新闻聚合APP中转码复制行为的版权例外
——以“搜狐诉今日头条”案为例
2017-02-24王菲菲
王菲菲
(山东科技大学 文法学院,山东 青岛 266590)
【法坛论衡】
新闻聚合APP中转码复制行为的版权例外
——以“搜狐诉今日头条”案为例
王菲菲
(山东科技大学 文法学院,山东 青岛 266590)
WAP转码技术是实现手机移动终端浏览PC端Web页面的必经程序。实现转码这一过程涉及的“临时复制”,其本身只是作为技术实现的一部分且不产生独立的经济价值,因此不构成侵权。但刻意将转码后的网页存储于终端服务器进而向后续用户提供作品的行为,已突破“临时复制”的界限,构成直接侵权。基于新闻聚合平台的特殊性以及交易成本的考量,该聚合平台通过转码技术向用户“提供”作品的行为达到了等同于网络转载的效果,援引并完善版权法33条第2款关于“报刊转载法定许可”的规定不失为新闻聚合平台中的转码行为提供侵权解决之道。
转码行为;临时复制;复制权;利益平衡;法定许可制度
“搜狐诉今日头条”打响了国内传统新闻媒体与新闻聚合媒体的第一战。该案中搜狐公司诉称,今日头条直接抓取第三方网页的内容,将其转换为XML格式(可扩展标记语言)存放于服务器中,当用户发出浏览新闻资讯的请求时,自动将XML格式的内容转化为WAP界面的内容呈献给用户[1]。该转码行为解决了PC端Web页面无法正常在手机APP上显示的困境,且聚合式的推送服务满足了用户浏览新闻资讯时提出的便捷、高效的要求,但该转码行为不可避免地“复制”第三方平台上的作品,这在版权法上是一道不可逾越的门槛。
一、新闻聚合平台中的转码行为
(一)WAP转码技术实现了手机APP的上网服务
众所周知,我们的互联网最初是为台式机、笔记本电脑这种屏幕较大且CPU处理能力较强的PC终端机服务的。但随着网络资源的丰富,互联网上的各类应用软件已扩展到国民生活的方方面面,人们已不再满足于手机简单的通信服务,而是对其提出了更高的要求。手机APP相对于PC端而言具有更大的潜力。手机网民数量增多,PC端上的各类应用软件开始在手机上普及。但手机APP与传统意义上的PC端相比仍存在较大差异,这些差异主要表现为以下几方面。
第一,移动设备相较于台式电脑,屏幕尺寸小,分辨率低,手机APP若直接浏览PC端上的一些图片、文字,通常只能显示网页的一小部分,或是网页的缩略图,这就需要用户来回拖动网页进行放大处理方能完成浏览行为[2]。
第二,与台式电脑可以同时运行多个打开的窗口并进行不同窗口的自由转换相比,移动设备同一时间只能显示一个界面,再加上屏幕较小,这导致手机APP与PC端相比更为强调信息的有效性[2]。
第三,移动设备内存小且存储空间有限,若是不对客户端里的图片、文字、视频等信息进行压缩处理,很多移动设备无法支撑该软件的运行,即便可以支撑,大量的缓冲处理也降低了网速,并且移动设备上网按流量收费,直接利用必然产生高昂的上网费用。
不同媒体之间实现传输通讯必然要进行相应的转码服务,WAP转码技术是实现手机APP浏览Web页面的重要途径。WAP是一项全球性的网络通讯协议,为手机上网服务提供了一套通行准则,通过WAP转码技术实现了互联网在PC端http协议下的内容到手机APP下WAP协议的转变,真正做到手机用户可以通过无线通讯终端随时随地获取网上资讯[3]。
(二)新闻聚合平台中的WAP转码行为
互联网促使新闻资讯激增,商品类型化的割裂服务难以满足用户的需求,聚合类新闻APP应运而生。所谓新闻聚合平台,即以大数据为依托,通过采用搜索引擎或人工编辑手段将互联网上分散的新闻资讯加以整合,通过分析用户的浏览足迹、兴趣爱好等特性向手机等移动客户端的新闻阅读者提供个性化的推荐服务。与传统报业网站的“专卖店”特色相比,新闻聚合平台可描述为包罗万象的“大超市”。这种“一站式”的服务特色,能够为用户提供全方位、多样化的新闻资讯,满足网络用户轻松浏览相关资讯的要求。
WAP转码遵循“技术中立”原则,但其在转码时会不可避免地对相关作品进行临时性存储。正如“盛大文学诉百度侵权”一案中法院指出的那样,在技术层面上,Web页面要想转化为WAP页面必须把内容复制在服务器或硬盘上方可完成。回归“搜狐诉今日头条”一案,“今日头条”创始人张一鸣在接受媒体采访时指出,“今日头条”把媒体内容临时放到服务器上的正当理由,即为了提升用户体验且缓解媒体遭受的压力;但搜狐方认为“今日头条”该种发布新闻的聚合行为侵犯了其复制权和信息网络传播权。那么该种以实现转码为目的把内容“临时”存储到自己服务器中的行为是否符合版权法上对复制权的认定呢?
