轮奸犯罪中未得逞者的定性与处罚

胡煦妍

四川大学，四川 成都 610225



轮奸犯罪中未得逞者的定性与处罚

胡煦妍

四川大学，四川 成都 610225

《刑法》第236条第3款第4項将“二人以上轮奸”规定为强奸罪的加重处罚情节，故对轮奸的探讨可以建立在情节加重犯的讨论基础上，情节加重犯包括基本犯和加重情节两部分，故判断情节加重犯的既遂标准应当是在基本犯既遂的条件下还具备加重情节。如果在具备加重情节的情况下，由于犯罪分子意志以外的原因未能完全具备基本犯的构成要件时，则成立情节加重犯的未遂。轮奸的成立只要求存在2人以上实施轮流奸淫行为，不要求至少需要2人奸淫成功，奸淫未得逞者也以轮奸论处。亲手犯并不能阻碍轮奸适用共同犯罪的“部分实行全部责任”归责原则，轮奸犯罪中存在部分行为人奸淫得逞，其余奸淫未得逞者也应当认定为犯罪既遂。

轮奸；情节加重犯；共同犯罪；部分实行全部责任

在二人以上轮奸的犯罪中，经常会出现其中部分行为人因意志以外的原因未得逞的情况，对此，无论是理论界还是司法界都存在一定争议。

一、情节加重犯的犯罪停止形态

鉴于“二人以上轮奸”为强奸罪的加重处罚情节，故对轮奸犯罪中未得逞者的定性与处罚的探讨离不开对情节加重犯的犯罪停止形态的探讨。情节加重犯，是以加重情节作为加重其罪责的特殊犯罪形态。情节加重犯由基本犯和加重情节两部分构成，缺少加重情节并不影响基本犯罪的成立，加重情节仅影响罪责的轻重，不影响罪责的有无。

关于情节加重犯是否存在既遂与未遂形态的区分，刑法理论中存在不同的观点。肯定说认为，情节加重犯有自己相对独立的犯罪构成，不能以基本罪的未遂来说明情节加重犯的未遂①。否定说认为，加重情节是标志犯罪行为危害程度的与犯罪有关的主客观各种因素的综合指标，而且加重情节的有无也是决定情节加重犯是否成立的要件，因此，与结果加重犯在既遂、未遂问题上一样，情节加重犯也应只有是否构成之分，而没有既遂与未遂之别。具备了加重情节，就构成情节加重犯而且完备其构成要件，适用加重的刑罚幅度，不再有犯罪既遂与未遂的区分；不具备加重情节，就不构成情节加重犯而只构成基本犯，根据基本犯的犯罪构成去确定有无既遂与未遂之分以及是既遂还是未遂的问题②。笔者认为，尽管情节加重犯具有一定的独立性，但构成情节加重犯的前提是基本犯的成立，故情节加重犯对于基本犯也具有一定的依赖性。基本犯包括既遂、未遂等不同的犯罪形态，故尽管当犯罪行为具备加重情节，但是基本犯的犯罪形态为未遂时，行为人也仅仅成立情节加重犯的未遂形态。其次，加重情节只存在有无两种情况，而不存在既遂未遂的形态，故加重情节仅仅只能影响情节加重犯的成立与否问题，不能影响情节加重犯的犯罪停止形态问题。因此，情节加重犯的犯罪停止形态仅取决于基本犯的犯罪停止形态，故情节加重犯的既未遂形态等同于基本犯的既未遂形态。

二、共同犯罪中亲手犯的归责原则

所谓亲手犯，是指犯罪构成要件中规定的实行行为，其因为只能由正犯亲自加以实施，并且不能借他人之手作为工具，故而又被称作亲手犯、己手犯、自手犯。③对于强奸罪是否属于亲手犯，理论界对此存在肯定说与否定说两种观点，如果支持否定说，则轮奸犯罪将适用“部分实行全部责任”的归责原则这一点并无争议。如果支持肯定说，由于对于共同犯罪中亲手犯的归责原则存在争议，故对于轮奸犯罪的归责原则也存在不同的观点。

