19世纪中叶大陆法系在中国的移植——以葡萄牙对澳门华人司法管治为个案

曾 金 莲

19世纪中叶大陆法系在中国的移植
——以葡萄牙对澳门华人司法管治为个案

曾 金 莲

清末借鉴大陆法系进行法律改革之前，属于大陆法系的葡萄牙法已经借助殖民管治东风，向澳门移植。鸦片战争后，葡萄牙单方面实施对澳门的殖民管治，最关键的是攫取清政府对澳门华人的管辖权，尤其是司法管辖权。通过若干任澳葡总督的努力，葡萄牙逐步确立了对澳门华人的司法管治体制。基于详实的葡文史料，梳理澳葡如何变通旧机构以确立理事官署负责澳门华人司法管辖的原因、过程和变革细节，并从葡萄牙法源头追溯其如何移植适用于澳门。以此为例，丰富大陆法系于19世纪中叶在中国澳门的移植和司法实践适用的认识。

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大陆法系和英美法系在中国的移植，换言之即中国对大陆法系的继受或者对英美法系的移植，长期以来是法学界和史学界研究的热门话题，论著可谓汗牛充栋。论及两者对清末以来中国法律近代化的影响，主流观点认为大陆法影响最为直接和深远。有学者对此提出质疑，通过19世纪初至晚清英美法在中国传播的史实，指出1903年以前中国近代法政精英对大陆法和英美法的划分并不清晰，不能忽视英美法对中国法律近代化的影响。*李栋、漆晓昱：《中国法律近代化道路选择的误读与驳正——兼谈英美法与中国法律近代化研究的意义》，载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2013年第6期。从历史实践看，无论是大陆法系还是英美法系，均于鸦片战争后在清朝南方边陲确立了司法实践，表现为：其一，英国在香港殖民地上确立了英国司法管辖体制；其二，葡萄牙逐步在澳门获得对华人的司法管辖权。对于前者，已有苏亦工先生深入探讨了中国传统法律及习惯对英国法移植香港的影响。*苏亦工：《香港适用中国传统法律与习惯的个案研究》，载《中国社会科学》 1993年第3期；苏亦工：《中法西用:中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社2002年版。对于后者，也有法学界学者从法律殖民和适用角度论述鸦片战争后葡萄牙对华人的司法管治*A. M. Hespanha. Panorama da História Institucional e Jurídica de Macau. Macau: Fundação Macau, 1995;[葡]叶士朋：《澳门法制史概论》，周艳丽、张永春译，澳门基金会1996年版；吴志良：《生存之道——论澳门政治制度与政治发展》，澳门成人教育学会1998年版；何志辉：《近代澳门司法:制度与实践》，中国民主法制出版社2012年版；黎晓平、汪清阳：《望洋法雨:全球化与澳门民商法的变迁》，社会科学文献出版社2013年版；周伟：《法律殖民与文明秩序的转换——以十九世纪中期澳门法律文化的变迁为例》，载《比较法研究》2011年第3期。；史学界学者则主要论述鸦片战争后葡萄牙对华人司法管治的机构——理事官署(后译名为华政衙门)*P. M.Teixeira. A Procuratura dos Negocios Sínicos. Boletim Eclesiastico da Diocese de Macau,1960(58:673): 431—441;陈文源:《近代澳门华政衙门的组织结构与职能演变》，载《华南师范大学学报(社会科学版)》2011年第1期；张廷茂：《晚清澳门华政衙门源流考》，见《韦卓民与中西文化交流:第二届澳珠文化论坛论文集》，第210—230页，社会科学文献出版社2011年版。。学界虽对鸦片战争后葡萄牙逐渐获得对华人司法管辖权形成了共识，但获得细节的过程仍有待深入研究。

本文欲在爬梳中文和葡文史料的基础上，梳理19世纪中叶大陆法系法典化方兴未艾之时，葡萄牙法依仗殖民扩张移植到澳门，逐步获得对澳门华人司法管辖权的详细历史。从而探讨为何葡萄牙撇开司法自治体制中按察司衙门这个旧有的专业法院，而由非专业的理事官署负责审判澳门华人相关诉讼案件；葡萄牙法如何适应当地华人的风俗习惯和清朝固有的法律文化，亦即中国法律文化如何影响葡萄牙法的殖民移植适用。

一、大陆法系与明清法律的相遇

属于大陆法系的葡萄牙法，以大航海时代急先锋的姿态远洋抵达明朝南方边陲小村澳门，并获得明朝允许自治，从而在澳门定居经商，使得大陆法系与明清法律相遇成为可能。随后300多年，澳门这个华裔杂居的小地方平行实施葡萄牙法和明清法律。葡萄牙在澳门设立并逐步完善了司法自治体制，包括中日巡航首领、王室法官(后设澳门按察使取代之)、孤儿法官、议事会理事官、普通法官和总督，用葡萄牙法裁判澳门葡萄牙人诉讼纠纷。中方则由香山县、广州府官员及广东按察使、广东巡抚和两广总督，用明清法律裁判与澳门华人相关的诉讼纠纷。但中葡在澳门的双轨平行司法，并非指中葡双方分别审判各自民人的诉讼纠纷，而是指在明清政府拥有对澳门完整司法主权的强势前提下，允许居澳葡人进行有限的司法自治。

