影视作品中相关元素“适当引用”问题的研究

贾柠宁 杜苗苗

河北大学政法学院，河北 保定 071000

影视作品中相关元素“适当引用”问题的研究

贾柠宁*杜苗苗

河北大学政法学院，河北 保定 071000

随着电影、电视产业的不断发展，影视作品已然成为大众娱乐生活的重要一环。但在影视作品的创作过程中多多少少的都会涉及场景中相关元素“适当引用”的合理使用问题。过分强调先权利人的保护将会为后续影视作品的创作带来很多障碍。本文从著作权法的“合理使用”规则入手，通过分析我国著作权法在该规则上的不足之处，结合实际情况借鉴国外经验，完善在影视作品中相关元素“适当引用”之合理使用规则的建构。意在使优秀的影视作品创作过程中免受被引用元素的先权利人保护的过度限制。

影视作品；合理使用；画中音；画中画；弹性化

一、背景：相关元素“适当引用”在影视作品中的常态化

随着3D版《泰坦尼克号》在国内各大院线的火热上映，除了对于97版《泰坦尼克号》的15周年纪念外，细心的影迷一定会发现：在某场景中女主角Lucy手中拿着欣赏的名画已然由毕加索的《亚维农的少女》变为了德加的作品。究其背后的原因便是油画的艺术版权问题。据了解，毕加索的这幅油画现存于美国现代艺术博物馆之中，而美国现代艺术博物馆拒绝了卡梅隆导演希望使用这幅作品的请求。当年，在97版的《泰坦尼克号》中，不顾美国现代艺术博物馆的坚决反对，卡梅隆还是将毕加索作品中的图像稍加修改，放在了自己的电影中。但是当年卡梅隆的做法引起了美国艺术家版权协会的抗议，就在该协会的强烈要求下，卡梅隆无奈同意为使用《亚维农的少女》支付相应的版权费用。可现实情况是：该幅油画只是作为电影中的“画中画”背景进行引用，无关电影主题，也无关毕加索的美术作品的市场价值和利益。

类似于这样的案件，其实在涉及影视作品相关元素“适当引用”中还有很多。例如，影视作品中作为背景引用的“画中音”：当我们在观看电影和电视剧的过程中会欣赏到场景中的各种美妙的背景音乐片段。再如，影视作品中作为背景所引用的“画中画”：在画面中看到独特的雕塑、图画或其他艺术作品，甚至包括在电影海报中应引用的相关动画形象或其他人物形象等。

音乐作品相关元素的引用与美术作品相关元素的引用都是在影视作品中经常出现的著作权法意义上作品的“合理使用”问题。这些看似平常的使用，却可能为将来的制作方带来不小的麻烦。

此时，如何界定这些相关元素的使用是否属于“合理使用”的范围之内尤为重要。合理使用原则是平衡原著作权人私人财产利益和公众使用权利的重要一环，同时，合理使用原则的适用通常也会鼓励更加广泛和多样的艺术创作表达。

二、各国对于“适当引用”规则在合理使用原则中的规定

“适当引用”属于著作权法中关于合理使用原则的基本范畴。虽然“适当引用”在各国著作权立法上和国际公约上都得到了承认，但基于各国在合理使用原则下对于“适当引用”的规则各有其不同、并且随着科学技术的不断进步与发展，在新形式下的“适当引用”问题也层出不穷，导致在真正的司法实践过程中具体操作颇具难度。甚至有些情况下，基于各国在合理使用原则立法层面上的不健全，也会背离其合理使用制度中关于“适当引用”规则的初衷。以下将对各国有关于“适当引用”的规则的历史发展脉络进行一个较为全面的分析。从中得出一些对于我国合理使用原则以及合理使用原则在“适当引用”方面的启示。

