再論流刑在北魏的成立——北族因素與經典比附

黃 楨

在前現代的世界中，“流放”是一種被廣泛運用的刑罰。按照今天的畫分，它屬於以限制、剝奪人身自由爲主要內容的自由刑，基本形式是將罪犯驅逐至邊遠地區。流徙之刑也見於古代中國，《尚書·舜典》有“流共工于幽洲，放驩兠于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山”的說法，①《尚書正義》卷三，十三經注疏本，北京，中華書局影印，1980年，頁128下。秦漢王朝使用過“遷”、“徙”處置罪犯。北朝時期，新創設的流刑被列爲次於死刑的法定正刑，此後它與笞、杖、徒等構成五刑體系，爲唐宋元明清諸朝所沿襲。

流刑的興起，是法制史上影響深遠的事件。雖歷經反覆討論，此間不少問題仍有待進一步清理。關於流刑在北魏成立的原因，以往的解釋難稱完滿。本文首先指出先行研究存在的疑點，在此基礎上，將流刑的確立過程置於北魏時期內亞與華夏兩種傳統遭遇、碰撞、融合的背景下重新審視，其內亞淵源成爲重點考察的對象。另一方面，具有北族血統的流刑如何融入中原王朝的制度體系，同樣引人關注。後文將分析北朝時期圍繞流刑的說辭與書寫，從而揭示流刑通過與儒學經典對接而獲得正式地位的歷程。

一 關於流刑成立原因的先行研究及存在的問題

沈家本的《歷代刑法考》是古代法制研究的開山之作。該書“流刑”一節，在討論了儒家經典所見唐虞時代的“流”後，僅以一句“秦漢以降，未有流刑”過渡，便轉入對南北朝的考察。②沈家本《歷代刑法考·刑法分考》，北京，商務印書館，2011年，頁241—244。關於北朝流刑的論述儘管簡略，但沈氏指出的“後魏有流刑”、“其時流已列入正刑”，因其準確性與開拓性，早已被視爲不易之論。繼起的研究在流刑的確立經過上開展了更細緻的挖掘，不少學者也對此項刑制的淵源作出了進一步分析。

北朝之前的秦漢魏晉各代，都推行過名爲“遷”或“徙”的刑制。①〔日〕大庭脩著，林劍鳴等譯《秦漢法制史研究》，上海人民出版社，1991年，頁136—164。邢義田《從安土重遷論秦漢時代的徙民與遷徙刑》，《治國安邦:法制、行政與軍事》，北京，中華書局，2011年，頁62—100。宋傑《論秦漢刑罰中的“遷”、“徙”》，《北京師範學院學報》1992年第1期，頁87—94。陳俊强《三國兩晉南朝的流徙刑——流刑前史》，《政治大學歷史學報》第20期，2003年，頁1—32。辻正博《流刑の淵源と理念》，《唐宋時代刑罰制度の研究》，京都大學學術出版會，2010年，頁5—49。冨谷至《漢唐法制史研究》，東京，創文社，2016年，頁287—306。從形式上看，這種將罪犯放逐他方的處罰與流刑十分相似。爲了說明流刑的由來，兩者被建立起承接關係。王中立《五刑論》認爲漢代已有流刑之法，文中舉出的例子是常見於兩漢史料的徙邊。②王中立《五刑論》，《東北大學周刊》第64號，1929年，頁1—14。郭衛提到，在中國古代的刑罰中，流刑行之最早且歷代不絕，漢晉稱其爲徙邊，後魏北齊始名流刑。③郭衛《論流刑爲有效罰之刑》，《法學叢刊》第1卷第4期，1930年，頁1—8。劉陸民認爲，北朝流刑是在兩漢遷徙刑的基礎上加以改進的結果。④劉陸民《流刑之沿革及歷代采用流刑之基本觀念》，《法學叢刊》第2卷第2期，1933 年，頁 45—75。陳顧遠指出，漢晉已有遣戍徙邊之制，“流刑之濫觴，自亦在其中矣”。⑤陳顧遠《中國法制史》，上海，商務印書館，1934年，頁285。在這些學者的努力下，秦漢的遷徙刑作爲前奏，被納入流刑的發展脈絡中。上述研究均完成於二十世紀二三十年代，此後，北魏流刑起自秦漢遷徙刑的觀點成爲近百年來關於流刑來源的基本認識。這一點不僅可以從各類以“法制史”爲題的教科書或通史著作中看出，即便是專注於北朝刑制的最新成果，如陳俊强、薛菁的論著，⑥陳俊强《北朝流刑的研究》，《法制史研究》(臺北)第10期，2006年，頁33—83。薛菁《魏晉南北朝刑法體制研究》，福州，福建人民出版社，2006年，頁214—220。在言及流刑的出現時依然遵從該論調。

不過，除了指出時代和形式上的相近，既有研究缺乏對遷徙刑如何一步步走向流刑的具體闡述。深入法制變遷的細節，卻能發現可以挑戰此成說的證據。首先，雙方雖可歸入同一刑種，但具體內容以及在刑罰體系中的地位頗有不同。據宋傑的總結，秦漢的遷徙刑具有以下特質:一，不是寫入刑律的正刑，在多數場合屬於臨時、變通、例外而采取的措施;二，徙邊雖在東漢一度成爲僅次於死刑的重刑，但總體上看，遷徙刑的處罰程度輕於重徒刑;三，法規簡陋，配套制度很不完善。這幾項因素足以將它與北朝流刑之間的差距拉開到不容忽視的地步。①宋傑《論秦漢刑罰中的“遷”、“徙”》，頁91—93。另外，辻正博從刑期的角度指出流刑並非直接繼承自遷徙刑，見其《流刑の淵源と理念》，頁30;冨谷至則從刑罰原理的角度指出兩者的差異，見其《漢唐法制史研究》，頁299—306。另一方面，儘管在兩漢歷史中可以見到遷徙刑的大量使用，進入魏晉以後，該刑制卻迅速衰落。據陳俊强的統計，曹魏、西晉不過十餘例，六朝時期用放逐懲治犯罪的做法也不常見，且從未像東漢那樣大規模地遷移刑徒，梁、陳甚至完全廢止了遷徙刑。②陳俊强《三國兩晉南朝的流徙刑——流刑前史》，頁1—32。在這一趨勢面前，很難簡單地將流刑視作遷徙刑繼續發展的產物。

當然，一些學者深入法制演進的“內在理路”，爲流刑成立的原因給出了相對精緻的分析。陳顧遠已經注意到肉刑廢除後的刑罰失衡與流刑興起的關係:“秦漢以後，肉刑既廢，笞又多死，死刑以下，即爲髠鉗，此僅一奴刑而兼作刑，遂致刑罰之等級有所失平。北朝創立流刑，列於死刑、徒刑之間，或即此故。”③陳顧遠《中國法制史》，頁284。陳俊强是近來倡此說最力者，他圍繞兩漢南北朝的肉刑、遷徙刑問題開展了細密的考察，基本觀點在於:減死戍邊在東漢中葉成爲懲治“中罪”的主要方式，流刑的成立是北魏仿效東漢舊例的成果。①陳俊强《北朝流刑的研究》，頁33—83。