葡萄牙法和中国法在澳门的相遇，一方面形成了中葡双规平行司法的“澳门模式”；另一方面也造成了西方法与中国法较早的冲突，为明清涉外司法研究提供了丰富的案例。例如，乾隆八年(1743)发生在澳门的陈辉千命案，体现了明清司法中“一命抵一命”原则与西方法律文化的内在冲突。中葡法律文化的内在冲突，是澳葡欲冲破清政府对澳门拥有完整司法主权的藩篱，谋求葡萄牙对澳门华人司法管辖权的原因之一。1785年，议事会致函北京主教汤士选，“谎称”澳门议事会理事官有权对澳门华人进行司法管辖：“(中国)历代皇帝允许理事官对犯有过失的华人，例如赌徒、窃贼等施以鞭打的惩罚。以前还有将扰乱公共治安的不良分子驱逐出澳门的权力，由保长将其送官……理事官还有权听取华人与基督徒之间的互诉。若系小案，他可以加以息宁、调停。”*《澳门议事会致尊敬的北京主教汤士选(1875年)信函》，载《澳门教区月报》1966年，第161—169页，转引自吴志良、汤开建、金国平编：《澳门编年史》，第三卷清中期(1760—1844)，第1143页，广东人民出版社2009年版。

葡萄牙法在明朝来到中国澳门是该国海外扩张的产物，严格论之，还不能称为葡萄牙法在中国的移植。法律移植一直是比较法学和法律社会学领域颇受关注和争议较大的问题。本文采用高鸿钧先生的观点，认为“法律移植”通过隐喻来描述法律的跨文化和跨国家传播和流动现象，即一个民族或国家的法律迁移到另一个民族或国家。自英国比较法学家沃森《法律移植：比较法的方法》一书问世后，“法律移植”一词成为英语世界描述法律迁移现象的主流话语。*高鸿钧：《法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，载《中国社会科学》2007年第4期；高鸿钧：《法律文化与法律移植:中西古今之间》，载《比较法研究》2008年第5期。英美学界所习惯使用的“法律移植”偏重移植方的主动作用，而欧陆法学界传统上使用的“继受”侧重移入方的被接受作用。明清时期葡萄牙法只适用于管辖澳门葡萄牙人，澳门华人则受明清法律管辖。也就是说，葡萄牙法只是从葡萄牙来到澳门，管辖本国人，与明清法律文化不发生关系，所以谈不上葡萄牙法在中国的移植。直至19世纪鸦片战争后，冲破中葡双轨平行司法模式，逐步攫取清政府对澳门华人司法管辖权，并建立葡萄牙司法管治澳门华人体制的过程，才能真正谈得上葡萄牙法在中国的移植。

谈及鸦片战争后葡萄牙法在中国的移植时，绝不能忽视其时在澳门已有300多年历史的葡萄牙司法自治体制。这与港英殖民政府在获得香港岛后，直接移植英国司法制度不同。鸦片战争后，澳葡政府在单方面推行殖民管治澳门的过程中，面临着如何整合已有300多年历史的司法自治体制资源，将司法管辖权从自治扩展到包括华人在内的全面管辖。在澳葡确立对澳门全面司法管辖权的过程中，最关键的是确立对澳门华人的司法管辖权，这于澳葡而言是看似全新而实非全新的问题。因为在300多年的司法自治历史中，澳葡也绝非完全不接触与澳门华人相关的纠纷诉讼。因此，在谈论始于19世纪鸦片战争后葡萄牙法在中国的移植论题时，我们还要了解此前葡萄牙对澳门司法自治的规定。

19世纪初，葡萄牙宗主国经历一系列政治变革，最终确立君主立宪政体。政体的变化对葡萄牙自身的法律及其殖民政策产生了深远影响。1807年，葡萄牙王室为躲避法国入侵，迁往巴西，组成逃亡政府。国内因无国王主持大局，又受到欧洲资产阶级自由主义运动影响，最终爆发了1820年波尔图资产阶级反对君主独裁专制的自由主义运动。此次运动胜利后,葡萄牙制定了第一部宪法，即1822年民主宪法，用以捍卫国家的自由与立宪制度。随后，葡萄牙陷入了革命与反革命的较量纷争中。至1834年以反革命的专制主义势力米格尔战败流亡才结束。15岁的玛利亚二世继续出任女王(1834—1853)，宣告君主立宪政体在葡萄牙确立下来，一直维持至1910年共和政体取而代之。在纷争过程中，葡萄牙国王为了迎合而又不愿完全受制于全民制定的1822年宪法，便主动制定并公布了1826年大宪章。*[葡]J. H. 萨拉依瓦：《葡萄牙简史》，第281页，李均报、王全礼译，澳门文化司署、花山文艺出版社1994年版。这两部宪法均明文规定澳门居留地是葡萄牙领土的一部分(详见1822年宪法第20条，1826年大宪章第2条)，适用于葡萄牙本土、巴西、葡萄牙非洲领土及亚洲领土，没有针对海外领土的特别规定。*J. N. Silveira. Subsídios para a História do Direito Constitucional de Macau :1820—1974. Macau:Instituto Portugues do Oriente,1991:17,21—22.在七年内战(1828—1834)期间，葡萄牙颁布1832年5月16日敕令，将宗主国和海外领地的行政区分统一为省(Províncias)、区(Comarcas)和市(Concelhos)三级，并对各行政区长官及职权作了详细限定。

激进派作为“二十年代主义(Vintismo)”的继承者，于1836年9月革命胜利后重夺发言权，令1822年宪法第二次生效。*[葡]科斯塔：《葡萄牙法律史》，第334页，唐晓晴译，法律出版社2014年版。并于同年底发布1836年12月7日敕令，共19条，对葡萄牙非洲和亚洲属地的行政架构及职能作出详细规定，这是葡萄牙政体变更过程中对其海外属地较为详细的政策。其中第2条规定亚洲属地组成一个政府，称葡属印度邦(Estado da India)。依此规定，澳门归葡属印度邦管辖。各个政府的行政架构主要由总督1名、副总督1名、总督公会、秘书处、参谋部和工程兵、宪报编辑及发行处组成。根据此敕令，澳葡政府的组织架构作出了相应变革。其中最为明显的是，第一份澳门政府宪报(Boletim Official do Governo de Macao)于1838年9月12日出版发行。*Boletim Official do Governo de Macao,1838-09-12 (Vol.1. No.1).后来，鸦片战争爆发，远东政治格局突变。葡萄牙为了巩固在澳门的地位及提高国际影响，颁布了1844年9月20日部令，将澳门市和地扪索罗两居留地及附属领地组成一个直接受葡萄牙管治的海外省，并对澳门地扪索罗省政府(包括总督、副总督、总督公会、财政委员会、议事亭、澳门按察使、谳局)的组织机构和职能作了详细规定。*Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1846-01-08(Vol.I Nun.1):1-2.

