非法证据排除的理解与适用

廖志润

四川省宝兴县人民检察院，四川 宝兴 625000

非法证据排除的理解与适用

廖志润

四川省宝兴县人民检察院，四川 宝兴 625000

随着社会的进步、法治建设的不断推进和深化，整个社会对司法的要求越来越高，司法对证据的要求也越来越高。证据是认定案件事实的有力证明，正确理解与适用非法证据排除规则尤为重要。本文立足司法实践，结合办案经验，对非法证据排除的理解与适用作粗浅认识。

非法证据；证据来源；证明主体；审查主体

一、新《刑事诉讼法》对非法证据排除适用的相关规定

(一)非法证据的种类

根据新《刑事诉讼法》第50、54条的规定，“非法证据”包括两种：一种是“以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集的”犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述等主观性证据；另外一种是以“不符合法定程序，可能影响到司法公正”的物证、书证等客观性证据。

(二)对非法证据的处理

根据新《刑事诉讼法》第54、58条的规定，对于非法证据有两种处理方式：刑讯逼供、暴力、威胁、欺骗、引诱等非法方法收集的证据或者不能排除存在以这些非法方法收集证据情形的“应当予以排除”；对于收集方法“不符合法定程序，可能影响司法公正”的书证、物证，应当予以补正或者作出合理解释；如果不能对其补正或者作出合理解释的，才排除该证据的适用。换言之，新《刑事诉讼法》根据非法证据收集方式违法程度的不同规定了不同的处理方式。

(三)非法证据的审查主体

根据新《刑事诉讼法》第54、55、56条的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人都有权申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除；公安机关、检察院和法院都有义务对证据的合法性进行审查，对于确定为非法证据的，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。不过，法律对于审查的主体也有明显的倾向性，第55条明确规定：人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这条规定明确将对非法证据的报案、控告、举报的受理权和追究权授予了检察院。这是由检察院法律监督的性质决定的。

(四)收集证据合法性的证明主体

根据新《刑事诉讼法》第57条的规定，在法庭对证据收集的合法性展开法庭调查时，证据收集合法性的证明责任在人民检察院。

二、对证据合法性的理解与适用

根据我国新《刑事诉讼法》的规定、法理和本人的工作经验，证据的合法性包括证据来源、程序和实体的合法性。

(一)来源的合法性

这其实也就是“证据从哪里而来”的问题。这个问题在送检材料中表现的非常突出。在法律实务中检材来源的合法性往往是通过提取笔录或者是在现场勘验检查笔录中进行备注予以证明的。但是侦查机关偶尔会忘记制作提取笔录或者忘记了在现场勘验笔录中备注。例如，在办理的唐生学等人制造毒品案中，侦查机关对制毒厂排污口的泥土样品的提取没有制作提取笔录，也没有在现场勘验检查笔录中予以备注或说明，而在排污口的泥土中又检测出了甲基苯丙胺(冰毒)。这样，鉴定意见就显得很重要，检材来源的合法性就成了一个很大的问题，直接决定了鉴定意见的证明力。不过经沟通，了解到侦查机关在提取这个检材的时候唐生学在现场进行了指认，拍摄了照片。于是马上通知侦查机关将这些照片洗印出来并让唐生学签字认可，从而圆满的解决了这个问题。但是，这毕竟是事后补救，不是长久之计。为了更好的解决这个问题，检察机关多次与侦查机关进行交流，要求侦查机关加强对提取笔录的重视和制作。

其实，在这方面，四川省宝兴县森林公安局的做法非常值得借鉴：在每次提取检材时，侦查机关就让犯罪嫌疑人站在犯罪对象(如野生红豆杉)面前用手指着犯罪对象，拍摄照片，同时制作提取笔录，嫌疑人、见证人和侦查人员在提取笔录上签字，照片附在提取笔录的后边。这样就非常好的解决了证据来源合法性的问题。当然，这样做的前提条件是侦查机关在提取检材时犯罪嫌疑人已经到案。

在法律实务中，对于证据来源合法性有几点必须引起我们的注意：(1)有些检材不能由侦查人员提取，而必须由专业人士来提取，也不可能有图片资料。例如强奸案中受害人体内物的提取就必须由专业医生来完成，在这种情况下，提取笔录或者情况说明上必须要有提取医生的签字，同时要收集医生的相关资格证、从业证等材料，以此来证明检材来源的合法性；(2)现场勘验检查笔录是法律明确规定的证据之一，不能为了解决检材来源的合法性对其进行任意的改动；(3)“情况说明”严格说不是法律规定的一种证据，只是对侦查机关侦查和取证情况的一种说明，只有在不得已的情况下才能作为解决证据来源合法性问题的手段；(4)在提取书证时，证据来源的合法性通常是通过书证的提供单位或者提供人在文书上签字、盖章或者是提取人、提取单位在书证上签字、盖章来解决的。但有时候侦查机关忽视了，检察机关在审查卷宗时发现了这种情况，让侦查机关完善就可以了。