但這些論述的解釋力仍有限度。漢代以降，因取消肉刑而造成的刑罰漏洞，的確是困擾統治者的難題。②參見陳俊强《漢末魏晉肉刑爭議析論》及文中搜集的先行研究，《中國史學》(京都)第 14卷，2004 年，頁 71—85。孝文帝太和十一年(487)的詔書提到“律文刑限三年，便入極默，坐無太半之校，罪有死生之殊”，③《魏書》卷一一一《刑罰志》，北京，中華書局，1974年，頁2878。似乎說明北魏前期遭遇過同樣的情況。學者們由此斷言，“死刑重、生刑輕”的問題構成了流刑創設的背景。不過，魏晉兩代爲平衡刑制，采取的主要辦法是延長勞役刑的年限。南朝沿襲相同的策略，從而消解了刑罰不均的困境。④陳俊强《三國兩晉南朝的流徙刑——流刑前史》，頁22—24。也就是說，稍早於北魏以及與北魏並行的各政權，均未將流徙作爲一種解決方案。對比之下，自然會加深疑惑:何以北魏選擇流刑?⑤陳俊强認爲北魏必須依靠流刑來補充守衛邊境的兵戶，“獨特的兵制”是流刑在北魏成立的充分條件，見其《北朝流刑的研究》，頁70—72。實際上，世兵制並不獨特，魏晉南朝都曾實施，參見何兹全《魏晉南朝的兵制》，《讀史集》，上海人民出版社，1982年，頁269—316。從軍制的角度無法說明流刑爲何只在北魏成立。或者換一種問法，流刑爲何偏偏能在北魏成立?對此，僅憑上述背景難以充分解答。

前文述及的研究儘管角度有異，但無不希望從秦漢以來的歷史進程中找到流刑的根源。在這些學者眼中，北魏是漢、晉等中原王朝的繼承人，其法制成就理應歸功於華夏社會的制度積累。即便有的研究者已經意識到北朝統治者出自北方民族，這一特性也不曾引發他們作出突破框架的思考。關於統治集團與北魏法制進程的關係，數十年前李遠之有過簡要的總結:“拓跋氏雖以北方蠻族入主中原，其原始時代之野蠻酷虐，固不待言，但後以努力漢化，編纂法典至九次之多，殊令炎黃華胄之南朝對之愧怍。”①李遠之《歷代刑罰之沿革及其研究》，《真知學報》第2卷第1期，1942年，頁78。此說法立場鮮明:拓跋部自身的傳統野蠻原始、無可稱道，幸而統治者積極漢化，纔使法制取得令人矚目的成績。最近薛菁的考察，認爲流刑的創設是少數民族統治者努力適應和吸收漢文化，尤其是遷徙刑施用七百餘年的經驗的成果，②薛菁《魏晉南北朝刑法體制研究》，頁3，217。顯示這一立場仍然具有强大的影響力。上文已揭櫫既有研究在解釋流行成立原因方面的不足，必須指出，正是對於北朝政權特殊性的忽視以及對於北族傳統的偏見，從根本上限制了這一論題走向清晰。

如果擴大視野，可以發現北魏史各層面的考察在近年都取得了顯著進展，特別是內亞視角下的北朝史研究使我們對該時代的理解達到了前所未有的廣度和深度。十六國北朝時期在中國北方相繼建立政權的集團，是源於內亞的阿爾泰語族羣。經學者們的一系列開拓，③田餘慶《拓跋史探》，北京，生活·讀書·新知三聯書店，2011年。羅新《中古北族名號研究》，北京大學出版社，2009年;《黑氈上的北魏皇帝》，北京，海豚出版社，2014年。潘敦《可敦、皇后與北魏政治》，北京大學碩士學位論文，2015年。根植於當時政治與社會中的內亞因素被廣泛揭示，北魏歷史的進展來自內亞與華夏兩個傳統的共同作用已逐漸成爲共識。在這幅嶄新的圖景中，向來在華夏本位的立場上開展的法制史研究也有接受檢視和清理的必要。

就流刑來說，鄧奕琦已經注意到鮮卑習俗中存在放逐之法，該用刑習慣被北魏政府擴大發揚，以“處置入死爲重而入徒猶輕的犯罪”。④鄧奕琦《北朝法制研究》，北京，中華書局，2005年，頁82。鄧氏還指出，唐律在處罰盜罪時加倍徵贓還主的措施，也源自游牧民族的習慣法，見該書頁33。另外，魏斌在爲前揭辻正博書撰寫的書評中，結合鄧奕琦的觀點，提出:“流刑的產生會不會像均田制、三長制一樣，是鮮卑習慣法與儒家經典理念表裏結合的產物呢?”見《唐研究》第16卷，2010年，頁558。張晉藩在其最新版的《中國法制史》中也承認“流刑是鮮卑法的固有刑種之一”，“將流刑確立爲主刑，是北朝對封建刑罰體系的重大改進”。①張晉藩《中國法制史》，北京，商務印書館，2010年，頁166。這些論述既關照到漢魏以來的法制形勢，又從部族傳統的角度爲流刑在北魏的成立提供了更具說服力的解釋，可惜尚未引起足夠的重視。另一方面，張、鄧兩位學者頗具開創意義的工作仍有拓展的餘地。首先，鮮卑習慣法是北族法制傳統的一條支脈，如果沒有對內亞社會的流徙之刑進行充分的梳理，北朝流刑的淵源便難以獲得深刻的理解。其次，流刑從北族舊俗轉化爲王朝法制的具體過程，在已有研究中還缺乏交代。以下兩節即由此展開。

二 內亞的流刑

中古前期域外族羣的禮儀法制，僅在正史“四夷傳”中留有一些材料，這些內容主要源自使節和邊將的報告，往往失之簡略。想要完全復原其中流徙之刑的施用情況更無可能，我們只得盡量收集相關史料作一勾勒。

論者謂流放爲鮮卑固有刑罰的依據，其實來自王沈《魏書》對烏桓風俗的一段描述:

其約法，違大人言死，盜不止死。其相殘殺，令部落自相報，相報不止，詣大人平之，有罪者出其牛羊以贖死命，乃止。自殺其父兄無罪。其亡叛爲大人所捕者，諸邑落不肯受，皆逐使至雍狂地。地無山，有沙漠、流水、草木，多蝮蛇，在丁令之西南，烏孫之東北，以窮困之。②《三國志》卷三〇《魏書·烏丸鮮卑東夷傳》裴注引《魏書》，北京，中華書 (轉下頁)至遲在東漢，烏桓已經建立由大人、小帥統領部落的政治體。①(接上頁)局，1959年，頁833。該材料又見於《後漢書》卷九〇《烏桓傳》(北京，中華書局，1965年，頁2980)，文字小異。 內田吟風《烏桓鮮卑の源流と初期社會構成》，《北アジア史研究·鮮卑柔然突厥篇》，京都，同朋舍，1975年，頁1—94。馬長壽《烏桓與鮮卑》，桂林，廣西師範大學出版社，2006 年，頁 104—121。此處所記烏桓法制，明顯帶有維護大人權威的意圖，無疑是這一歷史發展階段的產物。據引文，烏桓設有流徙之刑，主要針對逃亡反叛的行爲。罪犯被抓獲後，部落會將他們驅逐至丁零、烏孫之間某處環境惡劣的地域，任其自生自滅。該流放地被稱作“雍狂”，有學者將其釋爲“四周封閉的荒原”，②〔日〕河內良弘《烏桓、鮮卑傳箋注》，收入〔日〕內田吟風等著，余大鈞譯《北方民族史與蒙古史譯文集》，昆明，雲南人民出版社，2003年，頁42。大體合理。還可以注意的是，在被列舉的多種治罪手段中，放逐似乎是僅次於處死的重刑。同樣出自東胡系統的鮮卑，在言語習俗上與烏桓具有一致性。③《三國志》卷三〇《魏書·烏丸鮮卑東夷傳》裴注引《魏書》:“鮮卑亦東胡之餘也，別保鮮卑山，因號焉。其言語習俗與烏丸同。”頁836。用上引材料說明東漢以來的鮮卑社會存在相似的流刑制度，是沒有問題的。

