新形势下律师调查取证制度研究

金玉花

南京工业大学，江苏 南京 211800

新形势下律师调查取证制度研究

金玉花

南京工业大学，江苏 南京 211800

律师调查取证制度，作为促进控辩双方平衡的武器越来越备受人们关注。伴随着新一轮的司法改革，法官、检察官队伍不断精英化、规范化，建立并规范律师调查取证制度，也是我国目前需要解决的一个重要问题。开放的检察官、法官人事体系，检察官、法官与律师地位的互相转化，必将为律师调查取证制度的完善带来机遇。

律师；调查取证权；控辩平等

一、律师调查取证的概念

关于律师调查取证权的概念，有广义狭义之分，狭义上的律师调查取证权是指律师为了保护委托人的合法权益，按照法律的规定，向有关单位和个人收集证据和材料的权利。广义上指律师开展的一系列维护委托人权益的活动，包括调取证据权、阅卷权、会见、通信权等。笔者认为，阅卷权、会见权是辩护律师固有权利，现司法制度改革，法律越来越保障人权的实现，也同样对律师的权利给予一定程度的放宽，因此，在此应当采取广义说比较合适。

二、律师调查取证权的内容

关于律师调查取证权的内容，理论上探讨的也比较多，大部分学者认为律师有收集被害人陈述、被告人供述与辩解、申请鉴定等权利，而且实务调查显示律师的调查取证权主要对象为言辞类证据。笔者认为决定律师调查取证权内容的因素应该是刑事诉讼种类，从法公平性的角度来讲，侦查机关和人民法院能够调取的证据，律师应当也可以调取。但是法律在其调取证据的时候设置一定程度的限制，以最大限度确保律师调查取证的客观性和真实性。例如律师向被害人调取证据时，要经过被害人及其家属、公安机关或者人民检察院的“双重许可”。

三、法律对律师调查取证制度的具体规定

(一)刑事诉讼法对于律师调查取证权的规定

刑事诉讼法对于律师调查取证权的规定主要体现在41条：“辩护律师经证人或者有关单位同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民法院或者人民检察院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。从法条本身来看，该条比较完整的表述了律师调查取证的两种方法：自行调查与申请调查；律师调查取证的条件：经证人或者有关单位同意及对被害人及其证人需要经过双重许可；律师调查取证的范围：向证人、被害人收集材料，申请证人出庭作证。我国刑诉法关于律师调查取证权的规定恰恰缺乏后果的规定，这也导致制度缺乏救济措施。

(二)律师法对于律师调查取证权的规定

从律师法的规定来看，2012年修改的律师法将重点放在对律师阅卷权和会见权的保障上，而不是调查取证权的规范上，没有赋予律师调查取证的详细规范，但作了些简单规范，一方面规定了律师申请调查权和申请通知证人出庭权，另一方面规定了律师履行调查取证权时，凭执业证书和律师事务所的证明就可以调查相关证据。随着司法实践的推进，随着律师会见难、阅卷难问题的解决，相信完善律师调查取证权的规范是必然趋势。

四、律师调查取证的制约因素分析

(一)法制环境的欠缺

从表面上看，缺乏明确的法律规定，从而导致律师调查取证权难以实现是直接原因，但究其根本原因却在于法制环境的欠缺。长期以来，公民认为打击犯罪，保护人民是司法机关的任务，调查取证更是其职责，有罪推定的思想在社会上以及司法机关内都不同程度的存在，先入为主观念往往会影响所收集的证据。

(二)缺乏对律师职业的认同

在西方国家，律师行业是一个受人尊敬的群体，是为公民提供法律服务的专门组织。而在我国，律师群体容易受到偏见。从司法实践的调查来看，在我国律师执业的第一要务是保护自己，第二要务是赚取金钱，第三要务才是维护当事人合法权益。律师群体本身表现出的这种功利性，更多时候被人误解为是在帮“坏人”说话，颠倒黑白，所以律师行业在我国并不总是被人们所待见，律师要进行调查工作更难以进行，律师调查取证权发展遭遇“瓶颈”。

