论我国资产证券化中信托登记制度

曹 楠

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

论我国资产证券化中信托登记制度

曹 楠

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

在信托型资产证券化的发展过程中，对信托资产的权利变更我国在实践中是一种模糊的状态，或是单独进行财产转移协议，或是直接拒绝进行信托。这种现象的长期存在无疑是不利于资产证券化的发展，对信托财产进行登记是为了确认财产进行了转移还是仅是对信托财产进行公示，这与我国采用的信托登记生效主义有一定的联系，但是在司法实践中，登记生效主义已引起了不必要的问题，如何解决这些问题，使得信托型资产证券化在我国更好地发展，这也是本文的行文思路。

信托登记；信托功能；信托效力

在资产证券化中不免涉及财产的转移，但是财产转移的权利变更是以《民法通则》为依据还是以信托协议为依据，我国并没有明确的法律规定。在信托实践中，由于没有具体的办法，当事人以房地产、股权、知识产权、船舶等必须依法登记、注册的财产或相关财产权设立信托时，有关登记机关只能以没有具体措施而拒绝办理信托。信托经营机构有时候在信托文件中规定信托登记，有时候另行签订一份财产转让协议，当以信托登记。

虽然资产证券化和信托都是一种舶来品，但是信托登记却是大陆法系所特有的一项制度。我国《信托法》仅对信托登记做了原则性规定，并未深入涉及信托登记的具体制度，这种现象的产生一方面是由于我国信托实践经验不丰富、信托理论研究不深入，另一方面，是因为我国立法原则性、抽象性以及财产登记制度的不统一造成的。

这种现象的长期存在不仅限制了信托业务范围，使信托难以发挥其应有的长处，还使得《信托法》中的信托登记沦为一纸空文，难以实施，降低了法律的权威性。因此建立合理的信托登记制度既是当今信托业的共识，也是当务之急。本文主要从信托登记功能、信托登记的效力以及如何来完善信托登记制度来进行分析。

一、信托登记的功能

在引入信托制度时，我国已经建立了较为完善的财产登记制度，但现有的制度不能突显信托的功能。比如，委托人将一项财产委托给受托人，按照财产法的规定，受托人是该项财产的财产权利人，但是此处的财产权利人不同于受托人作为其固有财产权利人，因为根据信托法的规定，受托人以受益人为服务对象，其管理财产的行为受限于信托条款，不能像处分自己财产那样随心所欲，受托人本身并不能享有信托财产利益。这种限制本身不能为受益人所知，一旦受托人无权处分行为，受益人的利益必定会受到损害。在现有的法律框架下，不能反映信托财产的特殊性质。

而这些问题的解决有待于一个具体的信托登记制度，日本、韩国以及我国台湾地区都引入信托登记制度，虽然《信托法》有一个原则性的规定，但是具体制度有待完善。

本文从一般角度出发，将信托登记限定为信托财产转移登记以及有关信托基本事项的登记。一项新制度的存在是建立在该项制度的功能之上，一项制度的长期发展也要依靠该项制度的功能，所以建立信托登记制度，必须先了解信托登记制度的功能。

信托登记所固有的两大功能，即确认功能和公示功能。当然，就财产转移登记而言，并不排除登记还具有管理功能，但信托登记主要是确认和公示，其中，公示功能最为重要[1](P188-216)。

所谓确认功能，按照一般理解，委托人将信托财产依法转让给受托人，一是确认该项财产已经从委托方转到受托方，以信托登记的形式在法律上得到认可，使其产生法律效力；二是确认受托人是该项财产的受托人。信托登记使得该项财产的受托人区别于他人，从而受托人管理财产是得到法律上的认可。这种确认功能必须以委托人转移财产为前提[2]，也就是说，委托人必须在法律上将信托财产转移给受托人，如果委托人仅是委托给受托人，这种确认就不一定包含信托财产的转移。简而言之，确认功能就是明确哪些财产是信托财产，受托人是谁即可。因此这里强调的是确认功能不是确权功能。

公示功能，主要是以信托登记的方式向大众说明信托财产的状态，是社会大众在必要时能够知悉，使信托财产的潜在购买人可以在信托机构查询信托财产及受托人情况，从而做出相对理性的选择，维护自身的利益，确保交易安全。