在目前的刑法理论中，广为接受的对共同正犯的归责原则是“部分实行全部责任”，即尽管某一共同正犯可能只实施了部分构成要件行为，仍要对全部犯罪行为负责。然而，有学者指出，对于亲手犯而言，其犯罪行为具有亲自参与性与不可替代性，唯有亲自实施了犯罪行为，其犯罪目的才能达到，而他人的犯罪感受无法替代本人的感受，因此，在对共同犯罪中亲手犯归责时，应当实事求是考虑到亲手犯本身的犯罪形态，实行“部分实行部分责任”的归责原则。对此，有学者提出反对意见，认为，仅注意到共同正犯的场合中亲手犯的行为对完成犯罪具有不可替代性，却忽略了各个行为人互相补充、互相配合的整体作用，每个行为人自己的犯罪行为中都必然包含了其他行为人的行为意志以及行为合力。因此，任何一个行为人犯罪行为的完成，实际上就是整个犯罪行为的完成④。笔者认为，共同犯罪中，亲手犯也应当适用“部分实行全部责任”的归责原则。理由如下：首先，在共同实行犯罪的场合，各个正犯之间的行为是相互联系、相互配合、相互渗透的，并不会因为犯罪行为属于亲手型犯罪而阻却这一种联系，行为人自身犯罪目的的未达成并不能阻却其行为对其他行为人行为结果具有心理或者物理的因果性，故对于亲手犯而言，其在共同犯罪中也应当对其他行为人的行为结果负责。其次，对亲手犯适用“部分实行部分责任”的归责原则可能导致处罚上的不合理。例如帮助犯在实行犯既遂的情况下，成立既遂；而在共同轮奸的情况下，尽管其中某些轮奸行为人没有完成轮奸行为，但其依旧起到了帮助的作用，此时对该行为人成立构成未遂，显然将导致刑罚适用的混乱。