二、版权法视野中的转码复制行为
WAP转码实现了PC端页面到手机APP的完美转变,但该行为的实现不可避免地会对相关作品进行存储。根据网络服务提供者是否把转码后的网页存储于服务器中,可将转码复制分为两类:一是转码行为发生后尚未把转码后的网页存储于服务器中,新闻聚合APP根据用户提交的访问请求,转码后将适宜移动终端浏览的新闻资讯发送给用户,用户浏览或关闭运行的程序后,服务器即自动删除转码过程中形成的临时性数据,对该类在转码时形成的临时复制是否构成侵权学术界争议较大[4];二是转码行为发生后,直接把转码后的网页存储于服务器中,后续用户提交相同的访问请求时,直接将已存储于终端服务器上的资讯发送给用户浏览,对该类在转码时形成的“永久”复制是否超越临时复制的界限,亦备受关注。
(一)“临时复制”是否属于版权法复制权范畴
1.国际社会关于临时复制的立法规定。临时复制能否被纳入复制权范畴,目前在国际社会还未形成统一定论,但就国际组织和发达国家近20年的探索历程来看,将“临时复制纳入复制权范畴,并以三步检验标准严格限制例外适用情形”已成为国际社会的主流趋势。当前就临时复制的规制问题形成了两大阵营,一方是以美国、欧盟为代表的“纳入+限制”阵营,另一方则是以日本为代表的坚决抵制阵营。
美国立法模式:判例法。计算机及互联网的应用普及,促使美国版权法理论和实践焦点发生转变,从以往强调构成复制权的“固定”要件到开始关注数字化作品传输过程中形成的临时复制问题,这是美国版权史上的一大进步。作为判例法国家,判例对认识美国网络环境下出现的临时复制问题至关重要,其中“MAI sys.Corp.v.Peak Computer案”见证了美国将计算机内存中对作品的使用行为纳入复制权规制的历程[5]。该案中第九巡回上诉法院以强硬的姿态表明在RAM里形成软件的暂时性存储,符合美国版权法对复制权规定的“固定”要件。直到1998年美国《千禧年数字著作权法案》(以下简称DMCA)的颁布,推翻了MAI的判决。DMCA虽未明文规定临时复制问题,但它指出“网络环境下所有的复制都属于美国著作权法下的复制”,这表明临时复制的规制问题已被纳入美国立法;与此同时,DMCA也作了例外规定,即在计算机启动和维修过程中出现的软件临时复制现象,它本身作为技术实现的一部分,只要行为人有权运行该软件就不构成侵权。“纳入+例外”这一立法模式的确立是美国版权法史上的绝对性突破,为其他国家在网络复制领域的规范研究开辟了新思路。
欧盟立法模式:成文法。欧盟是国际社会上最早将临时复制纳入复制权的国家。早在1991年5月还是欧共体的欧盟在《计算机程序保护指令》中就以法律明文规定的形式确立了“临时复制”的地位,即临时复制属于著作权法复制权的范畴。此后,欧盟对临时复制问题采取与之前截然相反的的观点,主张通过显示屏暂时显示作品的临时复制行为,由于没有形成永久的复制件因而不属于复制权[6]。直到2001年5月,《欧盟信息社会版权指令》再次重申了临时复制属于复制权的观念,同时,该指令也作了例外适用情形,即某些临时复制,若其属于技术程序的必要组成部分,且不具有独立的经济价值,则其形成的临时复制不属于复制权。
日本立法规定。与美国、欧盟等国家对待临时复制的态度相反,日本坚决抵制将“一时的蓄积”(即“临时复制”)纳入复制权,并指出法学界通说认为,某一临时存储行为是否侵害著作权,应当进行个案分析。即便网络技术发展迅速的今天,日本文化厅计算机相关问题委员会以及众多学者仍主张临时复制不属于复制权。
2.国内各界关于临时复制问题的定性。我国《著作权法》采用不完全列举模式界定复制的种类,如印刷、复印、拓印、录音、录像等。从条文来看,法律规定的复制方式都属于永久性复制,而对数字化时代出现的临时复制现象并未作出明确规定。不仅如此,学界对此也未有统一定论。就目前而言学界形成两大派别:一派认为应效仿美国的“纳入+限制”模式,另一派学者则持坚决反对意见,主张网络中出现的临时复制现象是客观存在的技术现象,是网络化时代所不可规避的。一般而言,临时复制能否纳入复制权领域,归根结底要看临时复制与传统意义上的复制权具有什么样的关联性。笔者认为,网络环境下出现的临时复制现象不应纳入复制权,究其原因如下:
一是临时复制是一种客观存在的技术现象。《著作权法》列举的几种复制方式,都是行为人主观意志控制之下的产物,行为人主观上具有实施复制行为的意思表示,客观上也形成了作品的复制件,由此才能受到版权法复制权的调整。相较而言,用户在线阅读、欣赏作品和浏览网页,虽然客观上在计算机等设备的RAM中形成了作品的临时性存储,但行为人主观上不具有实施该行为的意思表示,甚至不能意识到自己设备里曾出现过作品的“复制件”。这相较于版权法意义上强调的复制权是行为人主观意志的产物而言,临时复制是计算机运行中附带生成的客观技术现象。
二是临时复制形成的“复制件”不具有独立的经济价值。著作财产权的实现要求作品能够被进一步复制和传播,因而著作权法强调复制权必须形成独立于原件的复制件。相较而言,作品的临时性复制件只是在上网时附带产生的,不能脱离在线阅读、欣赏的作品而单独向公众提供。一旦用户浏览完毕,随机产生的临时性复制件就会自动消失。在不采用任何技术手段的情况下,用户甚至不能直接调出内存中的“复制件”[7]176。因此,临时性存储形成的“复制件”不具有独立传播的经济价值,这与版权法意义上强调的复制权存在本质的区别。
(二)转码后形成的“永久”复制是否构成侵权
从世界第一部现代意义的版权法——《安娜女王法令》诞生时起,复制权就一直是著作权人首要的经济权利。各国的立法例和相关学说一般认为构成复制权需具备两个要件:一是在有形物质载体之上再现作品;二是“固定”在有形物质载体之上,形成作品的有形复制件[7]164。某一作品如果只是单纯的内容再现,而没有被“固定”在“有形物质载体”上,一般不认为构成复制权。试举一例,将一幅美术作品置于镜面前,这并不能形成该作品的复制件,因为一旦镜面或是美术作品搬离,复制权强调的“固定”要件必然荡然无存。尽管我们一再强调作品的“固定”要件,但对于“固定”要件的存续时间长短法律并没有作出规定。那么该种经由转码而存储于终端服务器中形成的作品复制件是否符合复制权规定的“固定”要件呢?一般认为,时间的长短是一个相对概念,我们不能因为存储时间较短就认为它不符合复制权的“固定”要件,归根结底要看存储于终端服务器上的作品“复制件”是否具有独立的经济价值,即是否能够脱离该手机等移动设备浏览的网页而被其他移动设备调用以实现再次传播。
“盛大文学诉百度侵权”一案中,上海卢湾区法院指出,百度作为网络服务提供商在对Web页面进行技术转码时,直接替代第三方网站向用户提供作品,属于复制和上载作品的行为,构成直接侵权[8]。该案隐含之意为百度作为网络服务提供者把转码后的网页直接存储于服务器中,当后续用户发送同一访问请求时,直接从其网站中向用户提供作品,侵犯了他人的复制权和信息网络传播权。回归“搜狐诉今日头条”一案,套用“今日头条”创始人张一鸣的观点,为了缓解媒体服务器的压力,该公司在转码时把媒体的内容临时放在服务器中,这表明他们在完成转码行为后并未及时删除随机产生的内容而仍存储于服务器中,该行为已突破了“临时复制”的“临时”界限,实现了作品内容的再次传播利用,所以构成侵权。
三、新闻聚合平台中转码复制行为的正当性分析
利益意味着对资源的占有,资源的稀缺性导致了利益主体间的冲突。以“今日头条”为代表的新闻聚合平台与搜狐等媒体间的侵权之争,归根结底是作品传播的网络化打破了原有法律确定的利益格局,导致互联网链条上的各个主体间爆发了激烈的利益争夺战。通常而言,一项决策的执行或一项技术的投入使用,必然是产出大于投入才具有运行的价值。因此,转码复制技术必然具有其独特的价值方能在新闻聚合平台中得以试行。
(一)转码复制技术的优越性
WAP转码技术是实现手机APP浏览PC端Web页面的必经程序。该技术的运行增加了网络受众的范围,在提供给用户新的浏览途径的同时改善了用户体验,真正做到了保障手机网民随时随地获取网络资源。
