“二人以上轮奸”的认定

2012-04-08陈洪兵

海南大学学报（人文社会科学版） 2012年6期

陈洪兵

(南京师范大学法学院，江苏南京210046)

1979年刑法第139条第4款规定:“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”现行刑法第236条第3款第4项规定，“二人以上轮奸的”处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在旧刑法中，认定为“轮奸”的只是在3年以上10年以下有期徒刑幅度内从重处罚，而根据现行刑法则应在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。可见，“轮奸”在旧刑法中只是从重情节，而在现行刑法中则是加重情节，是否认定为“二人以上轮奸”，将对量刑产生重大影响。

一、“二人以上轮奸”的界定及加重处罚的根据

其他国家和地区也有类似的规定，例如日本2004年修改刑法时特意增设了集团强奸罪作为第178条之二，规定:“二人以上当场共同犯第177条或者前条第2款之罪的，处4年以上有期惩役。”第179条规定:“第176条至前条之罪的未遂，应当处罚。”日本学者山口厚认为:“这是着眼于以集团方式实施的行为的危险性，而规定的强奸罪、准强奸罪的加重类型……一般认为，本罪是将现场实施的强奸罪、准强奸罪的共同正犯予以单独规定的犯罪类型，并且，还可成立共谋共同正犯、教唆犯或者帮助犯。”［1］西田典之教授也指出:“本罪是平成16年修改刑法时新增设的强奸罪、准强奸罪的加重类型。可以说是着眼于由集团实施的强奸等行为具有手段的危险性及发生结果的危险性高而设立的。只要具备了‘二人以上在现场共同犯罪’的要件，即便不是全体成员均完成了奸淫行为，也要以本条既遂的共同正犯来论。本罪是作为集团犯的必要共犯，另外，应当认为共谋共同正犯或帮助犯也可能成立。”［2］大谷实教授言道:“二人以上没有必要都实施奸淫行为，在现场的人当中，有一个人实施奸淫行为就足够了……所谓‘二人以上当场共同’，是具有共同正犯关系的两个以上的人，当场实施了犯罪。二人以上的人当中，必须具有共同实行的意思。”［3］

我国台湾地区现行“刑法”第222条加重强制性交罪第1项第2款规定:“犯前条之罪而有下列情形之一者，处7年以上有期徒刑:一、二人以上共同犯之者。”第2项规定:“前项之未遂犯罚之。”而台湾旧“刑法”中轮奸罪规定的是“二人以上犯前条第一项或第二项之罪，而共同轮奸者”。台湾有学者认为:“二人以上共同违犯的强制性交行为，因人数益多，犯罪较易实现，且通常对于被害人的心理和生理造成特别严重的侵害，乃加重其处罚。称‘二人以上’，应有所谓犯意联络，并且基于其犯意联络而各有其行为分担。”申言之，“系指有责任能力且具有犯意之共同正犯而言，至于教唆犯或帮助犯则不在其列。若欠缺责任能力或虽具犯意却缺乏联络之同时犯，亦无本款适用之余地。”另外，“在场之共同正犯，无论所实施者系强制行为或性交行为，抑或以自己共同犯罪之意思参与犯罪构成要件以外行为之实施者(如把风行为)，解释上，均应计入本款所定之人数内。至于以自己共同犯罪之意思，事先同谋而推由其中一部分人实施犯罪行为之未在场‘共谋共同正犯’则不予算入，理由是，二人以上实际在场较具有特殊危险性。”［4］574另有台湾学者对现行规定持批评态度。例如，林山田教授指出:“旧法的轮奸罪规定为‘二人以上犯前条第一项或第二项之罪，而共同轮奸者’，故除二人以上犯强奸罪或准强奸罪之外，尚须‘共同轮奸’，方足以构成轮奸罪。”因而，“至若一男一女两人共同违犯强奸罪，因无从共同轮奸者，故只能构成强奸罪的共同正犯，而无由成立轮奸罪。新法的加重强制性交罪仅规定‘二人以上犯之者’，故二人以上共同参与强制行为，而仅由其中一人为性交者，则在理论上应属普通强制性交罪的共同正犯”。可是，“因为新法的不当规定，却全成为加重强制性交罪的共同正犯，而且要科以有如轮奸罪一样的重刑，故新法的规定，必将造成刑事司法上的困扰。”［5］林东茂教授也认为:“共同强制性交(轮奸)，不论规定处罚或不处罚未遂，都会造成解释上的极大困扰，所以，轮奸的规定应该删除。此次修法没有注意到这点，诚属遗憾。对于共同强制性交的行为必须更严肃的谴责，可以在量刑时从重，没有必要当作加重的要件。”［6］