三、轮奸的认定

轮奸的认定是否至少需要2人实际完成奸淫行为？奸淫未得逞者能否认定为轮奸？对此，主要存在以下四种观点：

(一)轮奸的认定至少需要2人实际完成奸淫行为，其余奸淫未得逞者也认定为轮奸。

(二)轮奸的认定至少需要1人实际完成奸淫行为，其余奸淫未得逞者也认定为轮奸。

(三)轮奸的认定只要求2人以上实施了奸淫行为，不要求存在行为人完成奸淫行为，奸淫未得逞者认定为轮奸。

(四)轮奸的认定至少需要2人实际完成奸淫行为，但奸淫未得逞者不认定为轮奸。

笔者支持观点3，理由如下：第一，根据上文对情节加重犯的论述，情节加重犯的成立需符合两个条件：基本犯+加重情节。故认定轮奸成立的条件为：强奸成立+存在“二人以上轮奸”情节。首先，强奸的成立并不要求奸淫既遂，其次“二人以上轮奸”≠“二人以上轮奸既遂”，即只要存在2人以上实施轮流奸淫的行为即符合该情节。故轮奸的成立并不要求至少需要2人实际完成奸淫行为。第二，有学者认为，刑法对轮奸加重处罚的根据是轮流遭受奸淫的客观事实给被害人的法益造成了严重侵害，而非轮奸意图本身侵害了被害人法益。适用“2人以上轮奸”的条件是，不仅行为人主观上有共同强奸的故意，而且被害人客观上遭受了2人以上轮奸的结果。因此，无论多少人参与轮奸，若只有一人奸淫成功，全案不能认定为“轮奸”，不能适用“轮奸”法定刑⑤。笔者认为，该观点混淆了行为成立与行为既遂的区别，诚然，既遂的奸淫行为给被害人带来的侵害要高于未完成的奸淫行为，但并非未完成的奸淫行为就不会给被害人带来侵害。故将被害人在多人实施轮流奸淫行为但仅受到一人奸淫成功的损害程度等同于受到普通的一人强奸既遂的损害程度，以及将受到多人奸淫未遂的损害程度等同于受到一人奸淫未遂的损害程度，忽略了未完成的奸淫行为对被害人带来的侵害。另外，如果仅仅强调轮奸保护的是被害人免受连续遭受奸淫的结果，那么无通谋的二人先后强奸一妇女、一人连续奸淫妇女也应当构成轮奸，但是，在实践中这显然是不成立的。其次，没有人完成奸淫行为，并不意味着被害人没有遭受连续奸淫的损害，只是被害人没有遭受连续奸淫既遂的损害。再者，加重处罚“二人以上轮奸”还因为轮奸的参与者，基于心理上、行为上的相互支持与配合，实施起犯罪来更加有恃无恐，其奸淫行为的手段的可能更加残酷，对被害人造成的心理与生理上损害可能更大。第三，“二人以上轮奸”的成立条件是存在2人以上实行奸淫行为，如果多人帮助1人实施奸淫行为，不能成立轮奸，仅成立普通的强奸。第四，根据上文关于情节加重犯的论述，基本犯的未遂并不影响情节加重犯的认定，故2人以上实施了奸淫行为的，奸淫未得逞者均认定为轮奸。

四、轮奸犯罪中，未得逞者的犯罪形态认定

轮奸犯罪中，未得逞者的犯罪形态如何认定？对于所有行为人均奸淫未得逞的情况认定为犯罪未遂，这一点并不存在争议，但是，对于部分行为人奸淫得逞，部分行为人奸淫未得逞的情况下，未得逞者应当认定为犯罪既遂还是犯罪未遂这一点存在争议。一种观点认为在共同犯罪场合，应坚持部分实行、全部责任的原则，存在行为人奸淫得逞的情况下，奸淫未得逞者也应当认定为强奸既遂。另一观点认为基于强奸犯属于亲手犯，不宜按“一人既遂，即为全体既遂”，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，故对于未得逞者，应当认定为强奸未遂。对此，笔者的观点是成立强奸既遂，理由如下：依据上文的亲手犯的归责原则的论述，亲手犯并不能排除共同犯罪中“部分实行全部责任”的归责原则的适用，故根据共同正犯的归责原则，未得逞行为人的行为与得逞者的奸淫得逞结果之间并没有切断因果联系，不能成立犯罪未遂，应当承担强奸既遂的刑事责任。对于未得逞的情节可以在量刑时作为酌定情节予以考虑。

[ 注 释 ]

①马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：328.

②赵秉志.犯罪停止形态适用中的疑难问题研究[M].长春：吉林人民出版社，2001：205.

③刘士心.论亲手犯[J].法学，2002(8)：23.

④王玉杰.轮奸犯罪中的未遂形态[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2010，1(1).

⑤陈洪兵.人身犯罪解释论与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[1]黎宏，何洋，编.刑事案例诉辩审判——强奸罪、拐卖妇女儿童罪[M].北京：中国检察出版社，2014.

[2]陈洪兵.人身犯罪解释论与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[4]陈洪兵.“二人以上轮奸”的认定[J].海南大学学报人文社会科学版，2012，12(6).

[5]王玉杰.轮奸犯罪中的未遂形态[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2010，1(1).

[6]郭旨龙.“轮奸”条款之再解读——基于特殊案例的研究[J].研究生法学，2012，2，27(1).

[7]于志刚.犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系[J].中国刑事法杂志，2009(1).

[8]钱叶六.“轮奸”情节认定中的争议问题研讨[J].江淮论坛，2010.5.

D

A

2095-4379-(2017)16-0114-02

胡煦妍(1994-)，女，湖南郴州人，四川大学，刑法专业，研究方向：经济刑法。