论法治与德治的结合<br/>——与孙莉商榷

论法治与德治的结合
——与孙莉商榷

2017-02-01夏纪森

伦理学研究 2017年3期

夏纪森

论法治与德治的结合
——与孙莉商榷

夏纪森

国家治理体系和治理能力现代化的实现要求依法治国与以德治国相结合。依法治国与以德治国结合的关键在于对德治内涵的界定。与传统的儒家“德治”思想不同，以德治国不是将某种特定的道德观强制在社会推行，而是一种示范性的伦理观，这种道德观尊重道德主体在道德上的追求与选择，它以法治为前提，强调社会主体的自主性，并倡导人们进行道德选择和实践的竞争。

法治；德治；法治的道德性；以德治国

在法学界关于法治与德治关系的论述中，存在着两种截然对立的观点：一种主张法治与德治结合论，尽管对于结合的方式存在不同的认知，有并重论[1]（P11-15），主次论[2]（P9-16），统一论[3]（P34-37）等等，但在整体上都认为法治与德治是可以结合的，两者可以并存。另一种观点则认为法治与德治无法兼容，这一立论的主要代表人物是孙莉教授。在《中国社会科学》2002年第6期发表的《德治与法治正当性分析——兼及中国与东亚法文化传统之检省》一文以及在《中国法学》2009年第1期发表的《德治及其传统之于中国法治进境》一文，成为孙莉教授探究法治与德治关系的标志性论文。

上述两种观点的焦点在于双方是在不同的意义上使用“德治”一词，主张结合论的学者是在法律与道德的关系层面上来论证法治与德治的结合，而孙莉教授则认为法与道德的功用互补是事实性命题，而法的统治或道德的统治则是规范性命题，二者不可混同。无疑，探究法治与德治的结合的关键就在于对德治内涵的界定。笔者赞同孙莉的命题区分，亦即用法律与道德的关系来论证法治与德治的结合是站不住脚的，两者不是在一个层面上。同时值得指出的是，虽然孙莉的这种命题区分起到了防止回到传统德治思想的警示意义，但必须指出的是，这种区分是孙莉的思维建构，并不契合当今的现实。依法治国与以德治国的结合是在国家治理体系和治理能力的现代化这样一个前提下提出的，无视这一前提，就会将逻辑上的可能性误解为经验上的可能性。

基于上述认识，本文试图在对孙莉的论证进路进行辨析和质疑的基础上，回到对权威文本表述的分析，从法治的道德性和以德治国的“示范伦理”意蕴这两个层面来阐述法治与德治的结合，以与孙莉进行商榷。

一、孙莉论证进路的合理性与缺陷

孙莉的论证进路最核心之处在把“法与道德功用互补的事实性命题与法的统治抑或道德的统治的规范性问题”[4]（P72）进行了区分。她认为，法与道德的关系尽管是西方法学史上一个古老的问题，不过，这里所论的是一个在当代中国具有重大意义的治国方略问题，并非是法律与道德的关系。国内学者由法律与道德作为社会调控的两种互补的手段，由此推出法治与德治必然结合的论点是将事实性命题误解成了规范性命题。因为，对于法律与道德功用互补对于这个命题只需要描述和解释；而对于法治与德治的结合这个命题则需要价值层面的考量和正当性证成。如果不进行价值考量，而只是停留在描述层面上，就会陷入休谟所谓“是”推不出“应当”的逻辑，即法治与德治关系是不能用法律与道德的互补来作为论证依据的。

就孙莉关于描述性命题和规范性命题的区分来看，其内在逻辑极具冲击性，它直接颠覆了试图用法律与道德的功用互补关系来论述法治与德治结合的观点。的确，法律与道德在历史上许多时代都发生过，然而法治和德治却非如此。当作为治国方略的时候，法律有着特定的表现形式，有非常明确的行为模式和法律后果，法律的可操作性很强；同时，法律的解释也是有严格要求的，不能被随意解释，更不可以恣意擅断。与法律相比较，道德则缺乏具体的表现形式，对行为方面的要求并不如法律那样明确，道德具有很大的模糊性，很难直接作为对行为的治理；此外，道德在理解上也会存在着非常大的歧义，很容易被任意解释和滥用，让人难以具有稳定的预期。基于这种认识，当法律和道德都作为治国方略的时候，就会发生严重的冲突，使人们感到无所适从。