(一)英国

英国对于该规则从发端到成熟有着一个较为漫长的过程。从Gyles诉Wilcox案中法官对于“合理节略”做出的规定到Cory诉Kearsley案中将“合理节略”这一专有描述替换为“合理的使用”(Used fairly)。并提出“合理节略”这一专有描述只是对作品的摘录、缩写等基本含义方面的界定，而“合理的使用”则意味着对他人的作品提供之材料有着完全崭新的创作性表达和使用，由此便可以产生对公众有益的新作品。此项改变是一个具有里程碑意义式的界定，对于后来该规则在司法实践中的使用和发展有着重要的意义。在后来的发展中他们又注意到并进一步推知：合理使用必须以尊重原作者或原著作权人的利益为前提，引用他人作品而进行新作品创作时不得挤占原作者或原著作权人的市场，引用他人的作品必须有数量的限制和作品创新价值之考量。早在1911年英国就以成文法之形式规定了：“用之于个人研究、探讨、批评、评论、报道新闻、登载等目的时，对原作品的合理使用不构成对于著作权之侵犯，并以此成为区别于著作权受到侵犯的相应规定”。

(二)美国

美国在该规定的形成中大致经历了两个阶段，经过两个阶段以后，美国在合理使用原则下的“四要素”之判断标准就基本形成，为美国日后的对于相关引用合理性的司法实践之弹性调整做出了较为全面的规定。

第一阶段：了解美国版权法史的人都知道，1841年Folsom诉Marshg是美国版权法史上第一次对于该规则的系统表述。法官Joseph Story将英国判例法中对于合理使用之规定创造性地适用于本案之中，并作出了较为系统化的三要素原则。即：(1)使用作品之性质与作者使用作品之目的。在使用原作品的目的中规定：为了促进科学不断的进步和文化不断之繁荣与发展，并且要从根本上有益于社会公众利益，其新作品必须付出创造性的智力劳动而不是简单的摘抄或仅是额头下的汗水；(2)所引用原作品的数量之比例和价值之大小。假设，一部新作品大量的引用原作或原作中具有独创性表达之部分，则其引用的适当性是直接存疑的；(3)所引用部分对于原作市场销售及存在价值的影响程度之大小。通常在一般作品中，新作与原作之性质，往往是同一题材的创作，新作的出现不排除影响原作的销售市场和其市场份额，或减少其收益，甚至有可能取代原作之所在市场，这样便会侵犯原著作权人的私有财产利益。

第二阶段：美国在1976年将合理使用制度的原则法典化，完整表述即：虽然有106条和106条a款规定，为了诸如批评、评论、新闻报道、教学(包括用于课堂的多件复制品)、学术或研究之目的，版权作品的合理使用，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其它方法使用作品，不属于侵犯版权。在任何特定情况下，确定作品的使用是否是合理使用，要考虑的要素应当包括：(1)使用原作之目的和使用之性质，其中包括这种使用具有商业性质还是单纯为了其非营利的公益教育目的。(2)版权作品的性质。(3)使用部分占整个原作品数量之多少和重要性之大小，这一点的详细内容大致与美国第一阶段中对于该条的描述是相类似的。(4)使用对于潜在市场或者版权作品价值的影响，在第四条中增加并融入了对于“潜在市场”的规定，这是一个创新，有时，法官在司法实践中预测和关注潜在市场要比关注现有的实际市场更加重要。由此，就确定了美国在合理使用原则中“引用”的“四要素”之判定标准。在司法实践中，每个要素都要经过法院的严格审查和判定，当然，除了这四项要素以外，在判断是否属于“适当引用”时也要考虑其他与具体案件有关的相对应的因素。