为将不同格式的新闻资讯转化为适宜手机APP浏览的格式内容,WAP在实现技术转码时必然要将该资讯存储于终端服务器中,当用户浏览完毕后立即删除存储的临时数据,该类实时转码形成的复制其本身不具有独立传播的价值,因而其最大的优越性在于实现了手机APP的无线上网服务。相较而言,“今日头条”为缓解媒体服务器的压力而将内容存储于终端服务器上的行为,已超越“临时”复制的界限,构成侵权。但我们不可否认的是,“今日头条”的运作方式大大提高了网络传输效率,使得网络用户在提交同一访问请求时,不必再从源网站中获取资讯,提高了用户获取资源的速度,明显改善了用户体验。同时,“今日头条”方也从该网页的浏览中增加了点击量和访问量,互联网时代强调“注意力经济”,用户的关注点是媒体在竞争日益激烈的网络时代获胜的法宝。除此之外,该转码行为也间接增加了“今日头条”的广告收入。
虽然WAP转码技术具有便利社会大众的公益目的,但单纯的完成转码行为后立即删除随机产生的临时性数据就可实现该目标。而“今日头条”的存储行为已明显超越了实现社会公益的目的,具有更深层次的私益性,这种只局限于当事人获益的行为并不能获得全社会的认同,要想获取承认必然得对社会公益有利。而新闻聚合平台的“聚合性”恰恰满足了社会公益的目标。
(二)新闻聚合平台的特殊性
新闻聚合是网络化时代出现的一种新型作品传播方式,是对以往信息传播模式的颠覆性变革。与传统报业网站相比,新闻聚合平台具有以下几大优势:
一是新闻聚合平台号称“不生产新闻,只做新闻的搬运工”,它利用搜索引擎技术整合大量的新闻资讯,解决了网络用户为获取资讯往返于各大网站所消耗的时间和精力问题。与传统报业网站的“专卖店”特色相比,新闻聚合平台是包罗万象的“大超市”,这种“一站式”的服务特色,能够为用户提供全方位、多样化的新闻资讯,满足其轻松浏览相关资讯的要求。
二是新闻聚合平台推出个性化订阅服务。RSS技术是新闻聚合平台实行个性化订阅服务的技术支撑,它可以根据用户的要求从海量的信息中聚合用户感兴趣的新闻资讯,并将聚合后的资讯重新放置于一个界面,保障用户无需打开不同的网站即可同步浏览实时更新的新闻资讯[9]。个性化推送服务是顺应大数据浪潮中互联网必不可少的选择。
三是新闻聚合平台提供个性化内容推荐服务。面对海量的新闻资讯,碎片化的浅阅读逐渐失去网络用户群的支持。新闻聚合平台以大数据为依托,通过了解分析用户的浏览足迹、兴趣爱好等特性及时推荐适宜的资讯,缓解了用户的选择恐惧症。
以“今日头条”为代表的新闻聚合平台以转码技术为依托,在损害内容来源网站利益的同时,满足了社会的需求,具有正外部性,因此,如何平衡两者的利益冲突是当前的争议焦点。产权制度是经济运行的基础,当利益发生冲突时,我们首先要进行利益归属的判断。庇古指出“谁妨害,谁赔偿”,把权力当然地赋予遭受损害的一方。但是,科斯引用“医生诉糖果制造商案”意在表明我们探讨的问题具有相互性,赋予医生绝对的权利必然损害糖果制造商的利益,因此,真正需要考虑的是,制糖商和医生谁能实现资源的最大化利用。同理,新闻聚合平台中应该把权利赋予谁才能实现产能的最优。根据科斯定理的描述,当不考虑交易成本时,无论最初的产权如何界定,帕累托都是最优的。但市场交易成本为零只是一个美好的假设,法律对产权的最初分配会影响到经济效率。新闻聚合是一个特殊的交易平台,若是全部采用“先授权,后使用”规则,且不说谈判成本有多高,就是找寻权利人这一项所耗费的精力亦不可估量,更何况,新闻资讯追求的时效性也不会留给行为人大量的时间去一一找寻。因此,我们需要探索一条更具有实际价值的道路,实现新闻聚合媒体与传统媒体的利益均衡。
四、新闻聚合平台中转码复制行为侵权解决之道
前文已提及,实时转码形成的临时复制不构成侵权;而转码后保存于终端服务器中形成的永久性复制因具备独立的经济价值,构成侵权。因此,我们需要探讨的是构成侵权的“永久性复制”问题。基于新闻聚合平台的特殊性以及交易成本的考量,“先授权,后使用”的版权法规则难以在此适用。因此,我们需将转码复制侵权的解决之道置于版权法例外中研讨。