孙莉这种命题区分的前提是她将德治之“治”与法治之“治”在相同的语义上使用，即都是治理、统治之意。在构成的基本要件方面也是相同的，即法治与德治都具有统一的标准、只针对行为、凭借有组织有程序的物质力量推行。相反，如果将德治只是在“道德教化”或“道德自律”的意义上理解，孙莉认为就没有必要作为与法治比肩的治国方略了。由此，她概括出德治论者可能存在四个预设：“第一，存在着在道德上绝对优越的主体，是君主、政府、政党或领袖。第二，存在着在道德上需要拯救、思想上需要纯化的客体，他们常常是草民或民众。第三，存在着被一体化和实体化了的主流道德体系，它们由道德上优越的主体发现或创立并启示、引导民众遵从甚而动用强力推行。第四，法治本身是无所谓德性的，就像制度本身无所谓德性一样”[4]（P76）。因而，在现代法治的视域下，这种意义上的德治是无法操作的，更无法在正当性上证成，因为，这种德治需要的是统一、普适、确定的道德体系，这显然是与道德的多元性相冲突。在多元的道德生活中，要确立一种道德标准的主体与程序的正当性是不可能的，只有依靠法律程序，才能将某些最低限度的道德要求进行确认。不过，孙莉认为，这种以法律形式固定下来的道德，与原初意义的道德已经有了显著的不同，因此是不能被称为“德治”的。

从论述逻辑上看，只要是认同了孙莉的论述前提，即法治与德治的“治”是相同的语义以及孙莉对事实性命题与规范性问题的区分，那么这种论证是无可辩驳的，即在一个国家的治国方略层面上意味着只能是法治，绝对不能是德治或法治与德治并存。不过，无论这个命题的逻辑性多么清晰，孙莉的这样一种区分并不契合当下中国的社会实践，而只是停留在一种形而上的理论建构。

实际上，孙莉的论述逻辑蕴含的是对传统儒家德治思想的批判。儒家认为人心的善恶是取决于教化，而这种教化只是在位者的潜移默化之功。由于在位者在人格上有着绝大的感召力，所以，他的人格能够为全国上下所仰慕，他的行为能够被全国上下所效仿，进而这就能在全国形成一种风气。儒家的德治思想与人治思想是一致的，它常常会造成对思想的专制，这无论是在理论逻辑层面还是在中国几千年的历史实践中都已经形成了学界的共识。在这种意义上，孙莉论述的意义在于警示回到传统德治进路的危险。不过，今天我们所讲的依法治国与以德治国相结合却并非在传统德治意义上，而是在促进国家治理体系和治理能力现代化这样一个目标或前提下。无视这样一个前提，就会陷入怀特海所谓的“错置具体性的谬误”。

二、法治与德治结合分析

依法治国与以德治国的“治”，到底该如何理解？是否如同孙莉所言必须在相同的语义上使用，这是问题的焦点所在。由此，我们需要回到最权威的文本表述，即依据依法治国与以德治国相结合的语境来展开分析。

1.法治与德治结合的权威文本表述

依法治国与以德治国相结合的观点尽管在2001年就已经在中央层面上提出来，但真正权威性的表述则体现在2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）中，即“坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用”。在该《决定》中提出，国家和社会治理必须从两个方面入手，即“一手抓法治、一手抓德治”，在德治方面，要大力弘扬社会主义的核心价值观，要从我国的传统美德，比如社会公德、家庭美德以及职业品德等各个方面进行培育。从《决定》的表述来看，国家既要注重发挥法律的规范作用，又要重视道德的教化作用。一方面，用法治体现道德观念、“强化法律对道德建设的促进作用”；另一方面，用道德来滋养法治精神，“强化道德对法治文化的支撑作用”，从而达到法治与德治相互促进、相辅相成。

值得指出的是，全面依法治国是与促进国家治理体系和治理能力现代化的目标联结在一起的，依法治国作为中国特色社会主义的重要保障，更是实现国家治理能力现代化的题中之义。《决定》还明确了人民的主体地位，即要让人民成为法治的忠实崇尚者、自觉遵守者和坚定捍卫者，这就需要执政者把人民视为道德主体，尊重她们的选择，而不能把人民看成是只是由圣君来进行教化的臣民，由此，执政党应带头遵守宪法和法律，以此方式来表现她们对法治的信仰。

毫无疑问，《决定》的出台在当下的中国有着极其重要的意义，在“政治上，这意味着党转向法治的开始；文化上，这意味着依法治国和依德治国相结合的一个成功范例”[8]（P40）。中国社会经过几十年的变迁，第一次将依法治国与以德治国在权威性的文件中得到明确，这深刻表明了，中国共产党不仅以法治的形式进行执政，也尊重社会主体的自主性，法律与道德的协调由此就成为国家和社会治理的关键所在。

2.《决定》中的法治与德治思想分析

法治即“法律的统治”，是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段，而不是其他作为主要控制手段。限制国家公权力和保障公民权利是法治的基本精神，法治的基本精神蕴含着法律至高无上的权威性，法律面前人人平等以及法律的正当程序等法治原则。不过，并不是经过程序制定出来的法律就是合乎法治条件的法律，法律必须合乎一些基本的道德价值，即保障人的尊严、生命和财产，以及人生而平等。