(三)公民“厌诉”思想的制约

中国人具有“厌诉”的思想传统，存在凡是进了法院的都是不好的思维定势。遇有律师调查取证时，公民多会“三缄其口”，更不会积极主动的配合律师工作的开展。这也是长期以来，我国证人作证制度受到制约的根本原因。

(四)律师取证不被采纳

从法院的实际判决来看，最终根据辩护人的证据而对被告人进行判决的，数量并不多。由于长期以来，法院做出最终的定罪量刑主要来自检察院的移送的证据，法官在庭审之前，已经对案件有了一个大概的认识，先入为主的思想影响了法官最终做出的不利判决。律师辛苦调取的证据不被采纳，也是导致律师积极性被抑制的重要原因。

(五)侦查机关、检察机关的制约

律师调查取证的目的是证明其委托人无罪或者罪轻，此时是站在国家公诉机关的对立面，是代表不同利益的博弈。一旦律师的主张得到确认，办错案的责任就要由相应的侦查机关和检察机关的工作人员承担。因此，在侦查、审查起诉阶段，律师所行使的一切权利，包括会见权、阅卷权都有可能受到不公正对待。

五、司法改革背景下律师调查取证权制度的完善

司法改革以法制理念的树立和法律制度的巩固为基础，推行法官、检察官精英化，因此可能带来的法制福利对于完善和建立律师调查取证制度具有积极意义。

(一)明确赋予律师侦查阶段调查取证权

侦查阶段成为侦查机关调取证据的关键阶段，这是由于证据灭失具有时效性，同样侦查阶段也是律师调取犯罪嫌疑人无罪或者罪轻证据的最好时机。笔者认为，明确具体的赋予律师在侦查阶段的调查取证权，是立法上建立和完善律师调查取证权的第一步，也是最为关键的一步。

(二)强化证人出庭作证制度

证人出庭作证一直是我国司法实务中的一个难题，虽然刑诉法、律师法及其相关法律法规都对证人出庭作证作出了一系列的规定，但是对于促进证人出庭作证的意义依然不大。

为了促进律师调取取证权的实现，固然要进一步强化证人出庭作证制度，笔者认为在给予证人一定人身保障的同时给于一些福利更为实际，也更能带动他们出庭作证。

(三)确立律师刑事辩护豁免权

关于确定律师刑事辩护豁免权的探讨，在理论界一直盛行。律师调查取证权是一项权利，既然是权利相应的也应该具有限制权利的措施，从这个角度来讲，我国刑法306条设立律师伪证罪本身无可厚非。但是考虑到我国律师文化本来发展不足，律师作用被限制，冤假错案频频爆发的具体国情，为了保障法律权利义务的对等性，法律可以通过赋予律师刑事辩护豁免权的办法来限制这一立法的实践效果。

(四)保证律师的会见权及阅卷权

会见权和阅卷权是调查取证权的基础，律师对案件的认识主要是被告人的讲与卷宗两个方面的综合。从实践来看，律师的会见权和阅卷权在不同地方得到保障的程度也不同，这种地区的差异性导致我国律师会见权和阅卷权实现的并不充分，从而影响到律师调查取证制度的建立，因此在实践中不断强化和落实律师会见权和阅卷权，是确保律师调查取证权从应然权利走向实然权利的必要阶段。

为了保障律师会见权和阅卷权的实现，笔者建议，应该对律师会见和阅卷故意加以阻挠的侦查人员及司法人员建立责任追究机制，确保律师权利被侵犯后能够及时向有关机关反馈，从而重新得到会见和阅卷的权利。律师被阻挠会见与阅卷的期限不计入调查取证期限。

[1]陈光中，主编.刑事诉讼法(第五版).北京大学出版社，2013.

[2]金晓盼.论我国辩护律师权利的完善.辽宁大学硕士学位论文，2013.

[3]龙宗智.新刑事诉讼法实施：半年初判.清华法学，2013(5).

[4]郭敏.辩护律师调查取证实务研究[D].西南大学硕士学位论文，2013.

金玉花(1993-)，女，江苏常州人，南京工业大学，研究方向：民商。

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