在北亞草原的歷史上，一波又一波的部族經歷着發育、壯大、解體與重組的過程。先進部族對於後進部族的帶動作用，爲這一連綿長久的歷史運動提供了不竭的動力。對於後進部族來說，先進部族往往成爲學習、模仿的對象，那些繼承和吸收過來的制度，在社會進步和政治提升方面，貢獻巨大。④羅新《可汗號之性質》，《中古北族名號研究》，頁20。漢末魏晉是烏桓、鮮卑的政治發育發生重大飛躍的時期，而在此之前，作爲蒙古高原主宰的匈奴是這片土地上最發達的政治體。烏桓、鮮卑在兩漢時期都與之發生過頻繁的互動，⑤參見馬長壽《烏桓與鮮卑》，頁122—140。兩者早期的政治及社會發展無疑受到過匈奴政治文化的推動。因此，考察鮮卑的文物典制有必要溯及匈奴。

儘管關於匈奴法制的記載堪稱稀缺，卻留下了可用以討論遷徙刑的材料，原因在於數位漢朝使者曾被處以此刑。元封元年(前110)，漢武帝遣郭吉使匈奴，宣告南越被滅的消息，以震懾烏維單于。①《史記》卷一一〇《匈奴列傳》，北京，中華書局，2013年。頁3496。《漢書》卷六《武帝紀》，北京，中華書局，1962 年，頁 189。單于被郭吉頗具威脅意味的言辭觸怒，“立斬主客見者，而留郭吉不歸，遷辱之北海上”。②《漢書》卷九四上《匈奴傳上》，頁3772。天漢年間蘇武出使，因捲入匈奴的內亂，被徙於“北海上無人處”，因“廩食不至”，甚至“掘野鼠去屮實而食之”。在經歷了十餘年的困厄後，他纔被昭帝派來的使者解救。③《漢書》卷五四《蘇武傳》，頁2460—2466。以上二例中，單于將背犯自己的漢使遠徙環境酷惡的北海(今貝加爾湖)，反映出流放是匈奴社會懲治罪犯的固有手段。另可關注的一條材料是，東漢時期西域的蒲類國國王得罪單于，國人六千餘口被放逐至“匈奴右部阿惡地”。流徙至此的蒲類民衆，“人口貧羸，逃亡山谷間”，④《後漢書》卷八八《西域傳》，頁2928。顯示阿惡地是不宜人居的地域，這一點與流放漢朝使者的情形一致。匈奴統治者對蒲類國的處置，是一次流刑被大規模實施的案件。⑤內田吟風《烏桓鮮卑の源流と初期社會構成》，頁41。

北魏的締造者——拓跋部屬於鮮卑集團，其政治演進也受到過匈奴與烏桓的深刻影響。⑥田餘慶《代北地區拓跋與烏桓的共生關係》，《拓跋史探》，頁99—201。羅新《民族起源的想象與再想象——以嘎仙洞的兩次發現爲中心》，《文史》2013年第2期，頁16—20。拓跋鮮卑的法制，首先繼承自內亞傳統，進入中原以後，纔開始接觸華夏故事。在下一節探討北朝流刑之前，我們的注意力仍將留在後鮮卑時代的遊牧民社會。既有的內亞研究已向我們展示，在部族湧現的蒙古高原，通過從先進部族到後進部族的一次次傳遞，政治文化往往得以相沿不絕。①可參考羅新關於可汗號、直勤、兄系官職等問題的研究，均收入前揭《中古北族名號研究》一書。中古後期北方民族的流放制度，對理解流刑的內亞淵源同樣具有參考價值。

六世紀中葉，突厥崛起，成爲草原的主宰。關於突厥法制，《北史·突厥傳》有一段不到百字的專門介紹，②《北史》卷九九《突厥傳》，北京，中華書局，1974年，頁3288。在諸史中已爲最詳，但顯然與制度的全貌差距甚遠。跟匈奴的情況相似，突厥政權中的流徙刑也是因爲唐人獲罪纔被記錄下來。唐高祖武德八年(625)，突厥入侵，唐軍大敗，溫彥博“沒於虜庭”。③《舊唐書》卷一《高祖紀》，北京，中華書局，1975年，頁15。突厥欲知“國家虛實及兵馬多少”，溫彥博在多次逼問下仍固不肯言，最終觸怒頡利可汗，被“遷於陰山苦寒之地”。直到太宗即位後，他纔被送返。④《舊唐書》卷六一《溫彥博傳》，頁2361。值得注意的是，跟突厥關係密切的西域粟特城邦也有放逐刑。《大慈恩寺三藏法師傳》敍貞觀初年玄奘西行至康國，捲入一場司法事件:

法師初至，王接猶慢。經宿之後，爲說人天因果，讚佛功德，恭敬福利，王歡喜，請受齋戒，遂致殷重。所從二小師往寺禮拜，諸胡還以火燒逐。沙彌還以告王，王聞，令捕燒者，得已，集百姓令截其手。法師將欲勸善，不忍毀其肢體，救之。王乃重笞之，逐出都外。⑤慧立、彥悰撰《大慈恩寺三藏法師傳》卷二，北京，中華書局，2000年，頁30。

據引文，康國王本來想對燒逐僧人的國民處以砍手之刑，在玄奘的勸說下，肉刑被改換爲重笞加放逐的懲罰。蔡鴻生將“逐出都外”認定爲流徙刑，並舉出《通典》卷一九三引隋人韋節所撰《西蕃記》關於康國都城外環境的記載，來說明罪犯的放逐地乃酷惡的荒原，①蔡鴻生《唐代九姓胡與突厥文化》，北京，中華書局，1998年，頁8—9。論證翔實可靠。粟特人與草原遊牧政權早有交往，②〔法〕魏義天(EtiennedelaVaissière)著，王睿譯《粟特商人史》，桂林，廣西師範大學出版社，2012年，頁132—133。康國在隋及唐初臣屬突厥，國王屈木支還曾與西突厥可汗聯姻，③《新唐書》卷二二一下《西域傳下》，北京，中華書局，1975年，頁6244。蔡鴻生《唐代九姓胡與突厥文化》，頁5—6。其制度禮俗有不少源自內亞的內容，④《隋書》卷八三《西域傳》云康國“婚姻喪制與突厥同”，北京，中華書局，1973年，頁1849。參見榮新江《粟特與突厥——粟特石棺圖像的新印證》，《中古中國與粟特文明》，北京，生活·讀書·新知三聯書店，2014年，頁357—378;潘敦《可敦、皇后與北魏政治》，頁1。放逐之刑很可能就是其中一例。