(三)其他国家和地区的规定

1、在德国的著作权法第51条中包含关于适当引用的三项条款：第一，为了说明作品的内容、解释概念和阐述观点而在独立的科学著作中采用已出版的其他作品。这其中的内涵就是为了科学研究而进行的引用。第二，在独立的语言著作中引用已发表的著作的片断。这个条款中所能够判定的空间和弹性就比较大和充满争议了。第三，在独立的音乐著作中引用已出版的音乐著作的片断，这项条款是美国版权法中所没有规定，并且在世界范围内，将音乐著作权单列一条，来说明其引用的合理性也是十分少见的，但音乐作为一个特殊领域的内容确实值得关注。2、而台湾地区著作权法第六十五条的规定如下：“对于著作的合理使用，不构成对于著作财产权的侵犯。并且在判定标准上也采用与美国相类似的要素判定法进行：一、利用的目的和性质，包括两种情形即营利性质的教育和福利或其他非营利性质的教育目的；二、著作作品的性质；三、引用中所利用作品的数量和质量；四、引用行为对著作权人所拥有的潜在市场上与现有价值之影响。”

三、我国著作权法对于该规则规定的局限性

(一)立法上的穷尽性和模糊性为司法实践带来了困难

我国著作权法中第22条关于合理使用制度的规定本身就是采取的穷尽式列举的方式规定了12种合理使用的情形。有关于“适当引用”规则规定包括：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品属于合理使用”、“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品” 这种草草的规定并不利于我们真正在实践中解决此类问题，这种规定导致我们还是没有一个较为完整的评判体系，来处理包括影视作品在内的应接不暇的新问题。

(二)“适当引用”中量化标准的误导性

虽然，我国在该规则上之规定为科学技术不断发展背景下的司法实践造成了很大的困难，但是在一些相关于影视作品中“适当引用”的案件中，我们也不难发现法官在最后的判决中还是在积极探索着更合理的裁判标准的。但是由于在“造法”过程中没有完整体系、步骤和逻辑的指导，有些司法判决仍然存在着一定的不公正。尤其是法官在审判时很喜欢量化标准，过于量化的标准就会忽略对于其他因素的考量，导致造成偏颇的审判结果。

例如，在“音协诉福建电视公司”一案中，法官在审判时就使用了这种有失偏颇的量化标准——以时间长短作为其是否属于“适当引用”的重要考量因素，而并无考虑其他更为重要和关键的其他因素标准进行判定。最后，在判决过程中认定：长度为1分45秒的背景音乐《青藏高原》、长度为45秒的背景音乐《我热恋的故乡》和《辣妹子》为侵权作品。长度为7秒钟并且由演员所演唱的《一无所有》构成“适当引用”。但结果真的公正吗？其实并不然。因为其实《青藏高原》是男女主角在酒吧中谈话时，酒吧里若隐若现的背景音乐，而《我热恋的故乡》和《辣妹子》则是某一场景中广场舞所播放的背景音乐，二者都属于“画中音”的范畴，并无影响原作的实质利益和实际市场，甚至观众在观看时，如果不是刻意提醒，可能都并无丝毫察觉有关于电影中的背景音乐的引用，所以何谈侵犯原音乐著作权人的私有利益？

其实，这种过于量化的标准不仅在中国，国外有时在审判此类案件中，也会不自觉地把该因素作为一个重要元素，予以重点审查。这种量化的标准过于空洞，过度限制了新作品的创作自由。

四、相关元素在影视作品中“适当引用”的完善建议

从“合理使用”原则的立法目的来看，其实就是要解决著作权法保护的“永恒困境——原著作权人的私有权利和大众使用公共权利之间的平衡问题。引用本身并不是一种创造性行为，但却是创作活动过程中所必需的一个环节。保护在先作品著作权人的权利固然重要，但要是过分强调先权利的私有性和权威化，而忽视了后续创作者的需求，这并不利于鼓励作者创造以及对于艺术作品的自由表达。

(一)在立法上对于“适当引用”建立更加开放、完整具有逻辑性的弹性规则

在这一点上，其实也是对于合理使用原则的修改建议，想必这条建议已经不是笔者一个人觉得需要改进的地方了。大多数学者和专家早就提出应该对我国《著作权法》第22条关于合理使用制度进行修改，但关键在于修改的方向和形式。有的学者提出以“增加条款”的方式进行修改。例如，在22条具体规定中增加第13款“其他情形”，为新情况预留空间。但笔者认为这样其实还是没有给法官在司法实践中起到一个科学性地指导作用，仍然没有消除上述所提到的“法官造法”的不科学性、自由幅度性过大、无原则性、无标准性，这些仍然会在实践中引发违背“适当引用”初衷的情况。应该结合我国国情的同时，借鉴美国在合理使用制度中的规定。采用开放式但又具有体系性的“要素式”之立法规则。无论是采取“三要素”亦或是“四要素”但前提是在一定完备的逻辑体系标准下的弹性判断。

