浅析ICSID扩大管辖权问题

韩 群

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000)



浅析ICSID扩大管辖权问题

韩 群

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000)

随着世界经济的迅猛发展，由国际投资引起的法律争端纠纷日益增多，国际投资争端解决中心ICSID在投资争端解决领域的重要性与日俱增。本文通过分析近些年来ICSID管辖权不断扩大的倾向，分析ICSID管辖权扩大给中国带来的法律启示。

ICSID；管辖权扩大；双边投资协定；启示

根据具有国际法律效力的《解决国家与他国国民之间投资争端公约》(《华盛顿公约》)设立的国际投资争端解决中心(ICSID)专门致力于通过调解或仲裁解决国家政府与外国投资者之间的国际投资争端，具有缔约能力和完全的国际法律人格，是隶属于世界银行的独立仲裁机构。

1 ICSID管辖权问题

在 ICSID 构建的争端解决体制下，争议案件管辖权的确定是ICSID获得争议实体审理权的前提，所以明晰 ICSID 的管辖权便显得尤为重要。

1.1 ICSID管辖权的确定

《1965年华盛顿公约》为规范ICSID辖权适用范围在其第25条第一款规定：(1)争端性质：由直接投资引起的国际法律争端。(2)争端主体：争端一方主体为缔约国政府即东道国，另一方主体为缔约国国民或者受外国投资者控制的东道国法人。双方都是《华盛顿公约》缔约国国民。(3)主观条件：争端当事人双方在争议发生前或争议发生后书面同意将争端提交ICSID管辖。

提交ICSID管辖后，任何一方当事人不得单方面撤销对提交ICSID仲裁的同意，ICSID所做的裁决为一裁终局，具有确定的法律拘束力，除非东道国政府拒绝履行裁决，否则投资者本国不得再进行外交保护。

1.2 ICSID扩大管辖权的趋势

理论上讲ICSID仲裁庭只能管辖同时满足《1965年华盛顿公约》第25条规定的三个条件的争端，而在国际实践中，ICSID为了获得案件管辖权，常借助公约条文规定过于笼统和模糊的缺陷而扩大对管辖权条款适用条件的解释。(1)对“直接投资”进行扩大解释。由于公约缺乏对“投资”明确的法律定义，ICSID在不同个案中对“投资”的认定不断扩张，既包括基础设施建设的投资、自然矿产开发等实体投资，也包括知识产权等新型投资方式。Fedax N.V.诉委内瑞拉案中仲裁庭提供信贷即为“投资”，这是对“投资”定义的又一步扩大解释，同时各国在BITs中以不同方式对“投资”进行定义来弥补公约中对“投资”明确定义的缺失，而涉诉案件是否符合BIT定义需要发挥仲裁庭的自由裁量权而裁定。(2)对“另一缔约国国民”进行扩大解释。“另一缔约国国民”包括自然人和法人，其国籍的确定也是管辖权确定的关键。MINE诉几内亚案中，仲裁庭运用其自由裁量权对国籍扩大解释，因而扩大了申请人的范围，获得案件的管辖权。(3)对“双方书面同意”进行扩大解释。《华盛顿公约》第25条明确要求争端双方须向ICSID提交书面同意，但没有明确规定“书面同意”的形式。实际的国际投资中，早期主要以投资协议和国内法中的同意为主，20世纪90年代开始包含将投资争端提交国际仲裁条款的BIT并成为同意仲裁庭管辖的主要形式。ICSID仲裁庭通过对法律条文进行扩大解释来应对许多双边投资条约中对同意提交ICSID仲裁规定的严格条件，从而获得对案件的管辖权，主要做法有以下几种：将一般用于实体性权利的最惠国待遇条款扩展到争端解决这个程序性事项中，从而获得案件的管辖权，例如Maffezini诉西班牙案；在SCG诉菲律宾案中，仲裁庭将双边协议条款中的“任何义务”扩大到违反国内法合同即违反条约而获得了管辖权；又在Vivendi诉阿根廷案中，仲裁庭对当事人选择东道国救济进行严格的限制，通过缩小岔路口条款的适用条件而获得了管辖权。