再來看契丹。在大部分時期，統治集團在法律上采取民族分治政策，對境內漢人和其他定居民族實行以唐律爲基礎的漢法，建國初期的“治契丹及諸夷之法”則主要來自遊牧民族的習慣法。⑤KarlWittfogelandChia-shengFeng，HistoryofChineseSociety:Liao，907-1125，Philadelphia:AmericanPhilosophicalSociety，1949，pp．465-467．陳述《遼代(契丹)刑法史論證》，陳述主編《遼金史論集》第2輯，北京，書目文獻出版社，1987年，頁14—51。李錫厚《遼朝“治契丹與諸夷之法”探源》，《中央民族學院學報》1989年第3期，頁12—15。由以下太宗、世宗朝兩件針對“國人”的判罰可知，流徙是契丹部族的固有刑罰。會同四年(941)，皇族舍利郎君謀毒通事解里等，皇帝“命重杖之，及其妻流于厥拔離弭河”。⑥《遼史》卷六一《刑法志上》，北京，中華書局，1974年，頁937。天祿二年(948)，身爲宗室或近臣的天德、蕭翰、劉哥、盆都等人謀反，“天德伏誅，杖翰，流劉哥，遣盆都使轄戛斯國”，⑦《遼史》卷六一《刑法志上》，頁937。而劉哥本傳提到，他的流放地位於烏古部。①《遼史》卷一一三《逆臣傳中·耶律劉哥》，頁1508。于厥、烏古是契丹北方的部族政權，②參見程尼娜《遼朝黑龍江流域屬國、屬部朝貢活動研究》及文中整理的先行研究，《求是學刊》2012年第1期，頁140—147。看來，該舍利郎君夫婦及劉哥均被放逐至境外某地。另據《遼史·刑法志》，契丹法中的流徙刑分爲三等，“置之邊城部族之地，遠則投諸境外，又遠則罰使絕域”，③《遼史》卷六一《刑法志上》，頁936。上引“遣盆都使轄戛斯國”實爲最重的流徙刑。在交通不便的時代，遠使他國常常伴隨着難以克服的危險，這一點與“逐之荒遠以窮困之”的流放相通。④參見瀧川政次郎、島田正郎《遼律之研究》，東京，大阪屋號書店，1944年，頁56—57。統治者以刑犯充任使者，在嚴酷的處罰中寓有戴罪立功的期許，構成了契丹流刑的獨特之處。

蒙古的流刑留下了相對豐富的資料。據《元朝秘史》，鐵木真第一次稱汗時，乞顏部貴族阿勒壇、忽察兒等在表示效忠的誓言中提到:“如厮殺時違了你號令，並無事時壞了你事呵，將我離了妻子家財，廢撇在無人煙地面裏者。”⑤烏蘭校勘《元朝秘史》卷三第123節，北京，中華書局，2012年，頁104。這裏的“離了妻子家財”並“廢撇在無人煙地面裏”正意味着放逐，⑥參見田村実造《チンギス·カーンの札撒》，《中國征服王朝の研究·中》，京都，東洋史研究會，1971年，頁414。以此立誓，說明它是早已存在於部族社會且被廣泛認可的一種嚴厲制裁。成吉思汗建立大蒙古國後，着手擴建怯薛並完善相關制度，流放刑也被用作懲戒的手段。⑦田村実造《チンギス·カーンの札撒》，頁403—408，417。比如他要求千戶長、百戶長等按照要求遣送子弟入充宿衛，如果躲避或找人冒充，責任人將被“發去遠處”。再如，關於護衛輪值，有如下的規定:“若有合入班的人，不入者，笞三下;第二次又不入者，笞七下;第三次無事故又不入者，笞三十七下，流遠方去者。”①《元朝秘史》卷九第 224、227節，頁 292、297。又，波斯史家拉施特編纂的《史集》集中保存了成吉思汗發布的三十道訓令，其中一條涉及違法者的處理:

我們的兀魯黑中若有人違反已確立的札撒，初次違犯者，可口頭教訓。第二次違犯者，可按必里克處罰。第三次違犯者，即將他流放到巴勒真—古勒術兒的遙遠地方去。此後，當他到那裏去了一趟回來時，他就覺悟過來了。②〔波斯〕拉施特(Rashid-al-Din)編，余大鈞、周建奇譯《史集》第1卷第2分册，北京，商務印書館，1983年，頁359。

在性質上，這些訓令是大札撒的補充，同樣具有法律效力。③ValentinRiasanovsky，FundamentalPrinciplesofMongolLaw，Bloomington:Indiana University，1964，p．32．據此條可知，多次違反法典的部民將被處以流刑。流放地巴勒真—古勒術兒位於何處，目前沒有明確的認識，但從引文可以判斷，這是一片偏遠苦惡的地域，足以令屢教不改的罪犯受到峻厲的懲訓。另一部波斯文史書《世界征服者史》在記錄蒙哥汗平定畏兀兒人叛亂時，提到過蒙古的一項習慣法:

按蒙古人的風俗，一個該當死刑的犯人，如果遇赦活命，那就送他去打仗，理由是:若他注定該死，他會死於戰場。否則他們派他出使不那麽肯定會送他回來的外國。再不然，他們把他送往氣候惡劣的熱帶地方。④〔伊朗〕志費尼(Juvaini)撰，何高濟譯《世界征服者史》，北京，商務印書館，2004年，頁 54。

依照作者志費尼的觀察，在蒙古社會內部，流放與充軍、出使二者並列，均爲次於處死的重刑。十三世紀上半葉，蒙古人的統治地域急劇擴展，流放的實施細則也隨之發生了一些改變。我們看到，流放地不再局限於蒙古高原，開始被安排在所謂的“熱帶地方”，因爲對於草原民族來說，炎熱是特別難以忍受的氣候。另外，遠使外國被遊牧政權用作與流放相類的刑罰，在契丹早期已可見到，蒙古對它的繼承，同樣是內亞歷史獨立性與延續性的一種反映。

從以上的梳理可以看出，流放是內亞草原上一種古老綿延的刑罰手段，匈奴、烏桓、突厥、契丹以及蒙古都沉浸在這一法制傳統當中。若與北朝以前中原的遷徙刑進行對比，內亞流刑的一些特點能夠清晰不少。我們知道，遷徙刑在漢晉時期並非正刑，被大量運用的徙邊主要充當死刑的替代刑，在很大程度上是皇帝本着“重人命”的觀念而施行的一種恩典。①邢義田《從安土重遷論秦漢時代的徙民與遷徙刑》，頁62—100。草原上的流徙之刑並不具備此項性質，從前文列舉的材料看，它是部族社會固有的、常規性的處罰方式。另一方面，兩漢徙邊又帶有强烈的實用目的，罪犯及家屬將入籍邊縣，共同承擔開發與戍守邊境的責任。內亞流刑的立意卻不在此，遊牧政權實施該刑罰時看重的是將違法者驅逐出部落共同體，並通過將其抛棄在環境惡劣的地域來達到懲戒的效果。

內亞與華夏雖然各有一套流放刑傳統，但隨着拓跋鮮卑入主中原，雙方在遭遇之後實現了深度融合，其成果便是北朝的流刑。

三 從部族舊俗到王朝法制

太和十六年(492)四月，北魏孝文帝“班新律令，大赦天下”。次月，孝文帝又召集羣臣修訂律條，內容包括“流徒限制”，①《魏書》卷七下《高祖紀下》，頁169。說明“流”已被寫入新律。②鄧奕琦《北朝法制研究》，頁83。陳俊强《北朝流刑的研究》，頁43—45。陳氏懷疑“徒”爲“徙”字之訛。流刑成立於“太和十六年律”，是普遍認可的結論。然而，對於流放這種治罪手段在北魏前期經歷了怎樣的發展纔升格爲法定正刑的問題，既有研究沒能提供滿意的答案。究其原因，主要是學者們並未意識到，這一演進的實質是部族習俗轉化爲王朝法制的過程。

