当代国际私法背景下反致制度在我国可行性研究

邹培江 刘 泮

东北林业大学文法学院，黑龙江 哈尔滨 150040

当代国际私法背景下反致制度在我国可行性研究

邹培江 刘 泮

东北林业大学文法学院，黑龙江 哈尔滨 150040

反致制度作为国际私法上古老而优极具特色的制度之一，在涉外民事法律适用方面具有重大意义。首先，反致制度首先在理论上具有维护法的统一性的重要意义；其次，在法律适用上会具有很大的灵活性；最后，在实体意义上也具有保持案件客观公正合理的作用。本文针对我国对反致采取的全盘拒绝的在现状，从反致制度本身相关规定出发切合我国实际国情谈谈反制制度在我国的可行性，并对反致制度在我国立法上提出相关设想。

反致；司法公正；司法主权

一、反致制度的基本法律问题

(一)反致的内涵及外延

本文所指的反致制度是指广义上的反致制度，具体包括：狭义反致、转致、间接转致以及外国法院说。由于外国法院说是英国特有的制度本文就不加以阐述。对于狭义反致、转致和间接转致三者之间的关系而言，既有联系和相同之处又存在细微的差异。狭义反致是核心，转致和间接转致是狭义反致的的变异，但具体效果有所不同，狭义反致最终导致的法律效果是内国法的适用，转致和间接转致导致的却是第三国法律的适用。但其共同的客观效果是都排除了依据“冲突规范”而本该适用的外国法律。

笔者认为，接受反致的实质就是在寻找最适合的解决涉外民事案件的准据法时对外国法采取全部接受的态度，尊重法律本身的统一性与客观性，从而达到适用真正由法律规定的“准据法”，各国接受反致制度是为了保证司法真正的公正，但同时也是一国司法主权扩张的体现。

(二)反致产生的原因及条件

反致产生的原因是多方面的，笔者总结认为可以大致概括为一下几个方面：第一，这是关于法的统一性的理解问题，是“识别”问题，承认反制制度的国家认为，一国的法律可以划分为实体法、程序法、法律适用法，三者有机统一在一起构成了一国的法律体系。所以根据“冲突规范”的指引而使用的法自然包括该国的冲突规范，这是反致度产生的首要主观条件。第二，在一国承认外国法律适用法之后反致制度产生的另一客观原因在于各国冲突规范中规定的“连接点”不一致。这个问题不可避免，这也是我们国际私法研究的客观基础。第三，这是在适用第三国法律时要求不可以中断，也就是我们所说的“致送关系”不中断。这与第一点有着非常密切的联系，必须以承认反致制度为前提。

二、反致制度的法律分析与价值判断

反致制度的确立始于法国最高院1878年的“福尔果案”，这开创了运用反致制度的先河，也开始对于反致制度探讨，支持者与反对者开始了长达一个多世纪的讨论。从法律适用的目的出发，法国的“福尔果案”无疑是成功的，在法国实现了法律效果、社会效果、政治效果的有机统一，不过这仅针对法国而言，对于案件的另一方当事人本身利益的角度而言却是相反，但是法国的司法行为是合法的，从巴伐利亚国家角度而言也是其可以接受的因为这是其本国冲突规范指引的法律。所以首先从合法性的角度出发，对反致制度的定性为反致是合法行为，符合国际私法的要求。

从合理性的角度出发，反致制度有利于形成最合理的判决，因为直接根据冲突规范适用的该外国法不一定是与案件有最密切联系的法律，也不一定是最能合理分配当事人权利义务的法律。反致制度的运用每一次适用都是严格遵循冲突规范的指引，最终达到连接点的一致性，所以反致最终的准据法是真正能体现案件性质的与案件有最密切联系的法律，其法律适用的结果也是双方当事人最能接受的，真正的将法理与情理结合在一起。