《决定》强调了全面推进依法治国，捍卫宪法法律尊严，这与现行宪法规定是一致的，即宪法具有至高无上的权威，任何法律、法规都不能同宪法相抵触，假若抵触就是无效的，另外，包括中国共产党在内的任何组织或个人的权力都不得超越宪法和法律。依法治国可以说是法治的另一种表述，二者之间实际上是一体两面的关系，法治是“法的统治”，它是以保障人权为基础，正当程序和严格依法作为核心，权力运行具有正当性为重点的管理机制。《决定》中所提到的依法治国与法治的基本内涵是一致的。

《决定》也强调了在多层次、多领域要依据法律进行社会治理，倡导社会主体的自我约束和自我管理。同时，强调了要积极发挥各种不同的社会规范在社会治理中的作用，比如，各类市民公约、民间的乡规或村规民约、行业的规章制度以及不同团体的章程等等。显然，这是一种尊重社会和个人的自主性，尊重这些道德主体在道德上的追求与选择，进而振兴道德的有意识的努力。社会主体的道德观是尊重个体生命的偏好，是以承认个体自由为基本价值的道德观。这种意义上的“德治”观是以法治为前提的，同时它又强调社会主体的自主性。换言之，这种“德治”观允许人们在不伤害他人的前提下自由地选择他们的生活方式，并倡导道德选择和实践的竞争。因而，这种意义上的道德也并非仅仅主张做停留在不伤害他者层面上的“消极人”，而是倡导个体要成为正派的人。

毫无疑问，《决定》中所讲的法治与德治的“治”的内涵并非是在相同的语义层面上，法治是一种治国方略，这里的“治”是法律的统治，以德治国则显然不同于治国方略意义上的“治”，这里的“治”更多的是强调个体的自治，同时通过相关的教育、示范倡导个体追求美德。孙莉所提出的可以用传统的“道德教化”等词语，没有必要用“德治”一词，并不契合现实。因为，法治与德治相结合是中国特色社会主义法治国家建设的一项重要原则，这深刻标明了执政党执政方式的转变，意义极其重大；相反，“道德教化”更多的是作为某种统治策略而存在，并非有强烈的尊重社会主体自主性的意味。

这种个体的道德观或“德治”观与法治是必须结合的，也是我们今天所倡导的。换言之，法律规范是以国家强制力为后盾的，而道德规范则是依靠社会舆论的力量。违背道德规范会引发舆论的反对，但并不会带来对个体的强制，因为社会舆论有时可能是阻碍社会发展的，恰恰是这种弱强制性为人们突破原有的生活方式提供了可能，从而推动了社会的演化。

因此，《决定》中所表述的法治与德治的结合绝不是要回到传统儒家的德治，更不是把人民看成只能由圣君进行教化的臣子，这里的德治体现的是社会治理意义层面上的多层次多领域，而非将道德作为强制意义上的规范性，更多的体现出“示范伦理”的意味。

三、法治的道德性

在对孙莉的论点提出质疑的基础上，我们可以进一步分析。如果将法治本身所具有的道德性作为一种道德，那么就会有法治的道德性与个体的道德两种道德观。法治的道德性是从制度角度而言的，它是维持人类社会存在所不可或缺的的最底限度的条件；个体的道德则是从个人品格角度而言的，其目的是人格的培养，通过道德实践进行精神的提升。显然，如果我们不加辨析地使用“道德”一词，自然就会造成认识的混乱。

法治的道德性，是将道德所管辖的范围限于人与人之间利害冲突的场合，根据这种道德观，道德的领域就是公正的领域。近代以来，哲学家们的注意力主要集中在道德原则或规则概念上，很少谈到个人的品格以及它在人类道德生活及整个人生中所占据的位置。就现代西方的法治思想来看，其主要是沿着两个路径而展开，即形式主义法治理论的延续和实质法治理论的兴起。就形式法治理论而言，以拉兹和富勒的思想为代表。与哈特有过著名论战的富勒提出了法治的八项原则，即法律的一般性、法律必须颁布、法律不溯及既往、法律的清晰性、法律的一致性、法律不要求不可能之事、法律在时间之流中的连续性、官方规则与公布的规则之间的一致性等，这就是形式法治的八原则，当然，富勒把它视为法律的内在道德的要求。