考察流刑前史的關鍵，在於解讀以下兩條材料:一是游雅對拓跋晃的上書，二是源賀在太安二年(456)的建言。

前者可以證明拓跋魏前期沿襲了北族社會的用刑習慣。太平真君五年(444)，拓跋晃以太子身份監國，履職之初向朝中大臣徵詢治國的意見，擔任太子少傅的游雅上疏曰:

臣職忝疑承，司是獻替。漢武時，始啓河右四郡，議諸疑罪而謫徙之。十數年後，邊郡充實，並修農戍，孝宣因之，以服北方。此近世之事也。帝王之於罪人，非怒而誅之，欲其徙善而懲惡。謫徙之苦，其懲亦深。自非大逆正刑，皆可從徙，雖舉家投遠，忻喜赴路，力役終身，不敢言苦。且遠流分離，心或思善。如此，姦邪可息，邊垂足備。③《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2874—2875。

面對游雅的進奏，太子“善其言，然未之行”，也就是說，提議被否決了。②《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2875。該事件透露出，從建國到太武帝朝，北魏從未實行過漢魏式的徙邊刑，游雅的建言亦沒能促成其恢復。不過，這段時期卻有不少罪犯被流逐至邊地。例如，太延五年(439)北魏攻滅沮渠牧犍，徙民三萬餘家於代，涼州人陰世隆至京師，旋即“被罪徙和龍”。③《魏書》卷四上《世祖紀上》，頁90;卷五二《索敞傳》，頁1163。皮豹子“坐盜官財，徙於統萬”，太平真君三年(442)又被太武帝徵還，領兵抵禦劉宋對仇池的侵奪。④《魏書》卷五一《皮豹子傳》，頁1129。和歸“以罪徙配涼州爲民”，爲平定太平真君六年爆發的蓋吴之亂，朝廷重新授以龍驤將軍之任。⑤《魏書》卷四下《世祖紀下》，頁99;卷二八《和跋傳》，頁682。另外，奚拔“以罪徙邊”、奚兠“以罪徙龍城”以及拓跋渾“徙長社”等三例，同樣發生在太武帝時期。⑥《魏書》卷二九《奚斤傳》，頁701，702;《北史》卷一五《魏諸宗室傳·遼西公意烈》，頁579。

既然北魏並未采納華夏的徙邊制度，結合上一節的考察可以推斷，此時施用的流徙之刑其實來自拓跋鮮卑從塞外帶入的法制傳統。陰世隆、皮豹子等人均非“減死徙邊”，也就是說，北魏的流徙沒有像漢代的徙邊一樣，被用作懲處死罪的替代手段，而是呈現出固有性、常規性，這正是北族流放刑的特色。由此應該意識到，北魏儘管已在華北經營有年，法律制度中的內亞元素仍然具有極强的生命力。另一方面，上舉數例中流徙的目的地，如統萬、龍城(和龍)、涼州等，均爲太武帝朝新近吞并的疆土，長社則是這段時期對抗劉宋的前線軍鎮。①牟發松《北魏軍鎮考補》，《魏晉南北朝隋唐史資料》第7期，1985年，頁73。將罪犯放逐至此，自然帶有充實邊防的企圖。前文指出，草原遊牧政權設置的流放地，往往是人迹罕至的區域，意在用惡劣的環境來“窮困”罪犯。可見，在繼承部族舊俗的基礎上，北魏也對流徙刑的實施細則進行了一些調整，以適應進入華北以後的政治、軍事形勢。在選擇流放地這一具體問題上，中原的徙邊刑曾給北魏統治集團帶來過啓發，也是很有可能的。

源賀的建言是轉變的起點。文成帝太安二年(456)，源賀改封隴西王，出爲征南將軍、冀州刺史。在臨行前的上書中，他也提及以徙邊替換死刑:

臣聞:人之所寶，莫寶於生全;德之厚者，莫厚於宥死。然犯死之罪，難以盡恕，權其輕重，有可矜恤。今勁寇遊魂於北，狡賊負險於南，其在疆埸，猶須防戍。臣愚以爲自非大逆、赤手殺人之罪，其坐贓及盜與過誤之愆應入死者，皆可原命，謫守邊境。是則已斷之體，更受全生之恩;徭役之家，漸蒙休息之惠。刑措之化，庶幾在兹。《虞書》曰“流宥五刑”，此其義也。②《魏書》卷五《高宗紀》，頁115;卷四一《源賀傳》，頁920—921。《魏書·刑罰志》稱上書時間爲“和平末”，誤。

源賀來自禿髮鮮卑，明元帝朝加入北魏，太武帝時被接納爲宗室，成爲核心權力層的一員。③參見羅新《北魏直勤考》，《中古北族名號研究》，頁85—86。因爲出身和地位，他對此時作爲統治集團主體的鮮卑人的用刑習慣，自然有深入的了解，這些知識無疑是他在討論法制問題時首要的思想資源。源賀上書希望達成的目標儘管與游雅的建言非常相似，但卻提供了完全不同的路徑。十餘年前游氏的方案是重建漢代的減死徙邊制度，這對北魏前期的統治者來說不易理解和接受。而據引文，源賀無一語涉及漢魏故事，他給出的死刑的替代措施，其實是一直在施行的、來自部族舊俗的流放刑。換言之，源賀的設想是，通過拓展既有的流放刑的適用範圍，使之取代大部分死刑，就能夠實現矜恤人命、充實邊境的雙重目的。

這一次，皇帝當即采納建議，“已後入死者，皆恕死徙邊”。一段時間後，文成帝對此項政策的效果十分滿意，還特意表彰源賀:“苟人人如賀，朕治天下復何憂哉!顧憶誠言，利實廣矣。”①《魏書》卷四一《源賀傳》，頁921。至太和前期，將死刑改換爲遷徙仍是通行做法。《魏書·刑罰志》稱孝文帝“哀矜庶獄，至於奏讞，率從降恕，全命徙邊”，“京師決死獄，歲竟不過五六，州鎮亦簡”，由此得以存活的死囚“歲以千計”。②《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2877。當然，除了作爲死刑的代刑，流放在這段時期依然是常規性的處罰手段，例證可以找到許多。比如，和平元年(460)，文成帝遣兵西征吐谷渾，統帥之一的穆顗“坐擊賊不進，免官爵徙邊”，後被孝文帝徵還。③《魏書》卷五《高宗紀》，頁118;卷二七《穆顗傳》，頁675。獻文帝朝，平州刺史常英“濁貨，徙敦煌”。④《北史》卷八〇《外戚傳·常英》，頁2676。太和三年(479)，長安鎮將陳提因贓罪徙邊。⑤《魏書》卷七上《高祖紀上》，頁147;卷三一《于烈傳》，頁737。太和四年，襄城王韓頹“有罪，削爵徙邊”。⑥《魏書》卷七上《高祖紀上》，頁148。太和十二年，梁州刺史拓跋提“以貪縱削除，加罰，徙配北鎮”。①《魏書》卷七下《高祖紀下》，頁164;《北史》卷一六《太武五王傳·臨淮王譚》，頁605。太和前期還有下邳太守張攀及其子張僧保因誣告徐州刺史薛虎子而被“鞭一百、配敦煌”的例子。②《魏書》卷四四《薛虎子傳》，頁998。流徙在常刑與代刑兩方面的大量運用，爲其成爲法定正刑奠定了基礎。

