法律规定的行为设定了罚则。应当说，有关自动监控设施的建设、联网、运行的法律规范目前比较完备，但关于自动监控数据的应用却仅在法规和部门规章中有零星的、原则性规定，法律层级低、效力弱，且操作性差，如《污染源自动监控管理办法》对自动监控数据作为环境监督管理的依据的规定*《污染源自动监控管理办法》第4条。，《排污费征收使用管理条例》对作为核定污染物排放种类、数量的依据的监测数据的规定*《排污费征收使用管理条例》第10条第1款。。

但在实践中，环保部门却不愿把自动监控数据应用于环境管理和环境决策，致使立法目的落空，工具价值未能实现。如果法律实施不能产生预期效果，而只是增加行政相对人的义务，那么行政公权力的扩张就会侵犯私权利。现实中的焦点问题在于，环保部门内部认为污染源自动监控数据缺乏合法性，不能作为对超标排污企业进行行政处罚的证据，只能以手工监测数据为依据处罚超标排污企业。在这种模式下，当现场环境监测时，超标排污行为或许已停止，处罚的证据已不复存在，环境违法行为得不到惩罚，自动监控的实时性、连续性优势得不到体现，法律的权威性受到严重折损。

三、污染源自动监控数据应用缘何不足

(一)自动监控设施未经过计量强制检定

《计量法》明确规定，县级以上人民政府计量行政部门对用于环境监测方面列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或检定不合格的，不得使用。*《中华人民共和国计量法》第9条第1款。《计量法实施细则》也明确规定：“使用实行强制检定的工作计量器具的单位和个人，应当向当地县(市)级人民政府计量行政部门指定的计量检定机构申请周期检定。”*《计量法实施细则》第11条。部分自动监控设备属用于环境监测并列入强制检定目录的计量器具，按照法律规定应强制检定。计量检定依申请进行，不是计量行政部门依职权而为。在法律实施中，大部分重点排污单位未向计量行政部门申请检定。由于自动监控设施未经计量检定，自动监控数据的法律效力折损，不能作为环境执法的依据。

自动监控设施未经计量检定，立法上不存在瑕疵，问题在于守法、执法和司法。监控设施所有权人守法意识淡漠，未主动向计量行政部门申请检定，构成行政违法。在法治政府视野下，行政机关依法行政不得越权限制公民、法人和其他组织的私权利，必须履行法定职责，不得缺位。无论是越权还是缺位，行政机关都构成违法，应承担相应的法律责任。就自动监控设备强制检定而言，监督检查是计量行政部门的法定职责，大批自动监控设备未经检定而投入使用，计量行政部门不履行监督检查职责，构成行政不作为。计量监督人员失职造成严重后果的，应依法追究刑事责任。事实上，计量监督人员失职就连行政处分都未执行，遑论刑罚制裁。作为自动监控设施所有权人的排污单位的行政违法，作为行政机关的计量部门行政不作为以及司法缺失，都是导致自动监控数据在法律上失效的原因。环保部门作为政府的职能部门，对职权范围之外的事务无权干预；相反，政府有责任督促计量行政部门履行法定职责，协调环保部门和计量行政部门做好衔接工作，保证自动监控数据的合法性。因此，严格地说，自动监控设备未强制检定是政府主体责任的缺失所致。

(二)自动监控数据未经过有效性审核

根据环保部门的规定，自动监控设施验收后，自动监控数据每季度接受有效性审核，通过有效性审核的自动监控数据作为环境监督管理的依据。数据有效性审核包括比对监测、制度执行情况及设备运行情况检查。自动监控数据有效性审核由环保部门依职权而为，而且有财政资金予以保障，因此，国省控重点污染源开展得较好。《水污染防治法》和《大气污染防治法》规定，重点排污单位名录由设区的市级以上地方政府环保部门商有关部门确定。目前，部分设区的市级环保部门公布市控重点排污单位名录，列入名录的排污单位安装了自动监控设施，经验收后未进行监控数据有效性审核。另外，新改扩建的建设项目根据环评批复文件要求安装自动监控设施，设区的市级环保部门验收后也未开展监控数据有效性审核工作。非国省控排污企业没有相应的资金补助，因此不主动申请进行数据有效性审核，自动监控数据的合法性得不到保证。*唐浩淞:《污染源自动监控数据的应用与强化分析》，载《科技致富向导》2014年第7期。市级环保部门的行政不作为造成上述两类自动监控数据因未经过有效性审核而成为无用数据，无法应用于环境管理，严重影响了环保部门的公信力。