著作权法赋予权利人有限的垄断权,同时基于政策的考虑规定了合理使用与法定许可作为版权法的限制制度。二者的区别在于合理使用制度更为关注社会公益,而法定许可更多的是关注经济活动的交易成本问题,借用吉多·卡拉布雷西和道格拉斯·梅拉米德的观点,法定许可制度采用责任规则,只要支付合理对价就可以使用,即便未取得权利持有人的同意,相对人仍然可以侵犯其财产权,且该种对财产权的侵犯是为法律所容忍的。
WAP转码时产生的临时数据作为技术实现的一部分具有明显的公益性。而“今日头条”将转码过程中形成的临时数据存储于终端服务器中,该行为已突破社会公益的限制,具有更深层次的私益性。因此,新闻聚合平台中的转码行为能否实现规避侵权的目标更多的是考虑能否援引法定许可制度。
(一)网络转载行为与法定许可制度
我国现行版权法将法定许可制度限定于报纸和期刊间的纸质媒体的转载和摘编,那么在网络改变人们消费习惯的今天,网络媒体间的转载行为是否可以适用法定许可制度则备受瞩目。回顾我国对此的立法历程,我国对网络转载的适用规定可谓坎坷不断,从2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》开始到2013年最高院颁布“关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件”的司法解释止,网络转载行为是否可以适用法定许可制度一直模糊不清。“今日头条”通过转码复制方式向用户“提供”作品,后续用户提交同一访问请求时,直接从终端服务器上呈献给用户,而不必重复以往的转码服务,该行为达到了等同于网络转载的效果。因此,笔者认为可以对新闻聚合平台中的转码复制行为适用网络转载的规定。那么,该问题就演变成了新闻聚合平台通过转码技术提供新闻作品的行为能否适用法定许可制度。
(二)新闻聚合平台中新闻作品的“提供”行为与法定许可制度
立法者在制定知识产权时选择适用功利主义财产权学说,利益平衡理论是我们所一直倡导和追求的,在新闻聚合平台下利益平衡理论要求我们实现作品的创作者、传播者和使用者三者之间的平衡。追根溯源,法定许可制度之所以将报纸、期刊纳入其范围,而对图书没有作出规定,胡康生指出,报刊的周期短于图书,因为周期短,盗版复制件进入市场后对期刊的冲击较小,相比较而言,就更需要保护图书版权人的利益[10]。基于该推理,期刊相对于图书而言,更具有时效性,更能快速地传递信息,也更能够保障公众的知情权。那么与报纸、期刊相比,新闻聚合平台向公众展示的新闻作品其时效性更为强烈,网络的发展催生出更多的信息,如果这些信息都需要获得作者的授权方可使用,那么新闻产业所追求的时效性必然大大降低,“先授权,后使用”的许可模式与作品快捷高效需求之间的矛盾也必然加重新闻产业的危机。尽管目前法律尚未将网络转载纳入法定许可,但我们必须认识到,互联网作为生产关系的重要组成部分,正在渗透着我们的生活,社会在发展,我们更不能固步自封,停滞不前。
有学者传言,法定许可制度的施行必然损害著作权人的利益,而信息的传播者成为最大的受益人。事实上,网络服务提供商获得最大的收益,亦是利益博弈的结果。因为作品想要获得传播需要一定的途径,著作权人仅凭一己之力实现作品的大范围传播需要付出的成本更为高昂,相对而言,网络服务提供者为其提供了一个更大的展示自我、表达自我的平台。并且,著作权法在确定法定许可制度时作了例外规定,即著作权人声明不得摘编、转载的除外,这也为著作权人留下了一定的选择空间。对于事后的费用支付问题,需要设立一个机构专门解决费用支付产生的成本问题,延伸著作权集体管理制度不失为一种解决方式。在延伸管理模式下,会员与非会员获得同等对待,版权人的利益必然有了极大的保障,因为存在这样一个专门的机构,网络服务提供商更有可能为避免“天价赔偿”而选择支付许可费。因此,与法定许可制度配套实施的延伸著作权集体管理组织是必要的。
五、结语