1.3 中国对ICSID管辖权的接受进程

长期以来，中国对国际投资仲裁持谨慎态度。我国在1990年2月9日签署 《华盛顿公约》并于1993年7月向ICSID提交批准加入书，中国政府在批准文件中明确表示提交ICSID管辖的争议只能是征收和国有化生产引起的。从1992年中国与韩国签订BIT至今，我国签署的BITs中大部分没有接受ICSID管辖。在为数不多的接受管辖权的双边投资保护协定中，我国ICSID 管辖权是一种有限、部分的、有条件的同意。

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从1998年起，中国在签订BITs时开始放宽对其管辖权的限制条件，允许“任何投资争端”被提交至ICSID，中国与外国缔结的双边投资条约中基本开始放弃加入《华盛顿公约》时的保留，由有限的接受到完全同意[1]。

1.4 ICSID管辖权扩大给中国带来的影响

从国家投资总趋势来看，基本形成了主要资本输出国为发达国家，主要资本输入国为发展中国家的固定格局。近些年来中国签订BITs开始出现过度自由化的趋势，ICSID管辖权不断扩大给当今国际市场竞争中兼具资本输入国和资本输出国两重身份的中国带来机遇和挑战。从资本输入国方面分析,ICSID管辖权的扩大可以改善我国投资环境，吸引外资，促进我国经济发展；从资本输出国方面来讲,ICSID管辖权扩大能为本国海外投资者提供有力保护，顺应我国“走出去”的战略计划,更好地保护我国海外投资者的利益。但是ICSID管辖权扩大会増加中国被诉至ICSID的风险,从而使我国处于被动地位,限制我国经济主权，有损国家利益。中国对于ICSID管辖权的扩大这个客观事实应当积极改进应对措施，在保护投资者财产利益的同时注意对接受投资的东道国权利的保障，以期在保护投资者财产利益与行使东道国主权之间保持平衡[2]。

2 ICSID管辖权扩大对中国签订BIT的法律启示

我国与外国缔结新BIT或者修订已到期的条约时应注意以下几个问题：

2.1 关于序言

《华盛顿公约》对很多专业词汇没有做出明确定义，将具体解释权保留给各缔约国。大多数情况下，条约序言代表了各缔约国的缔约目的，因此条约序言是国际投资争端解决中心仲裁庭据以解释条约条款的依据，在条约条款对某一具体事项没有做出具体规定时，仲裁庭往往会根据条约序言做出裁决。目前中国与外国签订的双边投资条约序言规定宽泛，给了仲裁庭很大的自由裁量权。为了使我国经济主权的行使与投资者财产利益的保护达到较好的平衡，我国与外国签订的双边投资条约的序言应有所改变，条约序言不仅要强调对投资者财产利益的保护，还要强调对东道国基本安全、环境和国民健康的保护，只有这样，才能既有利于投资者财产利益的保护，又有利于保护东道国处理本国社会经济事务的主权权利[3]。

2.2 关于管辖权条款

我国目前对ICSID管辖权的扩大保持宽松的接受态度，这种缔约方式给中国经济主权带来不小的挑战，只有把投资争议管辖权控制在本国管辖范围内,才能变被动为主动，给本国和本国投资者利益的提供更大的保护。在BITs谈判过程中，我国政府应全盘考虑影响ICSID管辖权的因素以实现对国家和投资者利益的最大保护。具体而言，缔结双边投资条约时我国应区分缔约对象是发展中国家还是发达国家,在双边协议中对ICSID的规定进行适当变通，对主要资本输出国BITs尽量采用完全接受的同意方式，对主要资本输入国则采用部分的、有条件的接受 ICSID 仲裁庭管辖的缔约传统模式[4]。