在规定各海外属地政府总督行政和军事职能的同时，葡萄牙还颁布了同日1836年12月7日敕令。对果阿区内的司法行政改革作出了临时规定，共31条，这是葡萄牙政体变更过程中对其海外属地果阿区内司法行政的暂行指导政策。在果阿区内，设立果阿中级法院(Relação de Goa)作为上诉法院，下辖包括澳门在内的七个法区。该敕令第20条规定，设立澳门按察使(Juiz de Direito)代行王室法官职能，负责公开所有民事案件的司法行为，同时负责公开已判词的刑事案件之司法行为。第21条规定，继续保留谳局(Junsta de Justiça)*“Junsta de Justiça”在19世纪中文历史文献中被翻译为“谳局”，设有文谳公会(Junta de justiça civil)和武谳公会(Junta de justiça militar)。当今学者将其直译为“司法委员会”。18世纪中叶，随着主权思想的逐步确立，法律和政治权利的关系日益密切，葡萄牙法学家认为居住在葡萄牙属地的非葡萄牙人作为“属地居民”也应受到葡国主权法律的规范。因此，在19世纪初(1803年3月26日)对葡萄牙澳门司法自治组织进行了一次革新，恢复王室法官职位，并设立了上诉法庭“谳局”。王室法官可以将被告为华人且可能被判处死罪的案件，移交给谳局，谳局对杀害华人的死罪案有终审权。这种革新，彰显了葡萄牙法律的主权，避免清朝官员的干涉。见A. M. Hespanha. Panorama da História Institucional e Jurídica de Macau. Macau: Fundação Macau, 1995:44—45；[葡]叶士朋：《澳门法制史概论》，第43页，周艳丽、张永春译，澳门基金会1996年版。，负责公开反复提问证人们，并负责诉讼程序的所有司法行为。*1836.12.7, Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1846-02-12(Vol.I Num.6):22—23.这两条规定是300年来澳门葡萄牙司法自治体制的一次重大变革。自此，王室法官职位被永远撤销，距1582年议事会的成立前首位王室法官抵澳任职已有200多年。依此规定，1838年首位澳门按察使若泽·玛利亚·罗德里格斯·德·巴斯托斯(José Maria Rodrigues de Bastos)正式任职。*Arquivos de Macau,1970-03(Sér. III-Vol. 13, no3). Macau:Imprensa Nacional,1970:189;P.M.Teixeira. Os ouvidores em Macau. Macau:Imprensa Nacional, 1976:179；吴志良：《澳门政治制度史》，第85页，广东人民出版社2010年版。澳门按察司衙门(Juízo de Direito de Macáo)*澳门按察司衙门的葡文名称至少存在至1979年底，中文译名则在1927年12月29日澳门宪报第五二号附张上更改为“澳门法院”。见Juizo de Direito da Comarca de Macau: Estracto de ordem de serviço, Declaração(澳门法院:工作指令纲要一件、声明书一件);Boletim de Oficial de Macau, 1979-12-01 (Número 48):1603—1604; Organização judiciaria das colónias.Boletim Oficial do Govêrno da Província de Macau,1927-12-29 (Suplemento ao N.o 52):1019—1044.也随之成立，该衙门写字弗兰西斯科·安东尼奥·佩雷拉·德·西尔委拉(Francisco Antonio Pereira da Silveira)在澳门政府宪报上刊登了1836年10月9日的拍卖告示。*Avizo de Leilam.Boletim Official do Governo de Macao, 1838-10-10 (Vol.1 No.6):42.

关于果阿区司法行政改革之1836年12月7日敕令，对位于果阿的三个法区的司法行政及其与果阿中级法院的关系作了详细规定，据此可推知葡萄牙澳门司法自治体制的概况。澳门设有一名按察使，其办公机构为按察司衙门，衙门内还设立写字(Escrivão)、管数官(Contador)和衙役(Official de Deligencia)三个职位。此外，设有一名王室及财政代理专员(Delegado do Procurador da Coroa, e Fasenda)代行检察官职能。每个堂区设选举法官(Juiz Eleito)和息讼官(Juiz de Paz)，所谓“选举法官”应为澳门议事会内每年选举出的两名普通法官。最后，澳门设有谳局，可代果阿中级法院在澳门审判部分上诉案件。该敕令所设计的仍然是澳门葡萄牙司法自治体制，尚未涉及对澳门华人的司法管辖问题。

资产阶级自由主义思想不但影响了葡萄牙的政体变更，也对葡萄牙法律产生了影响。同时受到始于18世纪中期的欧洲法典化运动影响，葡萄牙在政局基本稳定的1833年诞生了第一部《商法典》，拉开了葡萄牙的法典化运动序幕。该《商法典》的起草者若泽·费雷拉·博日兹(José Ferreira Borges)曾积极参加过1820年波尔图资产阶级自由革命。他在流放伦敦和巴黎时作了大量比较法研究，借鉴《法国商法典》和《西班牙商法典》等，再结合其作为律师所获得的司法实践经验，草拟了葡萄牙《商法典》。尽管该商法典存在诸多缺陷，但直至1888年新的《商法典》颁布才被取代。期间，葡萄牙实现对澳门华人司法管辖后，曾把1833年《商法典》作为判案依据。随后出台的1842年《行政法典》、1852年《刑法典》和1867年《民法典》，在本文所讨论的葡萄牙司法管治澳门华人时期内尚未发挥判案依据作用，因此略去不谈。