从国际私法的角度出发，反致制度能找到两国一致的连接点，符合现代国际私法追求的个案公正合理解决的以及法律适用灵活性的发展理念和追求。

当然，从辨证分析的角度看，反致制度并不是没有缺陷的，反致制度首先面对的一个反对意见在于，反致极大地加重了法院地法官的法律适用工作量与法律适用难度，而且转回和间接转致可能会陷入无限制的循环找法的困境，与效率的价值追求背离。但是笔者认为，随着国际私法的不断深化发展，世界上各国的冲突规范关于同一法律问题的规定会越来越趋同，像一致性方向发展，纵然各国对于连接点规定有差异但不会出现各不相同的局面。其次，反对者认为狭义反致有不尊重冲突规范直接指引国司法主权主权，是内国司法主权扩张的体现，同时也是对本国冲突规范的否定。笔者认为反致是法院地法官严格按照冲突规范的指引而适用准据法，这是合法行为不是不尊重冲突规范直接指引国的法律，相反正是尊重该国法律适用法的体现，正因为是严格遵循冲突规范的指引，所以不会是否认内国的冲突规范。

三、反致制度在我国适用的可行性分析

我国《法律适用法》第九条规定，我国冲突规范所指引的外国法律仅指外国的实体法，不包括该国的法律适用法。从我国的现行法律规定看出我国不承认反致，我国采取的全盘否认的态度，固然在司法实践中极大地减轻了法官适用法律的难度，但是在个别案件的处理结果上并不一定是最好的。

目前国际上大多数国家都承认的反致制度，从各国立法和时间的经验中可以看出，反致制度在我国具有很大的可行性，承认反致制度有利于形成统一的能为各国所接受的的判决，这也是外国以及我国在国际私法协助当面的前提，这样有利于更有效的保护我国公民的切身利益。其次，在反致制度下同种性质案件会适用相同的准据法，有利于形成形成最合理的最统一的判决，这也是司法公正的体现。

反致制度在我国的适用可以对其范围进行限制，只在有限的范围内接受例如继承、财产领域，对于合同领域、侵权领域排除反致制度的适用。

四、对于我国采取反致制度的立法建议

(一)以不接受反致为原则，接受反致为例外

反致制度具有保证判决公正统一合理的优点，同时也具有复杂有悖法律稳定性的弊端。对反致制度适用应该采取严格的范围限制，反致制度在处理人身方面具有相对大的优势，但是在处理合同债权、侵权领域、物权领域却不适宜。因此在属人法领域如：继承、夫妻人身关系，行为能力方面比较适合运用反致制度。

(二)克服无限找法的弊端，贯之以效率的价值指引

反致制度最大的缺陷在于转致和间接转致可能会陷入无限制寻找外国法的困境，虽然以目前国际私法的现状来看出现的可能性不是很大，但是在制度设计上必须加以完善，在反致条款中贯之于法官的自由裁量权，以及适用法院地法的条件限制，来避免发生循环反致的发生。

(三)运用意思自治原则、最密切联系原则

当代国际私法发展的方向不断朝着尊重当事人自由，追求案件处理结果公正合理化，能为当事人以及对方国家所认可，从而在国际司法协助方面更加落实，让判决化作公民手中真正的权利。所以当事人的协议选择自然能成为优先与反致制度适用的。另外运用最密切联系原则限制转致与间接转致的适用，从而保证案件适用真正的合适的准据法。

反致制度是一项古老而又充满活力的制度，其存在具有不可忽视的价值，对其运用得当会有利于处理涉外民事案件。反致制度符合解决国际间法律冲突的需要，符合更好处理案件的需要，符合国家对外司法的原则，我们没有理由拒绝它。

[1]于飞.反致制度反思与展望[J].政法论坛，2001(5).

[2]焦龙.论国际私法上的反致制度及中国的立法选择[J].荆楚学刊，2016(3).

[3]高琦.国际私法反致制度研究[J].中国社会科学院研究生院学报，2012(2).

[4]周文婕.反致制度的价值评析[J].知识经济，2009(10).

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