2.3 关于投资定义条款

我国与外国签订BITs时对投资定义条款大多采取广泛而模糊的定义方式，这种投资定义条款可能被投资者用来保护那些不属于投资性质的资产而引起投资争端。在今后签订新的BIT或修订快要到期的BIT时，应考虑以下问题：第一，从中方海外投资者的利益出发，我国应明确投资者现在和今后在国外主要的投资对象和方向，在缔结条约的对外谈判过程中应将支持投资的项目纳入到“投资”定义的范围；第二，为防止出现缔约国因意料之外的投资而带来一系列难以界定的麻烦，可以在条约中采用可穷尽的列举方式明确界定可以构成双边投资条约中的具有投资性质的资产，并写明出现条款中没有列举的新资产时的处理办法，如缔约双方先协商确定是否将其纳入，若同意纳入则遵循严格的程序由缔约双方修改条约将其纳入；第三，对明显不符合投资特征的资产在谈判过程中应当减少放权，尽量将其明确排除在投资定义的范围之外，例如投资者根据成员国司法机构或者行政机构判决及决定而取得的经济利益及因销售合同而产生的债权[5]。

2.4 对可视作“他国国民”范围的确定

我国目前一直有稳定增加的资金流入，国内存在许多中外合资企业和外国独资企业。从这个角度来看，若我国政府将“视作他国国民”的范围予以宽泛定义, 则将扩大我国被诉至ICSID的可能性,缩减我国法律的适用范围，所以作为东道国在与主要的资本输出国谈判时应对可“视作他国国民”的范围给予严格限制；同时随着国家经济迅猛发展,越来越多的中国投资者响应国家“走出去”战略去国外投资，所以我国政府在对此范围限定时还要站在投资者母国的角度进行适当宽松的调整，尽可能地为我国投资者去海外市场发展提供法律保护。

2.5 明确“用尽当地救济”原则的适用

将“用尽当地救济”原则纳入BIT可以更加严格地限制其管辖条件，降低我国政府被诉至ICSID的可能性，一般与主要的资本输出国谈判时,应尽量添加此条款,以维护我国的经济主权和司法机构的管辖权。将“用尽当地救济”原则纳入BITs也会提高我国海外投资者在与东道主发生投资争议时将相关争议诉至ICSID仲裁的门槛，从而加大东道国管辖的可能性[6]。

3 结语

中国经济和世界经济的接轨不可避免的给中国政府和中国投资企业带来一系列的国际投资争端。面对ICSID管辖权的扩大趋势，中国政府在BITs谈判时应充分考虑其在国际投资中的双重身份，对发达国家和发展中国家采取不同的同意方式，以实现对中方利益的最大保护，维护国家经济和司法主权。

[1] 秦红嫚. 中国全面接受ICSID仲裁管辖权的思考[J].思考与争鸣,2016(1):65-69.

[2] 贺旭红，郭翠萍.ICSID管辖权的扩大及应对“一带一路”战略为视角[J].经济问题,2016(4):7-12.

[3] 梁岿然.美国双边投资协定范本争议解决条款分析——以对ICSID仲裁管辖权之认可为视角[J].河北法学,2016(3):121-134.

[4] 丁弘宇.ICSID管辖权扩大化趋势下投资者范围的界定[D].昆明：昆明理工大学，2015.

[5] 石春凤.中国接受ICSID管辖权问题研究[D].上海：华东政法大学，2014.

[6] 田 园.论ICSID管辖权的判定标准[D].北京：北京外国语大学，2014.

(编辑：余承忠)

The Study on the Jurisdiction Expanding Problem of ICSID

HAN Qun

(Law School， Anhui University of Finance and Economics，Bengbu 233000, China)

With the rapid development of the international economic, the international investment disputes are coming along as well，so ICSID plays a more and more important role in the area of international investment disputes settlements, while jurisdiction is the key issue. This paper analyzes the expanding tendency of ICSID jurisdiction and some legal enlightenment brought to us by it.

ICSID; jurisdiction expanding; BIT; enlightenment

2017-01-26

安徽财经大学研究生科研创新基金项目(ACYC2015205)

韩 群(1988—)，女，山东淄博人，硕士研究生，研究方向：国际经济法.

D922.29

A

2095-8978(2017)02-0015-03