二、法律殖民：葡萄牙对澳门华人司法管治的确立

葡萄牙法在中国的移植主要表现为，在鸦片战争后殖民扩张的背景下，攫取清政府对澳门华人的司法管辖权，确立对澳门全面司法管治体制。法律殖民的重要推力为葡萄牙政治权力。澳门葡萄牙人目睹英国通过鸦片战争的胜利割占了香港岛，备受刺激，开始积极谋求对澳门的管治主权。葡萄牙通过一系列政策，单方面逐步实现了殖民管治澳门。在确立司法管治澳门华人上经历了以下几个重要环节。

在中英《南京条约》签订带来远东国际大变局之际，澳门首位按察使巴斯托斯以熟谙法律的职业法官直觉，率先向葡萄牙提出关于澳门领土、平等和司法自主的具体建议。他通过1842年9月15日致大西洋水师军务兼外洋属地部部长公函，高声呼吁葡萄牙必须尽快制定适应澳门新形势发展的政策。首先，明确葡萄牙对澳门的领土主权区域；其次，向清政府要求与英国人相同的平等中葡交往格式；再次，“重提一七九一年所列各款，取消在此之前不断提出的一切旨在淡化中国在澳门实行的严刑酷法的要求，获得一种基于彻底取销中华帝国司法当局在澳门行使任何管辖的司法自主”。*海外历史档案馆，二部，澳门，1842年函盒中的公函的日期为1842年9月15日，在同年8月29日中英《南京条约》签订后15天，见[葡]萨安东:《葡萄牙在华外交政策(1841—1854)》，第13页，金国平译，葡中关系研究中心、澳门基金会1997年版。按察使巴斯托斯的建议暴露了葡萄牙对澳门行使完全司法管辖权的企图。这是鸦片战争后，澳葡政府逐步确立对居澳华人的司法行政管理体系过程中较早萌发的愿景。

按察使巴斯托斯的具体建议在其及时任总督边度(Adriao Acácio da Silveira Pinto，任期1837—1843)的连番公文催促下，终于获得了大西洋管理水师军务兼管外洋属地政务部尚书法尔康(Joaquim José Flacão)和外交部长卡斯特罗(Gomes de Castro)的重视。两位部长利用1843年2月任命彼加度 (José Gregório Pegado，任期1843—1846)继任澳葡新总督之机，要求他执行相关新措施。法尔康尚书于同年3月31日向彼加度总督追加新指示，要求其上任后努力争取按察使巴斯托斯建议中的几个“特许权”，包括向清政府明确提出葡萄牙对澳门的领土要求，以及借鉴荷兰人和英国人的殖民管治华人模式，确立澳门理事官管治华人的职权和方式。显然，从法理上来讲，明确葡萄牙对澳门的领土主权界限是进一步实施包括司法管辖在内的殖民管治华人的合法前提。

然而，要从实践上实现对澳门华人的管治却并不容易。彼加度总督到任后，即发现了其中的困难。1845年8月22日，他书函钦差两广总督耆英，声称自五口通商后，大量冒险华人涌入澳门，造成治安相当混乱，即不能保护澳门葡萄牙人，也不能保护澳门华人。原因在于葡萄牙人对澳门华人没有司法管辖权，因此希望两广总督耆英能“考虑这些理由，下令将居住在澳门的中国人置于葡萄牙人的管理和监护之下，按照澳门的原规章，对其住房、店铺、居民数进行统计，这样才能提防偷抢，阻止他们对澳门城的骚扰”*Colecção de Fontes Documentais para a História das Relações entre Portugal e a China, Volume 1.Macau: Fundação Macau; Universidade de Macau,1996—2000:362—364；张海鹏编：《中葡关系史资料集(上卷)》，第1056页，四川人民出版社1999年版。。但却遭到两广总督耆英的婉言回绝。*《两广总督耆英、广东巡抚黄恩彤为在澳华民隶属事扎复西洋理事官唩嚟哆(1845年9月2日)》，见东省档案馆编：《广东澳门档案馆史料选编》，第37页，中国档案出版社1999年版; Colecção de Fontes Documentais para a História das Relações entre Portugal e a China, Volume 1.Macau: Fundação Macau; Universidade de Macau,1996-2000:367—368.六天后，即28日，彼加度总督上书大西洋管理水师军务兼管外洋属地政务部尚书，颇为沮丧地指出澳葡政府其实无权管治澳门华人：“在澳门有2.4万到3万居民在其(指清政府)司法管辖之下，葡萄牙人对他们管辖的权限有限……葡萄牙人可以根据葡萄牙法律自己管理自己。”彼加度总督身负向清政府提出对澳门领土要求及管治澳门华人的重托，但至其卸任均未能完成任务。

在澳葡不断报告分析鸦片战争后远东国际变局的情形下，葡萄牙为保住澳门及其在远东的利益，逐步在澳门推行殖民管治政策。颁布1844年9月28日部令，宣告澳门独立于葡属印度邦，与地扪索罗组成一个直接受葡萄牙管治的海外省，并对该省政府的组织架构和职能作了详细规定，包括司法组织。随后，派遣铁腕军人亚马留出任省总督，推行殖民管治澳门政策。殖民管治最重要的环节即是对澳门华人的管治，包括司法管治。