除了刑制實踐方面的意義，源賀上書的另一重要之處在於，它從理念上開啓了流放刑入律的道路。我們知道，制定與頒行律令是華夏社會特有的統治方式。律被奉爲王朝刑獄事務的核心，對於律的更定，朝廷上下向來慎之又慎，除了法理上應該順當有益，往往還需講究“典據”與“成準”的兼備，即既要與經典相符，又要有故事可以援引。③參考冨谷至《漢唐法制史研究》，頁88—101;樓勁《“法律儒家化”與魏晉以來的“制定法運動”》，《南京師大學報》2014年第6期，頁61—76。進入中原的拓跋政權，大體尊重並接受這一政治文化傳統。不少北族色彩濃厚的罪名、刑罰雖被廣泛推行，但從未獲得修律者的青睞。然而，自前引源賀的上書開始，流徙突然被賦予了經典依據，逐漸與“抱犬沉諸淵”、“裸形付質”等部族舊俗區別開來。④《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2874，2876。從上引源賀語中“《虞書》曰‘流宥五刑’，此其義也”一句可以看出，源賀竟宣稱徙邊繼承了堯舜古制的遺意。記載上古三代帝王嘉言聖制的《尚書》自西漢以來便被尊爲國之經典，引用經書的本意儘管只是爲了讓擴大徙邊刑的建議更具說服力，但源氏此舉頗具創造性地在徙邊與《尚書》的“流”之間構築起對接關係，爲其後來融入華夏典制提供了可能。

與儒家經典所載上古刑制建立連結，是流刑正刑化的必要條件。兩漢至於南北朝，圍繞這類刑罰已開展過不少討論，而源賀是將其比附爲上古之“流”的第一人。“流宥五刑”出自《舜典》。根據該篇的記錄，舜即位以後慎於刑殺，常以“流”來寬宥被處以墨、劓、刖、宫、大辟等五刑的罪犯。他先後流放過共工、驩兜、三苗、鯀等四凶，獲得了用刑得當的贊譽。後來在訓誡負責刑獄的皋陶時，舜又提出了“五流有宅，五宅三居”的原則。①《尚書正義》卷三，頁128下，130下。鄭玄將“宅”釋爲加於罪犯的戒具，“三居”是指將九州之外至於四海的地域按遠近分爲三層，“若周之夷、鎮、蕃也”。②《尚書正義》卷三引，頁131上;《禮記正義》卷一一引，十三經注疏本，頁1327下。“僞孔傳”把整句理解成:“不忍加刑，則流放之，若四凶者。五刑之流，各有所居。五居之差，有三等之居，大罪四裔，次九州之外，次千里之外。”③《尚書正義》卷三引，頁130下。簡言之，按照經書的說法，上古不僅有將罪犯驅往邊地的“流”，“流”還曾被分作輕重數等。隨着皇帝對建議的采納，源賀這種附會經典的做法獲得了認可，自然也會傳播開來。於是，本由拓跋部帶入華北的流徙刑開始披上華麗的外衣，對它的推廣也從此具備了尊經復古的意義。

促成流刑入律的直接原因，是孝文帝太和十一年(487)的更定刑罰詔及後續的律令修訂工作。詔書云:

律文刑限三年，便入極默。坐無太半之校，罪有死生之殊。可詳案律條，諸有此類，更一刊定。④《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2878。

過去，學者將“律文刑限三年，便入極默”一句作爲北魏前期刑制失衡的證據，⑤陳俊强《北朝流刑的研究》，頁69。這樣的理解違背了詔書的本意。“律文”二字清楚地顯示，孝文帝的批評，針對的只是寫於律條的刑名設置，無關當時的刑罰施行情況。而且根據上文的梳理可知，由於流徙刑的大量實施，在法制的實際運作中，死刑與生刑之間的斷崖並不存在。我們應當從這段時期法制改革的核心線索來認識這封詔書。

自北魏建國至孝文帝朝，律令規定與刑罰實踐在一定程度上處於脫節狀態。更準確地說，在形成文字的律令之外，還有一套左右法制開展的原則，那就是拓跋鮮卑的刑罰習俗。不少例證都可以說明這一點。比如，在崔浩所定神律中，死刑有斬和絞兩種，①《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2874。《唐六典》卷六《尚書刑部》云“崔浩定刑名……大辟有轘、腰斬、殊死、棄市四等”，北京，中華書局，1992年，頁182。但太武帝朝實際運用的卻有“巫蠱者，負羖羊抱犬沉諸淵”，②《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2874。後者顯然來自北族傳統。又如北魏前期在華夏式的刑訴程序外另設三都官折獄，其前身是早期拓跋社會以“四部大人坐王庭決辭訟”的制度。③內田吟風《後魏刑官考》，《北アジア史研究·鮮卑柔然突厥篇》，頁141—164。嚴耀中《北魏前期政治制度》，長春，吉林教育出版社，1990年，頁135—142。再如，太和元年(477)以前，處以斬首者都按照所謂的“故事”而“裸形伏質”，故《刑罰志》云“雖有律，未之行也”。④《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2876。而本文考察的流徙刑直到太和中期都還是法外之刑。《刑罰志》言及正平律時提到“雖增損條章，猶未能闡明刑典”，在評價整個北魏前期的法制時又云“律令不具，姦吏用法，致有輕重”，⑤《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2875，2877。這些文字看上去在揭露律令的不完善，實際反映的是，律令沒有成爲刑獄事務的根本綱領，尚有大量的審判、刑罰不受法律的制約。

法制方面的“胡風國俗雜相揉亂”是北魏前期的常態，⑥嚴耀中、要瑞芬從另外的角度討論了法制上胡漢雜糅的問題，參讀嚴耀中《北魏前期政治制度》，頁125—150;要瑞芬《北魏前期法律制度的特徵及其實質》，《中央民族大學學報》1997年第3期，頁45—50。這是由政權的特殊性決定的。“魏初，禮俗純樸，刑禁疏簡……以言語約束，刻契記事，無囹圄考訊之法，諸犯罪者，皆臨時決遣”，⑦《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2873。該材料清晰地說明了涉足中原以前的拓跋法制的特點。同中古前期的其他遊牧族羣一樣，由於沒有自己的文字，拓跋部不存在成文法，維持社會秩序的是由口頭約束累積而成的刑制習俗。雖然北魏在代北建國之初即已接觸到以典章爲準繩的中原法制理念，但部族成員牢牢占據着統治集團的主體，隨之南來的用刑傳統仍具有强大的影響力。儘管吸納了中原的統治技術，任用加入政權的中原人士模仿魏晉法律制定律令，①關於北魏前期的制律活動，參考樓勁《魏晉南北朝隋唐立法與法律體系》，北京，中國社會科學出版社，2014年，頁77—120。統治者卻始終沒有將法制運作完全納入律令制的框架，一些源自內亞的刑罰習慣依然頑固地保留在法制實踐中。