新闻聚合平台作为网络发展催生的一种新型作品传播方式,无疑会打破已形成的利益格局。WAP转码技术是实现手机APP浏览PC端Web页面的必经程序,经由转码形成的复制分为两类:一类是尚未存储于终端服务器中附随产生的临时复制,由于现有版权法尚未将其纳入复制权因而不构成侵权;另一类是将转码后形成的临时数据存储于终端服务器,该行为已突破“临时复制”的界限,因具有独立的经济价值而构成侵权。基于交易成本的考量,新闻聚合平台通过转码技术向用户“提供”作品的行为达到了等同于网络转载的效果,笔者建议援引并完善版权法33条第2款关于“报刊转载法定许可”的规定,为新闻聚合平台的转码行为提供解决之道。
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CopyofTransitCode’sCopyrightExceptioninNewsAggregationAPP—Take “Sohu Appeal to Today the Headline” Case for Example
WANG Fei-fei
(CollegeofHumanitiesandLaw,ShandongUniversityofScienceandTechnology,Qingdao266590,China)
WAP transcoding is a necessary process of realizing Mobile phone terminal looking through PC Web page. As it, itself, is a part of technology implementation and does not produce independent economic value, temporary copy which is in the process of achieving transcode has not constitute infringement. But the conduct of purposely put the webpage which has been transcoded storing into terminal server and then provide works for users. It has broken the limit of temporary copy and directly constitute infringement. Based on the speciality of news aggregation platform and the consideration of trade cost, this aggregation platform through transcoding provide works for users which has reached the effect of the network reproduced. According to the regulations of quoted and perfect the copyright law, the second paragraph of article 33 “Reprinted Statutory License”, it is the way for us to provide solution for infringement during transcoding behavior in news aggregation platform.
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D923.4
A
10.15926/j.cnki.hkdsk.2017.05.018
1672-3910(2017)05-0102-06
2017-03-25
王菲菲(1990— ),女,山东潍坊人,硕士生。