“不利可得事实”滥用的原因分析

季思闻

上海大学法学院，上海 200032

“不利可得事实”滥用的原因分析

季思闻

上海大学法学院，上海 200032

美国反补贴法中，《1930年关税法》第776条和782条集中规定了“可获得事实”及“不利可得事实”规则，美国商务部规章也有相关规定。1930年关税法》第776条a款和b款规定了“不利可得事实”规则适用的条件，即被调查企业或机构没有和调查机构合作，或者没有尽最大努力完成调查机构的信息要求。在美国对华反补贴案件中，中国国情导致的抗辩失利、美国司法程序、国际法规则缺失三个方面的原因，导致美国商务部可以成功适用“不利可得事实”，使中国在反补贴调查中处于不利地位。

对华反补贴；“不利可得事实”；抗辩失利

“不利可得事实”(adverse facts available)规则是美国反补贴法中规定的，原本是为了防止调查机构在调查过程中遇到被调查企业的阻碍，但这一规则的滥用却对被调查企业非常不公正。“不利可得事实”是相对于“可获得事实”(facts available)而言的。美国商务部在反补贴调查时，需要对企业或相关单位收集证据，而企业和相关单位有配合的义务。如果企业或相关单位由于客观原因不能提供相应证据，美国商务部在认定这些客观原因合理的情况下，会从已经获得的证据加以推理论证，从而作出裁决，这类证据在美国反补贴法中即“可获得事实”。但是，若企业或相关单位不予提供证据的理由不合理或者不及时提供相关证据，则美国商务部则会采用对被调查产品绝对不利的事实作为裁决依据，这些绝对不利的事实也算是对被调查企业或单位的一种惩罚和威慑，这类事实就是“不利可得事实”。

一、中国抗辩失利的原因

美国调查机关成功适用“不利可得事实”主要有两个方面原因：

第一，利用中国经济体制的现状。例如，在被调查的企业为我国的国有企业时，美国商务部要求提供股权证明等商业资料，还包括中国政府对企业的控制力等非商业信息，中国政府往往不愿意提供相关材料。

第二，利用政府对敏感资料的保密，这涉及到中国与美国不同的保密材料的认定问题。例如，在涉及出口信贷的反补贴调查中，我国银行的许多数据作为极强的保密性材料，政府不会应美国商务部要求进行提供。我国需要对信息的保密性进行证明，而我国认定应该保密的信息，在美国商务部和WTO争端解决机构中很有可能被认定为应当公布的信息。

二、美国国内司法程序难获救济

首先，从美国的反补贴法的规定来看，美国商务部认为为了更好地维护本国企业利益，维护市场公平竞争，被调查企业有积极配合的义务。与此同时，美国法院也在多个案件中支持了美国商务部的观点，认为商务部即使穷尽调查手段，也不可能获得所有证明材料，而如果完全基于明确的证据才能证明企业存在补贴，这对美国商务部而言是不可能的，存在巨大的漏洞。因此，美国法院也认为美国商务部在一定情况下，可以在现有证据的基础上进行推理，根据企业的配合程度来确定反补贴税率。

其次，对于反补贴调查和反补贴税率的征收，美国法院和商务部基本上保持同一立场。如果商务部没有明显地违反法律，损害进口商的利益，剥夺进口商的救济方式，美国法院是不会对裁决的实体内容进行全面审查，从而作出法院自己的判断的。也就是说，只要采取反补贴措施的决定没有在形式上违反美国的反补贴法，则当事人想要在实体问题上，依据不利可得事实认定证据的不合理性，来反驳美国商务部的调查，基本上是不可能的。因此，美国商务部在适用“不利可得事实”规则时，如果不存在明显违法，就得不到美国法院的支持。

最后，美国许多法律都存在惩罚性赔偿的传统，例如美国反托拉斯法中三倍赔偿的规定。虽然，在有些案件中，美国商务部最终裁决的反补贴税率都畸高，违反了平衡原则，使得违法成本与惩罚程度严重不符。但中国企业以此为依据证明美国反补贴税率不合理，很难得到法院的支持。法院认为中国企业不配合美国商务部的调查，被适用惩罚性的反补贴税是不违反“显失公平”原则，不能得到“衡平法”上的救济。

三、国际法制约的规则缺失

根据SCM协议的规定，各国在对他国产品征收反补贴税时，不能违反WTO规则。SCM协议没有关于“不利可得事实”的具体规定。SCM协议中与“不利可得事实”最为相关的是“可得事实”规则，即如果被调查机构或企业未在合理时间内提供必要信息，成员国可以根据可获得事实的基础上作出裁决。WTO成员国往往可以利用WTO规则的缺失，在国内扩大反补贴调查机构的调查权，赋予调查机构认定被调查机构、企业不合作的自由裁量权、在现有事实的基础上进行不利推动的权利。在信息的可提供性方面，美国商务部和我国机构或企业的观点存在很大区别，我国在WTO规则下寻求救济存在较大的困难。

[1]赵海乐.论美国对华反补贴“不利可得事实”规则的滥用——以两起新能源反补贴案为例.国际商务研究，2014(6)：56.

[2]GPX International Tire Corporation and Hebei Starbright Tire Co.，Ltd.，Plaintiffs，Tianjin United Tire & Rubber International Co.，Ltd.，Consolidated Plaintiff，v.United States，Court No.08-00285，p.16.

[3]GPX International v.United States，Court No.08-00285，p.17.

季思闻(1988-)，男，上海人，上海大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。

D996.1；F

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1006-0049-(2017)18-0126-01