(三)自动监控数据质量不高、准确性不够

按照现有法律规定，自动监控设施建设的责任主体为排污单位，对运行维护主体没有强制规定。在实践中，自动监控设施的运行维护，分为企业自行运行维护和第三方运维公司运行维护。*李明伟:《浅谈污染源自动监控数据的传输有效率》，载《科技展望》2015年第15期。企业自行运维模式可以减轻运行费用的经济负担。通过生产获得经济效益是企业追求的核心利益，运行管理自动监控设备影响企业的核心利益，因此，相当数量的企业不按相关规定运行自动监控设施，*李晓锋:《污染源自动监控设备运营模式》，载《能源与节能》2014年第3期。而且排污单位自行运维时缺乏专业技术人员，自动监控设施故障率高。由第三方运行服务单位运维自动监控设施，排污单位需要承担相关的运行费用，第三方运维单位应依据《环境污染治理设施运营资质许可管理办法》取得运营资质证书。2014年国务院简政放权，取消运营资质审批事项。目前，第三方运维单位进入自动监控设施运维市场，既没有条件限制，也没有市场准入门槛限制，形成运维人员素质低、运维质量无保障的局面，制约着自动监控数据质量的提高。实际上，简政放权要与加强管理兼顾，对市场失灵的环境保护领域，政府不但不应放权，而且还应加强管理。*周宏春:《简政放权要与加强管理兼顾》，载《中国环境管理》2015年第5期。

(四)排污单位守法意识薄弱

趋利避害、追求经济利益最大化是市场经济条件下企业的本性。在一般情况下，自动监控设施正常运行，环保部门就能够有效监管企业的排污行为，科学征收排污费，处罚超标排放行为。然而，在现实中排污企业为利益所驱动，擅自停运自动监控设施，修改自动监控系统相关参数，删除、干扰自动监控系统功能，伪造监控数据，以达到规避监控之目的，此种现象屡禁不止。从而造成监控数据失真，干扰了监控数据的正常应用。

(五)环保部门执法力度不够

2013年国务院批转的环保部《“十二五”主要污染物总量减排考核办法》对污染源自动监控数据的传输有效率提出刚性规定，要求必须达到75%。虽然传输有效率解决了自动监控数据的完整性问题，但未解决数据的真实性、准确性问题。由于基层执法队伍没有独立的执法权，人事、财政受制于地方政府，导致环境执法受地方保护主义影响。加之面对排污单位自动监控数据作假现象，环境执法机构辨别作假的能力不强，执法装备不足。这些问题造成环保部门自动监控执法力度不够，打击自动监控数据造假不力，未能有效震慑自动监控违法行为。令人欣慰的是，新的《环境保护法》不仅强化了经济处罚，而且增加了人身自由处罚；新的《大气污染防治法》大幅提高了经济处罚标准，特别是加大了对通过逃避监控排放大气污染物行为的处罚。

四、污染源自动监控法律制度的完善

(一)完善有关自动监控的法律束，实现自动监控治理体系现代化

所谓法律束，就是由一系列法律、法规、规章、技术规范、标准有机组成的针对重点问题的法律集群。法律是社会关系的调整器。法律规范过于宏观会导致操作性差，过于微观则会导致法律漏洞，无法应对纷繁复杂的社会变革。环境法是技术性很强的部门法，自动监控是“互联网+”的典型表现。为适应大监控、大数据、大应用的客观需要，中国应填平补齐自动监控数据应用相关法律法规和环境标准，建立以环境保护法为核心，以大气污染防治法、水污染防治法、噪声污染防治法、自动监控行政法规、部门规章、地方政府规章为骨架，以自动监控技术标准、管理规范为血肉的自动监控法律束，重点解决自动监控系统的建设、联网、运行、数据应用等问题，促使传统环境监管方式向现代监管方式转变，推动环境自动监控治理体系现代化。

(二)建立高效的执法体系，实现自动监控治理能力现代化

徒法不足以自行，法律的权威在于实施。党的十八届四中全会提出要形成高效的法治实施体系。

首先，建立独立的自动监控执法队伍。由于环境执法长期深受地方保护主义的影响，地方政府为发展经济干扰环境执法，致使设区的市、县在环境行政执法中有法不依、执法不严、违法不究。要打破藩篱，就要保证环境执法独立，免受地方保护主义影响。党的十八届五中全会提出实行省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度，为建立独立的环境监控执法队伍提供了支撑。省级环保部门应以此为契机，组建素质优、执法装备精、精准执法能力强的独立监控队伍，把监控机构打造成为环境执法的核心力量。

其次，提高监控执法人员的法律素养，加大环境监控执法力度，严厉打击环境监控违法行为。在依法治国、依法行政的语境下，环境执法的具体行政行为必须于法有据。国家为了公共利益的需要，可以公权力限制排污企业的私权利，但执法机构的权力必须严格限制在法律边界之内，不得任性执法。在自动监控设施的建设中要防止公权力个人化，强制行政相对人购买指定品牌的设备，侵犯其自主选择符合环境管理需要的自动监控设施的权利。同时，对损毁、擅自移动、改变环境自动监控设施的行为，不按照规定安装、联网、正常运行污染物自动监控设施的行为，重点排污单位不公开或不如实公开自动监控信息的行为，必须依法查处。特别需要注意的是，当前排污企业数据造假现象严重，引起社会公众对监控数据真实性的质疑。环境监控执法机构应严格按照法律法规，查清违法事实，采取经济处罚以及配合有关机关追究当事人责任等多种措施，保证监控数据的真实性。