实质法治理论的开始源于韦伯对法律合理性的探讨，韦伯之后，越来越多的学者关心法治的实质内涵，代表性的人物主要有德沃金和拉德布鲁赫。德沃金主张道德权利，他强调个体可以“良心拒绝”国家不正义的法律；而德国的自然法学家拉德布鲁赫在《法律的不法和超法律的法》这本著作中提出了一个有名的公式，简言之，当正义与法的安定性之间发生冲突时，一般情况下是实在法具有优先性，除非已经到了不能容忍的程度。这条界线很难划出，但有一点是非常明确的，“凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方[13]（P66-67），这样的法律不仅缺乏正当性，甚至根本上就不能称之为法。可见，德沃金和拉德布鲁赫他们并不仅仅停留在法律的形式内容，而是更加关注法律的正当性内涵。富勒所言的法律的内在道德显然只是形式法治的内容，并不涉及实质的内涵。从实质内涵上看，一如前文所述，并非符合法定程序的法律就是合乎法治的法律，因为，法律必须符合一些基本的道德价值，比如尊重人的尊严、生命和财产等等。这在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中体现得很非常明显，比如，在十一届三中提出的法制建设方针是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，而在十八届四中全会则提出新的十六字方针，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。相比较来看，新的十六字方针更加强调了法的正当性，比如，在立法层面强调的是立法的质量，而不只是局限在有法无法的范围，立法的科学性强调的是“良法”和“善治”的密切联系，这彰显了对人权的尊重或重视法律背后的道德价值。

四、以德治国的“示范伦理”意蕴

我们今天所提倡的以德治国不能理解为将某种特定的道德观强制在社会推行，而应该理解为一种示范性的伦理观，亦即可以在“德性的道德”意义上来理解。因为，我们不是生存在一个单纯、封闭的社会中，而是生存在一种文化多元的风险社会中，这个社会的特征是高度的复杂性和价值的多元性。

在流动性越来越强的当今社会，由于文化、宗教传统和生活情境的不同，某种强制性的规范伦理已经不可能了，我们只能从日常语言的交往中发现道德楷模，引申出道德的要求，在我们现今的日常伦理道德生活中，这些道德楷模对我们每个人而言，具有构成性的意义。以德治国强调的正是社会主体的自主选择和道德竞争，它标示的显然不是规范性的伦理，而是日常生活中示范性的伦理。

主体性和主体间性是互为条件的，在高度复杂的社会中，要成为充分意义上的人或成熟的个体，只有通过与其他人的互动。在社会生活中，每个人身边都有许多优秀的人才，与他们的交流和向往尽管未必能达到他们那样优秀，但会使我们取得长足的进步。因而，尊重社会主体的道德选择，创造社会主体积极对话的机会，通过开明的讨论和相互承认，可以在不同的人之间形成关于“美好生活”的共识。

我们反对那种强调道德至上，强调要建立一个道德理想国，而法律只不过纯粹的推行道德的工具这种意义上的“德治”。这种德治的思想在卢梭的“公意”思想中体现地最为突出，卢梭在《社会契约论》一书中对私意、众意和公意三个概念进行了区分，他指出私意是个人固有的意志，公意乃是每个人都共同具备的意志，而众意则是私意之和。政府只是公意的代理者，而对于公意如何达致，卢梭的表述并不清晰。卢梭的公意学说遭到了强烈的批判，因为这种思想假若在全国上下统一推行，就会极大地扼杀个体的自由。有学者用这样的公式这样进行反驳，假若A=a+x，A代表个人所具备的一切和所做的一切，a代表这个人所受到的外界影响，即国家、人民和时代对他的影响，x代表他自己本身的特征或者他的自由意志的产物。“在a的影响下，小x消失了，这样个人不过是国家和时代精神中一个微不足道的零件而已。他不具备个性，但能反映这种集体精神”[12]（P376），从人性的角度来看，一如康德所言，人是目的。人本身就是价值，如果把人只是看成国家这台机器中的零件，显然，这样的个体生活就没有了自主性，变成了思想强制的工具，这是与法治保障个体自由、人权的理念截然对立的。

五、结语

国家治理能力现代化是执政党提出的目标和制度建设的方向，依法治国与以德治国相结合原则的提出表明了中国共产党在进行国家和社会治理时不仅关注法律制度，也关注社会道德，这是从国家制度层面到社会层面的扩展，这是党的领导方式的根本转变，即在以法治形式进行执政和自我约束的同时，重视传统美德、公序良俗，尊重社会主体的道德选择。

《决定》体现了中国共产党强调法律的权威性和法律程序的重要性，这并不是要否定党的领导，恰恰相反，因为法律是在中国共产党的领导下制定的，对法律的服从就是对中国共产党领导的服从。因此，在法治的框架下，党的领导并不会因为受到了法律的约束而减弱，反而由于人们对法律的认可和自觉遵守，人们会对未来生活形成稳定的预期，党的领导会变得更加稳固；对社会主体道德自主性的尊重，会使社会的活力不断得到增强，进而能够使社会压力在不同的渠道得到释放，国家治理的能力自然也就会得到提高。可以预见，中国社会的多元化发展将会成为中国发展的主要推动力量，塑造着国家治理的发展方向与制度安排。

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