(二)程序的合法性

程序的合法性，也就是新《刑事诉讼法》第54条规定的“不符合法定程序，可能影响司法公正的”情形，也就是“证据怎样来的”其中一个问题。我国法律不仅强调实体的公正，也强调程序的公正。例如，新《刑事诉讼法》第116条规定：询问犯罪嫌疑人时侦查人员不得少于两人；第118条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告诉犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行可以从宽处理的法律规定等。在法律实务中，程序合法性比较常见的问题是：询(讯)问笔录显示同一个侦查人员在同一个时间段内在不同的地方讯问不同犯罪嫌疑人、受害人或者证人。这个问题如何解决是一个让人非常头痛的问题。例如，在办理的高某等10人盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得案中，有10名被告人，讯问每名被告人都在6次以上，最多的一名犯罪嫌疑人讯问了9次，其中一次讯问笔录达到了42页，涉及34辆摩托车、62名证人，承办人用了整整三个星期时间加班加点才把审查报告制作完。承办人为此专门制作了一个表格，把参与讯问的侦查人员的姓名、时间等信息全部录到这个表格上，逐一核对，让侦查机关及时补正瑕疵，但是这样做常常让人筋疲力尽。

对于上述来源和收集程序上有瑕疵的证据，新《刑事诉讼法》第54条规定可以通过“补正”或“解释”方式来完善，而不是一概排除适用。法律这样规定主要两个有原因：1.目前我国司法现状的承受能力。如果对此两类证据的使用不规定救济途径，在法律事务中很多的刑事案件就不可能起诉到法院，甚至不可能移送检察院审查起诉。这与我国刑法、刑事诉讼法的任务与基本精神是相悖的，也不能体现刑事司法的公正。2.这两类证据的真实性、关联性通常是没有问题的，只是其来源、程序和表现形式上存在瑕疵。

(三)实体的合法性

这就是新《刑事诉讼法》第50条、第54条规定的“以刑讯逼供、威胁、欺骗或者其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述”，也是“证据怎样来的”另外一个问题。对此，新《刑事诉讼法》第54条明确规定要排除适用。之所以这样规定，有两个原因：1.收集这类证据的手段是法律所禁止的，收集行为本身就是一种违法行为，甚至是犯罪行为，这些手段很可能会严重损害犯罪嫌疑人、被告人、证人、受害人的健康权、生命权等合法权益；2.这些证据的内容极有可能是虚假的。这类证据都是言词证据，属于主观性证据，真实性受主观因素的影响很大，在刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等情况下，真实性很难保证。因此，法律明确规定排除这类证据的适用。

对此，检察机关要思考和解决一个问题：如果犯罪嫌疑人向检察机关供述自己之前的供述与辩解是刑讯逼供的结果，我们该如何认定、面对和解决呢？在这方面有一个案例可供探讨。在办理的高明伟等10人盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得案中，其中一个犯罪嫌疑人向检察机关供述侦查机关有刑讯逼供行为。但是侦查机关对此却予以否认。为了解决这个问题，检察机关的做法是：1.调取了该犯罪嫌疑人进入看守所羁押时的健康检查记录，记录上显示其入所时身体健康，身上无伤痕；2.据该犯罪嫌疑人供述，侦查机关对其刑讯逼供发生在刑事拘留之前，因此公诉人在庭审中仅出示了侦查机关在看守所内制作的部分讯问笔录；3.在庭审中，公诉人主要出示的是检察机关的讯问笔录，讯问的主要内容与侦查机关提取的是相同的，讯问是没有刑讯逼供的；4.这个案件是一个共同犯罪案件，在庭审中公诉人非常详细的出示了其他被告人的笔录。事实证明，这些做法是有效的，法院最终对指控的事实全部予以了认定。判决其犯盗窃罪。因此，在遇到这类问题时要冷静直面，用一种开放性的思维去思考和解决。

三、正确理解新《刑事诉讼法》第50条规定的“不得强迫任何人证明自己有罪”

我们国家法律到目前为止并没有规定犯罪嫌疑人的“沉默权”。新《刑事诉讼法》第118条明确规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。因此，侦查机关不能使用刑讯逼供等违法手段逼迫任何公民证明自己有罪，但是犯罪嫌疑人应当如实向侦查机关供述自己的犯罪行为，不享有沉默权。这才应该是对该条规定的完整理解。

四、正确理解新《刑事诉讼法》第57条规定的“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”的规定

新《刑事诉讼法》第56条规定：法庭审理中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。第57条规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院对证据收集的合法性加以证明。根据这两条法律规定，只有在被告人、辩护人在庭审中提出某个证据是侦查机关以刑讯逼供等违法手段收集、法庭认为有必要对此展开调查或者法官自己认为存在此情形而有必要进行法庭调查的情况下公诉人才对该证据“收集的合法性”进行证明，否则公诉人是没有必要主动对某个证据“收集的合法性”单独进行证明的。因为在公诉人举证的时候，同时也会对证据的来源(收集机关和收集方式)做简要的说明，这本身也是一个对证据收集的合法性进行质证的一种形式。

[1]郎胜主编.中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用[M].石家庄：新华出版社，2012，4：121-125，116-117，236-237，240-241.

[2]张军主编.刑法[分则]及配套规定解释新解(下)[M].北京：人民法院出版社，2011，9：2028-1037，1497-1515.

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2095-4379-(2017)24-0133-02

廖志润(1974-)，男，汉族，四川雅安人，本科，四川省宝兴县人民检察院，干警，研究方向：刑法。