最后，提升监控执法人员的专业技术水平。自动监控执法技术性强，涉及计算机、机械自动化、互联网、环境监测等领域，对执法人员的知识结构要求高。要有组织地加强执法人员的环境监控业务能力建设。监控机构要挖掘“互联网+”的功能，消除“信息孤岛”“信息烟囱”，开展大数据分析，建立污染源监控数据与环境质量监控数据的关联模型，综合运用监督性监测数据、自动监控数据、产排污系数数据、物料衡算数据，形成一套权威的污染物排放数据，实现“一数一源，一源多用，多源共享”，提高服务环境管理精细化能力、主动预见能力、科学决策能力。*魏斌、张波、黄明祥:《信息化推进环境管理创新的思考》，载《环境保护》2015年第15期。

(三)加强自动监控设施运维质量管理，改革第三方运维资金拨付方式

前述自动监控设施运行维护的两种模式的数据质量都不高，主要原因在于欠缺质量控制措施，或质控措施执行不到位。应加强对自动监控设施运维单位的管理，一是强制其进行计量认证，二是要求其运维人员持证上岗，确保自动监控设施故障时手工监测数据具有法律效力，实现自动监控和手工监测对污染源排放的全覆盖，从法律和制度层面保障监控数据的准确度和公信力。

目前，排污单位自行运维，受利益所驱动，数据作假现象层出不穷；第三方运行服务单位运维，由于与排污单位存在民事合同关系，经济上受制于排污单位，难免对排污单位的篡改、伪造监控数据行为听之任之，甚至与排污单位联合数据造假。因此，有必要尝试对第三方运行服务单位运维资金支付方式的改革，采取财政适当补助或者财政全部支付的方式。自动监控数据主要由各级政府和部门使用，监控设施运营经费由各级财政适当补助比较合理，*王德明、王兴武、许杨等:《浅议环境自动监测(控)系统建设运行管理》，载《中国环境监测》2010年第6期。因为，污染源自动监控设备建设运行的主体虽是企业，但是自动监控设备同时又作为环保部门监管企业污染物排放的有效监控手段，为环保执法和监管提供了重要的支持和保障。*刘世朋、曲爱敏、宋薇:《浅议新形势下污染源自动监控工作问题与对策》，载《资源节约与环保》2015年第2期。环保部门在征收企业排污费时，考虑统筹监控设施的运维费用，列入财政预算，与运营单位签订合同，由财政支付运营经费，*龚怒、顾乡:《污染源自动监控相关问题探讨》，载《环境监测管理与技术》2011年第2期。以达到运营单位经济上独立于排污单位，避免运营企业与排污企业进行不法交易，保证排污单位监控数据客观真实准确，同时又可减少排污量小的企业的支出。*唐浩淞:《污染源自动监控数据的应用与强化探析》，载《科技致富向导》2014年第7期。

(四)强化政府责任，构建部门之间联动机制

根据《环境保护法》的规定，地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。为此，环境保护是政府责任，地方政府应承担主体责任，做好统筹协调工作。自动监控设施的强制检定存在计量行政部门行政不作为，地方政府应加强督导，要求各级计量行政部门严格执法，履行法定职责，保证自动监控数据的合法性。自动监控数据的有效性审核问题主要在于存在法律漏洞，对非国省控污染源自动监控数据有效性审核的企业责任、监督考核、监督管理没有法律上的明确规定，有效性审核工作于法无据。因此，应制定地方政府规章，明晰责任主体、工作程序、资金保障，使非国省控污染源自动监控数据有效性工作步入法治轨道。自动监控设备强制检定可以解决监控数据的合法性问题，污染源自动监控数据有效性审核可以解决数据的有效性问题，政府履行主体责任，计量行政部门和环保部门顺畅衔接，就能消除自动监控数据的法律瑕疵，保证监控数据的有效应用。

同时，地方政府应督促农业、交通、建设等部门履行有关环境保护职责，协调环保部门与有关部门形成合力，建构污染源自动监控数据的共享机制，形成大环保、大数据、大应用的格局，共同改善环境质量，保障社会公众的环境权益。

【责任编辑：肖时花；实习编辑：杨孟葳】

2016-11-05

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A

1000-5455(2017)01-0136-06

袁文全，四川平昌人，法学博士，工商管理博士后，重庆大学法学院教授、博士生导师；曹金根，河南郑州人，重庆大学法学院博士研究生，河南省环境保护厅监控中心主任。)