不动产风险负担探析

陈 赢

江西财经大学，江西 南昌 330100

不动产风险负担探析

陈 赢

江西财经大学，江西 南昌 330100

当前，国内对不动产交易的立法还不够明晰。尽管指出了不动产风险的交付应用交付主义，不过因其形式的多元性以及行为的特异性，立法上还不能真正的处理好某些实务问题。本文首先对不动产交易中风险负担的含义进行了介绍，进而对其中某些特定情况下的问题进行了详细研究。

不动产交易的风险负担；风险负担的范围；交付主义；实际控制主义

一、不动产交易中风险负担的含义

(一)什么是风险负担

“风险”，这个词语在平常中是较为多见的，也常常会被大家用在无法确定的情况下。什么是风险？各地区或各行业都有自己的定义。在债法中，对“风险”的定义包括以下两种：价金风险、给付风险。前者，又被称作对价风险，指的是在不能追责于两方当事人的情况下造成标的物毁损时，或者造成给付部分或全部不能时，其对待给付是不是仍然存续的问题。后者，又被称作履行风险，指的是负有这一风险的人应该去使该给付不管怎样变成可能，而成为不可能时，无论是不是可以追责于该当事人，其都有着债务不遵守的责任。简单来说，前者的当事人只需要负担标的物因风险所导致的毁损就可以。而后者在前者的基础上要求仍然执行合同，如果未能执行，就需要负担相应责任。

(二)风险负担的范畴

风险负担，指的是标的物出现意外毁损后，由哪一方来负担该毁损的一项法律条文。对于产生风险后，当事人负担损失的具体情况，其实有着不同的看法。本文较认同价金风险。就其含义来说，风险承担涉及到合同的继续执行，而字面上来看则只是指的价金风险。产生风险后，合同是不是要继续执行，实际上不需要理会风险负担，而是用别的机制来加以处理。比如：合同的变更、解除等等。

二、不动产交易风险负担的原则

(一)现实交付的风险负担

国内明文指出：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前，由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。”然而，“交付使用”具体指的是怎样呢？本文的看法是，在交付钥匙和事实控制不相一致的时候，要以事实控制为基准。也就是如果买受人可以表明尽管接受了钥匙，但因为出卖人的原因还不能对房屋实现事实上的控制，那么风险仍然要归于出卖人。

(二)观念交付的风险负担

1.简易交付的风险负担。指的是在签订合同前，买受人已因某些原因而事实占据标的物，则合同一旦生效就表示交付完成。它的特点在于，签订合同前买受人已因为某些因由，比如借用等而占据，这时候的占有属于他主占有，对其并没有事实控制，仅属于暂时情况，因此无需承担风险。一旦合同发生效力，买受人对其的占有是基于买卖关系，也就是自主占有，这时候可以对不动产拥有准所有权，可对其做出实际控制。由于买受人在合同发生效力后对事前已占有之标的物实现了实际控制，因此在这种情况下，合同一旦生效即表示风险的转移。

2.占有改定的风险负担。指的是在合同中指出，所有权转至买受人，不过不动产仍是由出卖人占据，前者获得的是间接占有。这时候需要分清该种情形下两方之间的关系。在合同产生效力之前，两方的关系即产生改变。一方面，买受人变成准所有权人，对其具有事实控制权；另一方面，出卖人基于某些原因仍然占据房屋，这时候是有条件的。比如，A买B的房子，两方约定B房之所有权转移至A，但不必交付，A让B将房屋交给C租用，则该种情况下，A与C就属于租赁关系，而B实际上就是交付于A，所以风险已由B转到A，而占有改定仅是把B、C合为一人，其所代指的关系并没有发生变化，故其理想通。因此，在这种情况下，两方关系发生改变，即合同生效时即表示风险的转移。

3.指示交付的风险负担。指的是在第三方占据标的物的情况下，出卖人将向其要求返还的权利让给买受人，以代替实际交付。前面提到的两个概念并不牵涉到第三方，都属于双方的直接交互方式，所以没有可能的纠纷。而指示交付则不一样，牵涉到了第三方，必须通过第三方才能转移对不动产的控制，这时候情况变得复杂，并具有一定的不可及性。比如：出卖人在没有通知第三方的情况下将房屋出售，第三方若就此提起诉讼，则买受人的所有权会受到很大影响，这在实际情况下是常常发生的。这就导致了买受人不能即时获得权益，也就不能即时控制风险，这就违背了“风险控制原则”。所以，在这种特定的情况下，在买受人事实上已经控制房屋之后，风险的转换才是较为合理的。而事实控制的表现是，买受人对于房屋之控制能够借由第三方传达到房屋，而且可以要求第三方负担租金。

三、结语

风险负担的范畴牵涉到负担人承担责任的多寡，是利益上的问题，对其的看法存在许多争论，主要包括以下两种：给付风险、价金风险。一般来说，前者的当事人只需要负担标的物因风险所导致的毁损就可以。而后者在前者的基础上要求仍然执行合同，如果未能执行，就需要负担相应责任。通过对前者已有相关阐述的分析，在这里提出一个新的观点——实际控制主义。它是基于对风险转换时间点的判断，是风险负担的关键所在。在不动产交易中，风险负担“以交付主义为主，实际控制主义为辅”能够较好的处理实务中的困难。

[1]郭丽萍，张明阳.浅析合同法中不动产风险负担[J].决策与信息旬刊，2012(1)：132-133.

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2095-4379-(2017)24-0227-01

陈赢(1987-)，男，汉族，江西南昌人，江西财经大学，2015级民商法学硕士研究生(二年级)在读，研究方向：民商法。