这里的公示功能并非《物权法》中的一般财产登记公示。一般财产登记是在确权的基础上表明特定的人为财产的权利所有人或权利人，那么社会大众就可以认定该特定人对该财产具有完整的权利。但是作为一种特定关系的信托财产，委托人之所以将财产委托给受托人，是因为委托人不能、不愿或不便亲自管理。因此，登记在受托人名下的信托财产，并不等于一般意义的财产所有权人，其处分权限受到一定的限制。这种事实存在的意义在于提醒潜在的投资人，与其交易的是受托人，并非权利人。我国《信托法》允许委托人对信托财产加以限制，问题在于委托人是否对信托财产进行限制、限制范围并不知情，这就突显了信托登记的必要性。

信托登记可以在一定程度上保障信托财产的独立性，但是这并不是信托登记的功能，更不能认为不经信托登记的财产就不具有独立性。信托财产的独立性是《信托法》规定的信托财产的重要特性之一，其法律地位毋庸置疑。而信托登记仅是将信托财产与其他财产区别出来，在制度设计上与信托财产独立性没有直接联系。信托登记主要证明信托财产的内容和范围，在客观上有助于确认信托财产，或者说信托登记是信托财产的有力证明之一。理由如下： 信托财产独立性是信托财产的法律属性，只要是信托财产就具有独立性。简言之，信托财产独立性是天然的、固有的，其适用于一切作为信托财产的财产或财产权，并非只适用于依法登记的财产或权利。

二、信托登记的登记对抗主义的优势

登记对抗主义是属于信托登记的效力*指的是信托登记具有对抗第三人的效力还是信托登记是信托成立的条件之一。，在世界的实践范围内，登记对抗主义主要代表地区是我国台湾地区、日本、韩国；登记生效主义主要是为我国大陆地区所用。

由于深受我国民法传统的影响，我国大陆地区采用的是登记生效主义*规定在我国《信托法》第十条：以法律、行政法规规定必须办理登记手续的财产设立登记，应当依法办理信托登记，未办理登记的，该信托不生效力。，但在近些年的实践经验中，登记生效主义逐渐难以体现信托制度的优势，因为现代民事行为最能体现事人意思自治，当然信托业也不例外，不能因为信托当事人未登记而否认信托的效力。而且，我国的财产登记制度也有登记对抗主义，例如，《海商法》中的有关船舶所有权、抵押权就是采用的登记对抗主义。笔者认为，登记的主要作用在于让第三者知晓信托的情况，在于向他人公示，登记对抗主义能够满足这一要求。显然，《信托法》中的信托登记生效主义过于严格。在信托过程中，由于当事人的疏忽而未登记，该信托行为就被认定为无效，这一做法不利于信托功能的发挥；而且这种情况会使受益人遭受损失，违反《信托法》中保护受益人利益的原则。有鉴于此，学术界建议我国大陆地区也采用登记对抗主义。

登记对抗主义是指对那些依法需要登记的财产或财产权进行信托时，未经登记，不得以此对抗第三人，信托效力不受其影响。第三人是信托关系以外的人，也就是因信托财产与受托人进行交易的对方。在这种情况下，设立信托时即使当事人未登记，信托依旧成立与生效；当以信托财产进行交易时，只有与受益人进行交易的第三人是恶意第三人时，该第三人不能取得信托财产的所有权。换言之，第三人是善意时，受托人违背信托目的、损害信托的利益与其进行的交易，受益人不能请求受托人撤销交易，只能请求其承担相应的责任，更不能向第三人直接追索信托财产。

登记对抗主义是在不干涉信托本身效力的基础上间接地保护受益人利益的一种有效方式[3]。当事人是否进行信托完全取决于当事人自己的意愿，法律只是为其提供一种可能性，其根据自己的意愿进行选择，还要承担不登记可能产生的不良后果，并不是一项很公平的抉择。比如，委托人的财产成为信托财产后并不一定立马进行销售，也有可能在很长一段时间内也不会进行交易，在这种情况下，信托财产登记意义并不大，更难以说服当事人去承担未登记的不利后果。

在日本、韩国不仅信托采取登记对抗主义，其物权法上也采用该原则，以表明物权的变动。但是我国台湾地区，对物权变动和信托登记进行区分，前者采用的是登记生效主义，后者采用的是登记对抗主义。针对该种现象，有学者进行解释[4](P71)：此处的登记仅是对信托事项的登记，排除了对财产权之转移和注册，也就是一般财产权登记之外的有关登记信息，是一套独立的但又能表明信托的公示制度。也就是说在我国台湾地区并非所有的财产权转移都必须使用登记对抗主义，只有那些类似不动产权的变更需使用此规定，而其他的物权变动使用登记生效主义。