孝文帝朝，拓跋國家經歷着異常激烈的華夏化轉型。法制方面的一大變動便是終結律與俗的並立，樹立律的絕對權威。這首先表現在廢止不符律令規定的刑罰舊習上。比如太和元年，孝文帝下詔禁絕“裸形伏質”，老臣元丕部分反對，他再度下詔堅持，並在詰問中提到“豈齊之以法”，②《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2876—2877。顯示出尊崇律法的決心。另一方面，孝文帝積極推動律令的修訂工作，以期提供一部精良的法律作爲法制運轉的準則。光是在太和前期的十餘年間，他就促成了兩次大規模的律令更定，先後頒佈兩部新律，即太和五年律、十六年律。③《魏書》卷七下《高祖紀下》，頁169;卷一一一《刑罰志》，頁2877。參見樓勁《魏晉南北朝隋唐立法與法律體系》，頁120—147。孝文帝也深刻地介入發現與解決法律問題的具體過程，④有兩條頗具代表性的材料。《魏書》卷七下《高祖紀下》:“(太和十六年)五月癸未，詔羣臣於皇信堂更定律條，流徒限制，帝親臨決之。”頁169。《魏書》卷五三《李沖傳》:“及議禮儀律令，潤飾辭旨，刊定輕重，高祖雖自下筆，無不訪決焉。”頁1181。程樹德據後者云:“律係孝文親自下筆，此前古未有之例。”見其《九朝律考》，北京，中華書局，1963年，頁348。其程度與頻率是之前的皇帝不曾有過的，魏收用“留心刑法”加以評價，①《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2876。甚得其實。值得注意的是，與這段時期禮制、官制改革的趨勢一致，②參見康樂《從西郊到南郊》，臺北，稻禾出版社，1995年，頁165—206;川本芳昭《五胡十六國·北朝期における周禮の受容をめぐって》，《魏晉南北朝時代の民族問題》，東京，汲古書院，1998 年，頁 367—389。經義也被作爲律文修訂的重要依據。比如同樣是在太和十一年，孝文帝指出律文規定的“不遜父母，罪止髡刑”與孝道相悖，要求立即整頓。緊接着他又發布第二道詔書，認爲既有條例中的門房之誅“違失《周書》父子異罪”，遂提出“删除繁酷”。③《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2878。

在太和年間完善律令的浪潮下，先前律文所規定的刑罰種類不得不接受檢視，這封針對刑名設置的詔書應運而生。而同一時期，隨着大量部族舊俗被淘汰抛棄，作爲法外之刑的流徙也面臨何去何從的問題。當律條中勞役刑與死刑之間的裂縫被揭出後，目前廣泛運用且被認爲與經典相符的流徙刑，自然能夠作爲填補漏洞的選項進入北魏君臣的視野。流刑寫入太和十六年律，就是這次刑種更定的成果。經歷了擴展與粉飾後的流放，在孝文帝以律爲治的法制改革中，最終從一種刑罰習慣轉變爲中原王朝的法定正刑。

四 以“流”爲名

流刑成立後的運作情況，先行研究已相當充分，④陳俊强《北朝流刑的研究》，頁45—65;《試論唐代流刑的成立及其意義》，高明士主編《唐代的身份法制研究——以名例律爲中心》，臺北，五南出版社，2003年，頁263—275。辻正博《唐宋時代刑罰制度の研究》，頁26—144。冨谷至《漢唐法制史研究》，頁 272—309。本文不復贅述。接下來想針對圍繞流刑的一些說辭和書寫，繼續談談這項具有北族血統的刑罰被包裝、被美化的問題。

首先應關注流刑的名稱本身。在納入律條之前，流刑沒有統一、固定的稱謂。從上文引用的材料可以看到，它主要被呼爲“徙”，另有“徙邊”、“徙配”、“配”等多種說法。太和中期北魏朝廷推翻舊習，在律文中開始啓用“流刑”作爲正式名稱，帶來了面目一新的效果。毫無疑問，“流刑”二字取自《尚書》提到過的“流”，目的在於構建與古制的對接關係，改名的行爲是在比附經典的道路上前進的又一大步。①前揭辻正博《流刑の淵源と理念》亦用較大篇幅討論了經典與流刑的關係。不過辻氏輕信了這段時期關於流刑的說辭，認定流刑是一種基於儒家理想的制度設計。新頒行的律令設置有於經典有徵的流刑，可以給人留下效法聖人之制的良好印象，這也是促成此事的北魏君臣希望看到的。

作爲北魏繼承者之一的北周，在國家制度上掀起過一場以“憲章姬周”爲旗號的改革運動。②《隋書》卷六《禮儀志一》，頁115。在周武帝保定三年(563)頒布的《大律》中，流刑的規定如下:

流刑五:流衛服，去皇畿二千五百里者，鞭一百，笞六十。流要服，去皇畿三千里者，鞭一百，笞七十。流荒服，去皇畿三千五百里者，鞭一百，笞八十。流鎮服，去皇畿四千里者，鞭一百，笞九十。流蕃服，去皇畿四千五百里者，鞭一百，笞一百。③《隋書》卷二五《刑法志》，頁707—708。

根據流放距離，流刑被畫分爲輕重五等。律文用來指稱流放地的“蕃服”、“鎮服”、“荒服”等，正是出自《周禮》的概念。《周禮·夏官·職方氏》曰:“乃辨九服之邦國:方千里曰王畿，其外方五百里曰侯服，又其外方五百里曰甸服，又其外方五百里曰男服，又其外方五百里曰采服，又其外方五百里曰衛服，又其外方五百里曰蠻服，又其外方五百里曰夷服，又其外方五百里曰鎮服，又其外方五百里曰藩服。”①《周禮注疏》卷三三，十三經注疏本，頁863中。照此說法，周代曾將海內邦國按照遠近區分爲九層，而北周五等流刑的設計恰與“九服”最外五層對應。“道里之差”的出現是流刑發展史上的重要轉折，《大律》的敍述容易讓人相信，這項革新完全是依據《周禮》做出的。

實際上，流刑分等也是刑制實踐的需要。北魏的刑罰序列缺乏明確的記載，據學者的爬梳，孝文、宣武朝以後，徒刑有五歲、四歲至一歲五等，死刑至少有斬、絞兩等。②仁井田陞《補訂中國法制史研究·刑法》，東京大學出版會，1991年，頁99—101。北齊法制大體因襲北魏，其刑制有較清晰的記述，可以作爲參考:重於流刑的死刑設有轘、梟首、斬、絞四級，稍輕的耐罪有五歲、四歲、三歲、二歲、一歲之差，鞭刑、杖刑又各有五等、三等。③《隋書》卷二五《刑法志》，頁705。勞役與死刑自兩漢以來便被列爲正刑，很早就形成了等級畫分。位列兩者之間的流刑剛剛成立，內部尚未發展出輕重之別。我們知道，如果刑罰的層次足夠細密，就可以針對不同犯罪作出更精確的處理。流刑上下的刑名都已進一步分級，在這樣的情況下，它與絞刑、五歲刑之間的級差就會遠大於其他相鄰各級之間的級差，刑制序列的失衡進而可能導致判罰的不均。像死刑、徒刑一樣在流刑內部設置層次，使各刑種順暢銜接，乃刑制合理化的必然要求。在此背景下，北周對魏制進行完善，開始以“道里之差”爲流刑分等，實爲順應形勢的選擇。而《大律》呈現出的復興周制的美好形象，完全有可能來自“後期處理”，是律令的制定者希望給人造成的觀感。正如學者已經指出的，律文頒佈之時，北周國土狹小，其實不存在把罪犯流至四千五百里(所謂“蕃服”)的條件。①陳俊强《北朝流刑的研究》，頁59。在運作中，各等流刑依憑的應當是另一套實際可行的距離。②有關北周流刑的材料相當缺乏，只能找到個別遷徙蜀郡的案例。北周體制刻意以周禮標榜，如何透過這些古風盎然的條文，揭示制度演進的“內在理路”及實際推行狀況，不只是流刑研究需要面對的課題。