(二)在司法实践中综合考量“适当引用”避免“量化标准”的过度使用

1.影视作品中“画中音”的适当引用

影视作品的每个场景中“画中音”的使用合理性与否大致要对以下几个方面进行综合的具体考量：(1)是否比较完整的使用了一段音乐片段;(2)所使用的音乐作品之片段是否已经完整地表达了作者希望通过该音乐作品所表达出的思想内容、中心主题和情绪因素;(3)所使用的音乐作品是否已经体现出了创作该作品的音乐人的艺术个性(主要是从旋律、节奏、和声、乐器、副歌等多方面的音乐元素进行考查的);(4)使用的部分占整体作品的比重大小;(5)新作品是否由于使用音乐作品已经挤占了原音乐作品的音乐市场，或者挤占了原作品潜在的市场份额。这些具体的细节因素，全部需要进行全面而细致的考察，不能只单纯考察一种或一个因素，否则不利于对于引用合理化的整体判定。

2.影视作品中“画中画”的适当引用

首先，要做一个简单的说明：影视作品中对于美术作品的引用要区分为：与主题有关的引用和非主题性引用。本文所讨论的“画中画”是非主题性引用。即所使用的美术作品对影视作品来说并不是“不可或缺”的组成部分之一，缺少了该美术作品，影视作品依然可以保存其完整性。但虽然如此，可是某些美术作品如果由于作者独断地限制了电影创作者使用其作品的权利，也可能会破坏电影创作者创作过程中某个场景的合理性与场景中一些“氛围性”的表达因素，不利于电影创作者对于电影作品的艺术表达与镜头语言的连贯性表达，这样就会大大地影响电影创作的质量，更严重的会影响电影整体行业创作者的创作热情，从而影响整个电影行业的发展。过分强调原著作权人之先权利，势必会给后续的影视创作造成过多妨碍，甚至会产生荒唐的连锁结果。

利益冲突的矛盾点在于：美术作品被作为突出的背景，出现次数多，时间长，不可能不引起观众的注意，但是又未构成主题性使用。笔者认为对于这部分的判断标准可以在结合我国第22条的同时借鉴美国四要素的合理使用制度，将其规则运用于其中，这样有利于较为弹性地解决影视作品中“画中画”的“适当引用”问题。对于未构成主题性使用或者在电影画面中比重微小的“画中画”可以考虑界定为合理使用原则中的“适当引用”进行判定。

(三)可引入“微量使用规则”解决影视作品中“画中画”与“画中音”之问题

微量使用规则，主要从观众的感官出发，只要在电影片段中，观众在观看电影中没有感受和察觉到“画中画”或“画中音”给电影所带来的绝对影响，那么可以把此类问题用“微量使用规则”进行归集，进而判定“画中画”或“画中音”引用的合理性问题。

五、结语

一部优秀的影视作品要能呈现给大众，相关元素的“适当引用”是不可或缺的。一种良好的合理使用原则能够为原著作权人权利的正当使用与影视作品创作的自由表达搭建起一座协调和沟通的桥梁。保证优秀的影视作品创作者不会因为先权利人的“强权”限制，而导致影视作品创作的质量和利益受到损害。使我国电影行业良性发展。所以构建具有原则性、体系性、逻辑性的“合理使用”弹性规则是当务之急。

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贾柠宁(1989-)，女，河北保定人，河北大学政法学院，2015级法律硕士；杜苗苗(1990-)，女，河北沧州人，河北大学政法学院，2015级法律硕士。

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