三、完善信托登记制度的路径

由上文可知，信托登记相当重要，其相关规定亟须完善，笔者认为，健全的信托登记可以逐步实现信托业务的完整化，促进信托业的发展。在实践中，信托登记可以从信托登记内容、信托登记机构、信托登记主体等方面进行完善，这三个方面在信托登记中的作用非同小可。

(一) 完善信托登记内容

由于受到客观现实的制约，信托登记并非登记所有的内容，而是根据实际情况。因此，信托登记的内容应当在考虑信托登记的功能、信托制度的特征以及当事人意愿的基础上，进行内容登记，并不是所有的信托内容。

以该思想为出发点，结合信托登记的功能，笔者认为信托登记应该包括以下内容：第一，信托当事人的基本情况，如果当事人为机构时还应注明该机构的主要营业场所和联系方式；第二，登记信托财产，其数量、范围、转移情况以及转移前的法定负担；第三，信托目的，登记信托目的有利于潜在的第三人在进行交易时，能够得知受托人是否违背信托目的，该点也是从保护第三人的角度出发的；第四，信托的管理方式，应该注明受托人的权利和义务；第五，信托期限，因为在司法实践中，因为信托财产并不是在信托成立时立即进行交易，所以当第三人与受托人进行交易时，双方往往会忽略信托期限而造成不必要的麻烦；第六，其他相关内容，该条是兜底条款。当然在进行信托登记的时候，还需要主义保护当事人的隐私，比如，商业机密以及不宜让第三方知道的事项。

信托登记的另一重要目的是为了进行对信托内容进行公示，所以登记的事项主要也是为了向潜在的第三方说明信托财产的转移情况以及受托人的权利和义务。信托的主要任务就是保护受益人的利益，所以受托人是否有权以特定方式处分财产对潜在的第三方至关重要。这一情况在司法实践容易被忽视，因为现在信托财产大部分不涉及房地产、股权等，但随着信托业务的发展，该类财产是今后信托业务的目标之一；整个社会的财产关系越来越复杂，基于自身利益的需要越来越多的委托人会对信托期限、处分方式等加以限制。

鉴于此种情况，我国《信托法》规定：在不违背公序良俗的情况下，允许委托人施加限制。比如，在房地产信托中，受托人所享有的投资权就有两种可能性：一种就是像普通财产的所有人一样，拥有全部投资权；另一种是受限制的投资权，在这种情况下，就是委托人对受托人的处分权加以限制，此时，受托人对信托财产进行处分，需要依据信托合同，不能超出信托合同的范围。当然这种限制只是约束委托人和受托人之间，没有经过公示，对第三人就没有约束力，否则有失公平。现在部分学者建议，信托权限应当在房地产信托登记范围之内，登记机关应当依据信托合同登记受托人的限制范围，供公众查阅，从而产生对抗第三人的法律效力[5]。

在实际生活中，委托人还会限制受益人的受益权，那么这种限制是否进行登记？我国《信托法》虽未对其进行说明，出于各种原因委托人为了限制受益人随意使用受益权，会对其权利进行一定程度的限制；不过这种情况常常是比较特殊的。但是为了促进信托的健康发展、完善信托制度，也应将其纳入信托登记的内容之中，以达到保护受益人的目的[6]。

(二)丰富财产登记制度

关于信托登记，无论是理论界的学者，还是司法实践中，大部分倾向于建立一个完整统一的信托登记机构，这无疑也是最完美的选择，但是，无论是理论还是实践都应该基于我国的现实情况，笔者认为，在现有的财产登记体系下，建立统一的信托登记机构有点不切实际，所以笔者建议建立健全信托登记机构，应该在我国现有的财产登记制度内进行完善。

由于我国是在基本建立财产登记制度和相关体系后才引入的信托制度，所以信托登记机构必然受到我国现有体制的制约。那么在考虑到法律的稳定性、经济性的情况下，对于信托登记机构可以采取以下的办法：不同的财产登记机构可以进行不同的信托财产的信托登记，当然不同的机构就有不同的信托登记制度。也就是说，对将要进行信托登记的财产，采取适合该财产的信托登记方式。这样在原有的制度上进行信托财产登记，一是进行登记的人可以在原有的财产登记处进行信托财产登记，节省了时间，减少了行政登记，降低了资产证券化的成本，方便了信托财产登记人；二是相关工作人员可以将节省的制定新法律的时间用在改善现有的制度上，提高信托财产登记的质量。