亚马留(João Maria Ferreira do Amaral，任期1846—1849)于1846年4月21日正式继任澳葡总督后，以铁腕手段贯彻葡萄牙女王殖民管治澳门的政策。他上任半年内，即利用澳门既有自治机构——议事会、理事官和理事官署，成功向华人快艇征收税费；随后着手建立向澳门华人征税体制，拉开了葡萄牙管治澳门华人的序幕。理事官署的人事编制*亚马留总督发布1847年4月12日第10号政府训令，规定自本年1月以后规范澳葡政府公务员的薪酬，并制定了一份薪酬表。从这份薪酬表中，我们可以窥见理事官署的人事编制。理事官署以理事官马忌士为首，年薪300两。翻译官公陆霜年薪1 000两，兼教习中文，持有女王陛下的任命状。一级传话若瑟·若奥·德·罗萨里奥(Jozé João do Rozario)年薪200两，二级传话弗洛伦蒂诺·安东尼奥·德·雷梅迪奥(Florentino Antonio dos Remedios)年薪120两。两名衙役马诺埃尔·安东尼奥·佩雷拉(Manoel Antonio Pereira)和热罗尼莫·德·卢斯(Jeronimo Antonio da Luz)每人年薪各100两。唐字先生凯潭(Hoi-tam)年薪144两。告示华人誊抄员蔡允国(Choi-Iun-Koc)年薪25.320两。见Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor，1847-04-17(Vol.II N.o 15):58—59.集中了熟悉澳门华人事务的职员，这个优点很快被亚马留总督充分发挥和利用，促使理事官署脱离议事会，直接隶属于政府，听从总督调度差遣，协助总督处理澳门华人事务。葡萄牙颁布1847年8月20日第526号部令，确保了这种变通旧机构以处理新问题的做法的合法性。*Reino (1847.8.20). Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1847-10-26 (Vol.II N.o 33 e 34):128.职位仍然留设议事会之理事官领导改隶政府秘书处的理事官署，协助总督处理澳门华人事务，其中即包括调解和裁决与华人相关的纠纷诉讼；而真正配备职业法官的澳门按察司衙门，却被排除在审判华人相关案件之外。这种状况一直维持到1894年华政衙门法庭(其前身为理事官署)被合并入按察司衙门才得以结束。

亚马留总督变通旧机构，重用理事官和理事官署协助处理澳门华人所有相关事务，在急欲实行管治澳门华人之始，华人纠纷诉讼案件数量尚不多的情况下，确实取得了成效。政府宪报公布了理事官署1848年1月至6月所审理的华人纠纷诉讼案件，共18宗。构成钱债争议的法律关系，包括借贷、契约、侵权和违法行为等。*Cartorio da Procuratura (Policia Correccional Chinesa).Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1848-09-09(Vol.III. N.o 16):63-64; 1848-07-23 (Vol.III. N.o 17 e 18):68-69; 1848-10-21 (Vol.III. N.o 20):82-83.这是澳葡较早一批有关审理华人纠纷诉讼的记录。亚马留总督政府对澳门华人的管治扩展到司法领域，但其用非法官人员司法的做法为日后司法管治澳门华人埋下了隐患。

亚马留总督通过铁腕手段，逐步实现包括税收和司法等领域管治澳门华人的夙愿，同时也造成了葡萄牙与清政府和澳门华人民众的紧张关系。1849年，继清政府设于澳门的海关被亚马留总督强行“撵走”后，清政府设在澳门的最后一个衙门也被“撵走”。清政府管治澳门华人衙门的撤离，形成了管治华人的权力真空。亚马留总督后的澳葡政府改变前届政府的铁腕政策，一面缓解与澳门华人民众的紧张关系，一面逐步占领管治华人的权力真空，进一步发挥理事官和理事官署的优势，逐步扩大对华人的司法管辖范围。*Relatorio do agente do Ministerio Publico Junta da Procuratura, acerca dos negócios do mesmo tribunal (1880.3.17),Boletim da Provincia de Macau e Timor, 1880-04-10 (Vol.XXVI N.o 15):95.澳葡政府清楚澳门殖民地的特殊程度远远超过葡萄牙其他殖民地，司法管治澳门华人是一个相当棘手的难题。澳门所在的中国土地辽阔，人口是葡萄牙的30倍，文明先进且与葡萄牙迥异。印度接受了葡萄牙体制，但在澳门任何欧洲法律的实施都不起作用。如果强行实施则会导致澳门华人返回邻近的国土，那个国度独立地维持了25个朝代的风俗习惯和法制规则。澳门华人人数远远超过葡萄牙人，而且各种各样根深蒂固的风俗习惯与葡萄牙很不一样，他们勤劳努力、擅长商贸和诉讼，同时又迷信。澳葡秉承“法律应该适应为其服务的人群的风俗习惯和性情，只要这样的法律不违反文明和司法的绝对原则”。因此，借鉴其他欧洲国家的殖民司法管治经验，例如英国为其每一个领地准备了特殊的法律，葡萄牙在其殖民地也一直寻求适应当地需要。例如尽管印度已经深受葡萄牙法律影响，但仍然考虑印度的习俗，给予他们某些豁免权。在澳门，1849年后继续保留理事官署法庭的举措，即是符合上述原则。因为澳门殖民地华人人口比葡萄牙其他殖民地都多，而且华人风俗习惯又很特殊，所以必须设立一个特别法庭来审判华人。*Relatoriob acerca das attibuições da Procuratura dos Negocios Sinicos da cidade de Macau (1867.3.21).Boletim da Provincia de Macau e Timor, 1867-03-25(Vol.XIII N.o12):62.