繼起的隋唐承襲了流刑分等的做法。隋《開皇律》中流刑有一千里、千五百里、二千里三個級別。③《隋書》卷二五《刑法志》，頁710。據《唐律·名例律》，唐代流刑按流放地距首都的遠近，④辻正博《唐律の流刑制度》，《唐宋時代刑罰制度の研究》，頁78—88。分爲二千里、二千五百里、三千里三等。⑤劉俊文《唐律疏議箋解》卷一，北京，中華書局，1996年，頁35。隋唐流刑的規定，尤其是關於“道里”的部分，去除了附會經典的虛辭，顯得務實許多。不過，對流刑的粉飾並未停歇。《唐律疏議》對流刑的闡釋是:

《書》云:“流宥五刑。”謂不忍刑殺，宥之於遠也。又曰:“五流有宅，五宅三居。”大罪投之四裔，或流之於海外，次九州之外，次中國之外。蓋始於唐虞。今之三流，即其義也。⑥劉俊文《唐律疏議箋解》卷一，頁35。

“律疏”是官方對唐律作出的權威解讀。關於流刑的起源，它引用了前文提及的《尚書·舜典》的內容，並采取了“孔傳”的理解。流刑的前身因而被上溯至唐虞時代，當前的三等之制又與“五宅三居”構築起關聯，共同塑造出唐律取則先聖的風貌。這一論說凝固爲後世敍述流刑起源的基本模式，流刑與北族傳統的連結被徹底抹去了。自成立以來，流刑制度發生了數次調整，而將其打扮爲經典古制的繼承者，卻是各代修律時不變的劇目。

厚重的包裝掩蓋了流刑的本源。這一現象讓人聯想到北族人士對家族譜系的處理。北朝後期至隋唐，廣大虜姓掀起過一場規模浩大的家世改造運動，他們或僞稱中原名族，或冒引漢魏名人爲先祖，努力將自己修飾成華夏裔孫。①何德章《僞托望族與冒襲先祖——以北族人墓誌爲中心》，《魏晉南北朝隋唐史資料》第17期，2000年，頁137—143。陳鵬《嫁接世系與望托東海——北周隋唐虜姓于氏譜系建構之考察》，《民族史研究》第12輯，2014年，頁178—191。官制領域也出現過類似的情形，例如，孝文帝時期曾大量借用尚書、羽林中郎等漢魏職官來取代內阿干、內三郎等北族色彩濃厚的官號。②松下憲一《北魏石刻史料に見える內朝官——〈北魏文成帝南巡碑〉の分析を中心に》，《北魏胡族體制論》，札幌，北海道大學出版會，2007年，頁57—86。黃楨《北魏前期的官制結構——侍臣、內職與外臣》，《民族研究》2016年第3期，頁83—99。又如，魏齊之際的撰史者在敍述拓跋早期歷史的過程中，常將一些不“典雅”的官名更改爲中原職官，營造出北魏從一開始就是華夏政權的形象，學者稱其爲“攀附的華夏官僚制”。③胡鴻《北魏初期的爵本位社會及其歷史書寫——以〈魏書·官氏志〉爲中心》，《歷史研究》2012年第4期，頁36—51。可以看到，無論是國家層面的法制、官僚制，還是社會層面的家族世系，那些隨北方民族進入華北的內亞元素，在書寫與記憶中普遍經歷過被改換、被重塑的過程。注意到這一點，今後我們在面對這段時期的各種敍述時無疑能多一分謹慎，一些長期受壓抑與遮蔽的側面通過有意識的清理，也將獲得浮出檯面的機會。

五小 結

上文依循兩條線索檢討了流刑成立前後的史實。一是從制度源流上看，北魏前期用以懲治罪犯的流放，是由拓跋鮮卑帶入中原的北族習俗，具備區別於漢晉徙邊之制的特質。在流刑成立前夜，它既作爲常刑也作爲死刑的代刑，被統治者廣泛使用。二是關注北朝隋唐對流刑源流的重構。在儒家經典中找到可以比附的上古刑制，是流刑得以入律的另一基礎。爲了製造取法聖人之制的形象，流刑在歷次修律中均被刻畫成上古之“流”的繼承者，其本源逐漸爲人所遺忘。由此可以確認，流刑是北族習慣法與儒學觀念表裏結合的產物，從而打開了一扇觀察內亞法制匯入華夏傳統的窗口。

流刑從部族舊俗轉型爲法定正刑，是北魏法制演進的一個側面。而演進的核心脈絡，是律俗並行的局面被以律爲治的新框架逐步取代的過程。前文對此的論述，所采用的例證都取自制度內部，其實一些外緣材料也可以增進我們的理解。孝文帝與高閭關於法刑先後的討論就是一例:

高祖曰:“刑法者，王道之所用。何者爲法?何者爲刑?施行之日，何先何後?”閭對曰:“臣聞創制立會，軌物齊衆，謂之法;犯違制約，致之於憲，謂之刑。然則法必先施，刑必後著。自鞭杖已上至於死罪，皆謂之刑。刑者，成也，成而不可改。”①《魏書》卷五四《高閭傳》，頁1204。

高閭是太和初期律令修訂的主持人。②《魏書》卷一一一《刑罰志》，頁2877。根據他的發言，引文裏的“法”是指由國家制定的約束天下臣民的統一原則，亦即由律令代表的法律規定。高氏提倡法先於刑，也就是說，刑罰的實施必須置於律令的管控之下。這段對話發生在太和十年(486)前後，③據《魏書》卷五四《高閭傳》，這次討論發生在太和九年(485)以後、太和十四年之前，頁1203—1204，又參考《北史》卷九八《蠕蠕傳》，頁3256。可見這一時期，北魏君臣對於樹立律的最高權威已有明確的認識。相應地，以口頭要約、臨時決遣爲特色的部族舊俗正走向盡頭。以律爲首的華夏式統治方式與北族習俗的碰撞及各自勢力的消長，實爲分析北朝前期法制進程的鎖鑰，今後藉助愈發充分的材料搜集，一定還能獲得更深刻的見解。

另外，關於北族因素爲中原法制帶來的觸動與改變，先行研究不可謂少，但主要集中在歷史後期，比如遼、金、元統治下兩種傳統發生的交融就吸引過許多學者的目光。①仁井田陞《補訂中國法制史研究·刑法》，頁301—585。PaulCh'en，ChineseLegal TraditionUndertheMongols:TheCodeof1291asReconstructed，Princeton:Princeton UniversityPress，1979．HerbertFranke，“JurchenCustomaryLawandtheChineseLaw oftheChinDynasty”，inStateandLawinEastAsia，ed．DieterEikemeierandHerbert Franke，Wiesbaden:OttoHarrassowitz，1981，pp．215-233; “ChineseLawina MultinationalSociety:TheCaseoftheLiao(907-1125)”，inAsiaMajor，Vol．5，No．2(1992)，pp．111-127．〔美〕柏清韻(BettineBirge)《遼金元法律及其對中國法律傳統的影響》，柳立言主編《中國史新論·法律史分册》，臺北，聯經出版事業股份有限公司，2008年，頁142—152。姚大力《論元朝刑罰體系的形成》，《蒙元制度與政治文化》，北京大學出版社，2011年，頁279—321。本文從這一角度重新審視了流刑的成立過程，希望能引起對於十六國北朝法制中內亞元素的注意。這段時期在中國法制史上的地位也有必要在積累更多、更深入的研究後再度進行評估。