我国台湾地区采用的就是这种制度。我国台湾地区是在20世纪末引入的信托制度，当时其相关的登记制度已经相当完善，比如，其土地登记制度格式化，并未有信托专栏，但是为了促进其信托业的发展，地政主管机关出台了《土地权利信托登记作业办法》，明确了土地信托的具体操作方法，即在信托当事人申请办理信托财产转移登记时，登记机构在“其他登记事项栏”简要注明信托财产、委托人身份，在合法的权利证书上注明“信托财产”，同时另设信托专簿记载信托的主要内容，公开借阅或申请复印。信托专簿登记的内容视为依法进行信托登记，可以对抗第三人[7]。在现有的法律框架下，完美地完成信托登记，既保持了法律的稳定性，又与时俱进地促进了新制度的发展。

当前，我国已经建立了统一的不动产登记制度，把分散在土地、城市房屋、农业、林业等主管部门的相关土地权利登记统一起来。这有利于建立统一的不动产信托登记制度，信托业的主管部门应积极地与各土地权利主管登记部门进行沟通、协商，尽快建立起完整的土地信托登记制度。其他根据民法需要登记的财产，也应该及时采取行动，建立相关的信托财产登记制度，以更好地促进信托型资产证券化的发展。

也就是说，信托登记的机构可以由现行的银行间债券市场登记机构进行登记，这样就可以在原有制度的基础上最大限度地优化资源：在银行间的债券市场可以进行信托型资产证券化的交易，由其登记部门进行登记方便，提高效率；同时也减少了信托过程中的手续。

(三)信托主体行为的规范化

作为信托登记的高级形式，信托主体登记就是将信托登记为一种商主体[8]，而且信托行为登记也需要以此为基础。信托主体获得法律上的认可，信托行为必定得到法律的保障；并且也有利于实现信托财产的独立性、设定发起机构的权利与义务等，也是解决信托根本性问题的一种方式。虽然在短时间内实现信托主体的登记有一定难度，但是，信托型资产证券化在世界范围内的健康发展给我国发展增增了信心。

然而，在信托主体的活动中，必然包含信托主体的信托行为。一个完整的信托登记必然包括信托行为登记。信托行为包括信托设立、信托当事人、受益人的变更、信托财产等内容。由此可知，信托行为登记贯穿了信托过程的始终，综合性的登记需要依据相关的文件以及当事人的身份证明、信托文件、受托人的管理文件等。

[1]王连洲，王巍.金融信托与资产管理[M].北京：经济管理出版社，2013.

[2]洪艳蓉.重启资产证券化市场与金融监管——兼谈我国的制度改革[J].证券法苑，2012(6).

[3]张晓凌.美国资产证券化法律问题研究[M].北京：中国商务出版社，2012.

[4]赖河源，王志城.现代信托法：增订第3版[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[5]王胜昔.规范和完善房地产投资信托基金法律制度[N].上海证券报，2009-03-24.

[6]蒲坚，等.论信托[M].北京：中信出版社，2014.

[7]王志诚.金融资产证券化——立法原理与比较法制[M].北京：北京大学出版社，2005.

[8]袁钢.论Ramsay原则在“香港庞鼎文信托规避案”中的适用[D].北京：北京大学硕士学位论文，2007.

OntheRegistrationSystemofAssetSsecuritizationTrustinChina

CAO Nan

(School of Law,Zhengzhou University,Zhengzhou 450001,China)

In the process of asset securitization trust, since the right to change trust assets is a kind of fuzzy state in our country. In practice, fiduciary would be rejected because of no rules, or to enact other property transfer agreement to fiduciary. In a long term, this phenomenon is not conducive to the development of asset securitization. While the registration is carried out to confirm the property transfer or only to the public display, which connects to effectiveness of fiduciary we adopted. However, according to judicial practice, effectiveness of fiduciary has caused unnecessary problems. Solving these problems makes the development of asset securitization in our country better, which is this article writing mentality.

registration of fiduciary; functions of fiduciary; effectiveness of fiduciary

F830.8

A

2095-0292(2017)05-0066-04

2017-07-25

曹楠，郑州大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法学。

[责任编辑孙兰瑛]