继任总督一改亚马留的铁腕政策，采取温和手段管治澳门华人，通过树立和宣传葡萄牙司法公正的形象吸引华人向澳葡寻求裁判。官也总督(Pedro Alexandrino da Cunha，任期1850.5.30—7.7)一方面科学规范理事官和理事官署处理澳门华人事务的工作方式*Procuratura(1850.6.17). Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1850-07-06(V. ANNO, N. 90):162.；另一方面要求澳门华人商船契约合同等必须前往理事官署登记*Edital (1851.3.12).Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1851-03-15(Vol.6 No.17):41.。登记显然有助于对澳门华人的管理，也为审判华人纠纷诉讼提供了便利的证据。据政府宪报刊载，1850年6月10日至15日理事官署所审理的华人纠纷案件约有六件，范围涉及钱债、海上抢掠和一般违规行为。 官也总督病逝后，由总督公会暂时代理总督职务。理事官署在理事官马忌士(Lourenço Marques，1811—1902)的领导下，发布中葡文告示，通过树立葡萄牙秉公办案的形象，鼓励居澳华人发生纠纷时前来理事官署寻求解决。理事官署1851年1月21日中文告示如下：

大西洋理事官唩嚟哆吗忌士谕各色人等知悉： 照得本署门常启为预办公，盖求办公者，不论西洋字禀、华人字禀，抑小事口诉，悉准投赴。至于递禀者，必须亲身前来，不应使抱，亦不须另带通事。尔等应知本官办案，所秉至公，是非直剖，并无偏纵。其凡所求，或护或拿，无不立行，各宜知照。特谕。道光三十年十二月二十日谕。*Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1851-02-01(Vol.6 No.11):18.葡文告示见Edital(1851.1.21).Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1851-01-25(Vol.6 No.10):13.

贾多素总督(Francisco Antóio Gonçalves Cardoso，任期1851.2.3—11.19)上任后，继续推行前总督官也要求华人交涉立合同约单、收单、各样契券需前往理事官署登记的政策。*Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1851-03-22(Vol.6 No.18):46.经澳葡铁腕与温和政策管治澳门华人，贾多素总督任内，由理事官署所审理的华人纠纷案件数量增多，而且涉及范围也进一步扩大，除普通钱债经济纠纷及违规外，还扩展到偷盗、海盗抢劫、斗殴等方面。据政府宪报记载，1851年2月4日至9月27日理事官署所处理的华人纠纷诉讼案件共103宗，具体可分为偷窃23宗、钱债纠纷28宗、斗殴8宗、海盗1宗、纠纷与违规33宗以及移交中方官员案件10宗。*Synopse dos Negocios Resolvidos na Procuratura por Ordem, ou Mediante Despacho de S.Exa. o Sr. Governador da Provincia, nas 3 semanas Findas a 8, 15, e 22 de Fevereiro de 1851. Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1851-03-08(Vol.6 No.16):38; 1851-03-15(Vol.6 No.17):41—42; 1851-03-22(Vol.6 No.18):46—47; 1851-04-12(Vol.6 No.21):57—58; 1851-04-26 (Vol.6 No.23):65—66;1851-05-03 (Vol.6 No.24):69—70; 1851-05-31 (Vol.6 No.28):86; 1851-06-14 (Vol.6 No.30):94; 1851-06-21 (Vol.6 No.31):98; 1851-06-28 (Vol.6 No.32):101; 1851-07-12 (Vol.6 No.34):110; 1851-07-19 (Vol.6 No.35):115; 1851-07-26 (Vol.6 No.36):117; 1851-08-05 (Vol.6 No.37):122—123; 1851-08-16 (Vol.6 No.39):131; 1851-09-06 (Vol.6 No.42):141; 1851-09-13 (Vol.6 No.43):146; 1851-09-20 (Vol.6 No.44):151; 1851-09-27 (Vol.6 No.45):154—155; 1851-10-11 (Vol.6 No.47):163.

葡萄牙在澳门推行殖民管治政策，只有宏观构想，没有具体执行措施。宏观构想表现为1844年颁布将澳门脱离葡属印度邦，与地扪索罗组成一个直接受葡萄牙管治的海外省。在重组澳门旧有机构的基础上，完善作为一个独立海外省所应具备的政府机构，其中包括独立的财政机构，因此成立财政委员会(后葡中译名为“公物会”)接替旧议事会财政收支管理权力。但葡萄牙迟迟未推出司法管治澳门华人的具体指导措施，只有赴任澳葡总督根据当地状况，在包括葡萄牙在内的欧洲殖民管治经验的启发下，认为需要一个特别法庭专门负责司法管辖澳门华人。因此，抛开按察司衙门这个专业法院机构，将审判华人纠纷诉讼案件职能交给负责华人事务的理事官和理事官署履行。理事官和理事官署原为旧议事会的下属机构，由于熟谙华人事务且拥有精通中葡双语的职员，因此在亚马留总督大力推行殖民管治澳门的过程中得到重用。1846年，理事官署脱离议事会，直接下属澳葡政府。理事官虽然留设议事会，但必须领导理事官署协助澳葡总督处理华人事务，尤其是司法管治。因此，为方便审判华人纠纷诉讼，便在理事官署内设立一个法庭。这样一来，葡萄牙对澳门华人的司法管辖机构主要设在理事官署内，而这个理事官署却没有职业法官，完全由署内熟谙华人事务的职员凭借经验裁判华人纠纷诉讼，也没有关于诉讼程序的明文规定。此外，该署还担负了大量非司法管辖的其他有关华人事务。随着华人人数增加，华人事务繁多，对华人司法管辖内容范围逐步扩大，案情复杂、难度大，葡萄牙早期确立的司法管治华人体制弊端丛生、捉襟见肘，最后不得不进行相应改革。

三、葡萄牙诉讼文化和商法典在澳门的移植适用

基马良士总督(Isidoro Francisco Guimarães，1851.11.19—1863.6.22)上任伊始，便意识到规范理事官署法庭办理华人诉讼案件程序的重要性。其时，澳葡对华人司法行政一直未有明文规定，而对华人司法管辖范围内容已逐步扩展到轻微刑事诉讼案件。因此，基马良士总督颁布1852年11月19日第104号政府训令，规范理事官署审判华人之民事和刑事诉讼程序。“对于轻微违法行为，理事官可采取的惩罚包括：用戒尺打男孩们的手掌心，用藤条鞭打成人们至多50下，处以最高罚款55两；最后，在所有诉讼案件中，理事官作出判决前，必须征求总督意见——应在澳门惩罚违法分子，还是将其遣送给中方官员处罚。”

该政府训令对在澳门违法犯罪的华人作出了两种处理方案：一是轻微违法行为，理事官听取澳葡总督意见后，可以在理事官署作出裁判及处罚；二是违法犯罪情节严重者，由理事官对违法犯罪华人进行口头调查，征求澳葡总督意见后，将违法犯罪华人押送给清政府香山县衙门审理。对于轻微违法华人，理事官处罚鞭打至多50下，类似《大清律例》五刑之笞刑一等，“笞刑五(一十、二十、三十、四十、五十)。笞者，谓人有轻罪，用小荆仗决打。自一十至五十为五等，每一十为一等加减。今以竹板折责”*张荣峥、刘勇强、金懋初点校：《大清律例》卷二，第73页，天津古籍出版社1995年版。。理事官无权审判罪至《大清律例》所规定的五刑之杖刑、徒刑、流刑和死刑的华人，必须将其押送清政府官员审判。

澳葡意识到理事官署关于华人刑事管辖的职权太过简单，而且对押送香山县衙门审判华人的口头调查也不够详细。随后清朝爆发太平天国农民战争，战乱使得大部分华人逃往澳门，澳门华人人口激增，治安冲突纠纷频繁复杂，清政府却无暇审理。因此，1864年澳葡进一步扩大理事官署对澳门华人的刑事管辖权，给予该署法庭除死刑外的其他所有华人刑事犯罪管辖权。并规定由谳局担任上诉法庭，负责理事官署未能审判的华人上诉案件，拥有完全管辖权和终审权。

关于理事官署审判澳门华人的民事诉讼程序，基马良士总督颁布1862年12月17日第67号政府训令《理事官署章程》，共12条，详细规定了理事官署的审判权限、仲裁员协助裁决的办法、诉讼程序、上诉、诉讼费用等，作为理事官署审判华人民事诉讼应遵守的规则。*No.67(1862.12.17).O Boletim do Governo de Macao, 1862-12-27 (Vol.IX No.4):14.对受中国诉讼伦理文化熏陶的澳门华人而言，该民事诉讼程序所包含的西方诉讼文化，如当事人可以在法庭上当理事官面平等对抗且有仲裁员在场，无言是一种新的诉讼文化体验。但当对象是澳门华人时，这12条规定便存在以下五点不足。

其一，第1条规定理事官署的审判权限为依法审判澳门按察司衙门管辖之外的民事诉讼案件，即华人之间的纠纷，以及葡人或其他外国人为原告、华人为被告的诉讼。尽管此权限界定明确了由按察司衙门负责审理原告华人、被告葡人或其他外国人的案件；但是并未明确规定由何法庭审判华人为主要被告、葡萄牙人或外国人为共同被告的诉讼。在其后的实际审判中，形成了默认做法，即主要被告华人归理事官署法庭审判，其他共同被告葡萄牙人或外国人则由澳门按察司衙门审判。同一案件中的被告分别由不同法庭审判，给司法审判带来了诸多不便。因此，苏沙总督(António Sérgio de Sousa，任期1868—1872)发布1869年1月30日第33号政府训令，决定在同一违法行为中的所有华人被告及共同被告葡萄牙人或外国人均由澳门按察司衙门法庭统一审判。*N.o33 (1869.1.30). Boletim da Provincia de Macao e Timor, 1869-02-01(Vol.XV N.o5):22.

其二，第2至7条详细规定了价值超过100元帕塔卡的理事官在理事官衙门无法调解的民事诉讼案件，则由诉讼双方指定仲裁员参与裁决的诉讼程序；如未得裁决结果，则可向总督公会提出上诉。这种对所有民事案件不加区别地由仲裁员提起诉讼，并不合理。所以，1865年7月5日法令把仲裁案件的性质限定为商业案件。但由于澳门华人不了解仲裁制度，更不要说尊重仲裁的决定或在诉讼中相互尊重，澳葡政府费了一番心思才逐渐解决仲裁员所导致的问题。

其三，第7条规定价值低于100元帕塔卡的诉求，由理事官口头裁决。后来，随着华人商业及人口的剧增，有人提议提高理事官署商业和民事司法管辖，即可司法管辖的动产价值提高到原来的两倍，不动产价值增加至一半以上。总督公会继续充当华人民事和商业案件的上诉法庭。*Relatorio acerca das Attibuições da Procuratura dos Negocios Sinicos da Cidade de Macau (1867.3.21). Boletim da Provincia de Macau e Timor, 1867-03-25 (Vol. XIII N.o 12): 63.

其四，第10条规定华人之间的案件，尽可能地指定澳门华商担任仲裁员，规定仲裁员必须是华人，裁决书用中文书写。而第11条却规定华人为被告、葡萄牙人或其他外国人为原告的民事诉讼案件，允许当事人聘请律师为其辩护。随后，总督公会颁布1863年5月21日第20号政府训令，允许华人之间的案件聘请律师为其辩护。训令还规范了律师资格和到庭辩护行为，理事官署办理民事、刑事和治安案件的时间安排表。1863年训令共5条，作为1862年理事官署章程的补充和组成部分，具有同等完全法律效力。*No.20 (1863.5.21).O Boletim do Governo de Macao, 1863-05-23 (Vol.IX No.25):98。

其五，第12条列出诉讼费用价目表。随后，基马良士总督发布1863年1月15日第8号政府训令，补充了理事官署裁判纠纷应收取的费用，即支付公物会管数官诉讼费20仙，每次庭审支付给传话15仙。

针对华人在诉讼中利用诡计和谎言欺骗理事官，导致最后判决失误的现象，基马良士总督发布1863年1月15日第7号政府训令，通过设定不同级别的收费来限制华人随意构讼。*No.7 (1863.1.15). O Boletim do Governo de Macao, 1863-01-17(Vol.IX No.7):25.

基马良士总督规定的理事官署审理澳门华人的刑事、民事和商事诉讼程序，尽管制度设计不尽完善，但改变了此前没有办案程序规定的混乱情况。因而，改进了葡萄牙司法管治华人体制，使葡萄牙对华人的司法管治更规范化，有助于理事官署的审案工作，执行结案的案件增多。然而，基马良士总督任内，理事官及理事官署审判华人纠纷案例记录非常缺乏，费利斯·伊拉里奥·阿泽维多(Felix Hilario de Azevedo)当选为1863年和1864年理事官*O Boletim do Governo de Macao, 1863-12-21 (Vol.IX No.55):222.期间，也极少公布结案执行情况。顾辣地(José Bernardo Goularte)当选为1865年议事公会理事官后，任期一年内刊登了至少12宗执行结案告示，初步将理事官署裁判华人案件的情况公开透明化。其中，审判了首宗并且影响极大的华商破产案，理事官署法庭刊登1865年7月14日结案判词：

鉴于华商Tong-yek在附带之文书中宣称无法满足他的债主，我根据《葡萄牙商法典》(codigo commercial portuguez)第1148条第3款宣布他破产；因此在查封破产人Tong-yek全部资产、簿记和文书前下达命令，并且本人起誓任命商人Caetano José Lourenço、巴冷登、Avong和 Sam-qua为破产临时财产看管人。*Tribunal da procuratura(1865.7.14).O Boletim do Governo de Macao, 1865-07-24(Vol.XI No.30):119.

这是见载的首例依据葡萄牙1833年《商法典》判决的澳门华商破产案。该商法典规定，设立商业法庭负责审理商事纠纷，但直至1863年4月7日敕令，才要求在澳门成立商业法庭，当时葡中译名为商政公会(Tribunal comercial，后又被依次翻译为“商政衙门”*Directorio de Macau para o anno de 1885:8; Directorio de Macau para o anno de 1890:10.和“理商局”*Annuncio (1895.2.8).Boletim Official do Governo da Provincia de Macau e Timor, 1895-02-16 (Vol.XLI N.o 7):59.)。按察使担任商政公会会长，下辖4名陪审员、2名候补陪审员、1名秘书和2名司法写字。*O Boletim do Governo de Macao, 1863-07-13(Vol.IX No.32):125.有名望的华人也被吸纳进商政衙门协助调解商事纠纷。这是葡萄牙法移植澳门的例子。

四、余 论

与英国割占香港岛后移植英国法不同，葡萄牙法移植澳门时已经建立了相当成熟的司法自治体制。那么，葡萄牙为什么不选择成熟的职业法院按察司衙门来负责对澳门华人的司法管治，却在负责所有华人事务的理事官署内设立一个法庭审判澳门华人诉讼纠纷？个中原因有二：一是葡萄牙法律理念和欧洲国家殖民管治经验的影响。葡萄牙认为法律应该适应服务对象的风俗习惯和性情，才不违反文明和司法绝对原则。包括葡萄牙在内的欧洲国家在其殖民地司法管治上均秉持这样的理念。英国为其每一个领地准备特殊的法律，荷兰在其大洋洲领地设立专门法庭审判华人和印第安人，葡萄牙也会考虑已深受葡萄牙法影响的印度的习俗，给予他们某些豁免权。因此，在澳门这个华人人口占绝大多数的殖民地，也应该尊重华人风俗习惯，设立一个特别法庭来审判他们的纠纷诉讼。二是尽管按察司衙门是专业法院，但他们并没有审判华人纠纷诉讼的经验，而且衙门内也缺乏熟悉华人风俗习惯的职员。理事官署虽然没有职业法官，但是该署负责所有华人事务，设有精通中葡双语和澳门华人风俗习惯的职员。因此，在该署内设置一个特别法庭来负责对澳门华人的司法审判，显然更符合葡萄牙殖民地司法理念。

葡萄牙对理事官署法庭审判华人纠纷诉讼并没有具体的政策指导，而是宏观赋予该署法庭华人司法管辖权。澳葡总督在该署法庭司法管治华人初期，也未意识到应对该署法庭机构建制，使其职业规范化。因此，葡萄牙对澳门华人司法管治体制建立初期，似乎权宜之计地由理事官署法庭依靠精通中葡双语和澳门华人风俗习惯的职员根据经验进行裁判，完全没有像按察司衙门那样职业法院审判葡萄牙人纠纷诉讼的专业性。理事官署法庭的法官由理事官担任，历任理事官均非法学专业者，直至19世纪70年代后才要求由取得法学学位者担任理事官。理事官署缺乏法学专业者，必然导致依据葡萄牙法判案的不足。理事官署法庭判案程序虽然有基马良士总督制定的民事、刑事诉讼程序，但据前文分析，程序设计也不尽完善，例如缺乏充当公诉人重要角色的检察官等。

随着澳门华人商业发展和人口剧增，纠纷诉讼案件增多且复杂难度增大，葡萄牙对澳门华人司法管治体制的缺陷逐渐暴露，关于澳门华人法庭改革的论争不断。尤其是19世纪60年代华政衙门(1865年理事官署更名为“华政衙门”)法庭专业化改革论争和七八十年代华政衙门章程的制订与完善。直到1894年理事官署法庭并入按察司衙门，由按察司衙门这个专门职业法院统一负责司法，理事官署法庭问题才告一段落。这是值得撰文深入探讨的另一个论题。(本文系笔者博士学位论文的部分成果，在此感谢导师汤开建教授的指导及林广志博士的帮助！)

【责任编辑：肖时花】

国家社会科学基金青年项目“近代澳门华人司法史料整理、翻译与研究”(16CZS007)

2016-09-25

K253;D93/97

A

1000-5455(2017)01-0046-09

曾金莲，广东茂名人，历史学博士，广东工业大学政法学院讲师。)