何谓轮奸及其加重处罚根据，在我国大陆理论界主要有以下代表性观点:(1)“轮奸，是指二人以上在较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女。”［7］471(2)“轮奸是指两个以上的行为人基于共同强奸犯罪的故意，在同一时间内对同一女性实施强奸的行为。”［8］(3)“所谓‘轮奸’，是共同犯罪的一种形式，一般是指两个以上男子基于共同强奸的故意，在相隔短暂的时间内，先后轮流强奸同一妇女(幼女)。构成轮奸以二人以上具有轮奸的故意为前提(包括事先经过预谋和临时起意)。”因而，“如果两个人先后强奸同一妇女(幼女)，但主观上没有共同强奸的故意，或二人预谋强奸同一妇女(幼女)，但分别在不同的时间和地点独自进行，都不能认为是轮奸。另外，轮奸应是两个以上直接的实行犯(正犯)，一帮助一实行，不能算轮奸，而只是一般的共犯。”［9，10］(4)“轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女(或幼女)连续地轮流或同时强奸(或奸淫)的行为。”另外，“旧刑法第139条第4款规定:‘二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。’据此，轮奸是共同正犯类型的强奸。但现行刑法将‘二人以上轮奸’规定为加重类型，因此，继续将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，似乎缺乏文理根据。”在此，“首先需要明确的是，刑法对轮奸加重刑罚的根据是什么?如果认为加重刑罚的根据是使妇女连续遭受奸淫，那么，当甲强奸妇女离开现场后，与甲没有通谋的乙立即强行奸淫该妇女的，也属于轮奸。但是，在这种情况下，不可能认定甲的行为属于轮奸。”既然如此，“乙一个人的行为就明显不属于刑法所规定的‘二人以上轮奸’。而且，如果将这种观点彻底化，一个人连续奸淫妇女的也属于轮奸，这显然不当。应当认为，刑法之所以对轮奸加重处罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。所以，应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，上述乙的行为不属于轮奸。”［11］

笔者发表如下看法:(1)日本和我国台湾地区新法理论之所以认为“轮奸”的行为人可以包括狭义的共犯(教唆犯和帮助犯)甚至共谋共同正犯，只要一人奸淫既遂就整体成立“轮奸”的既遂，原因在于，其刑法中“二人以上当场共同犯”或“二人以上共同犯之者”并非严格意义上的“轮奸”的规定，为他人实施强奸行为望风的，也不失为“二人以上当场共同犯”或“二人以上共同犯之者”。而我国大陆刑法明文规定的是二人以上“轮奸”，既为“轮奸”，当然得轮流(包括同时)实施奸淫行为，因此，只有一人实施奸淫行为，不能谓之二人以上“轮奸”。(2)在我国现行刑法中“二人以上轮奸的”不是从重处罚的情节，而是一种加重处罚情节，最重能判处死刑，若只有一人实际实施奸淫行为，根据罪刑相适应原则，不宜认定为“轮奸”。(3)适用轮奸的法定刑，不仅被害女性客观上遭受了轮流奸淫的法益侵害，而且因为轮奸行为人往往存在意思的沟通、强化和行为的分担，使得行为人更加胆大妄为，强奸行为也更易得逞。因此，成立“轮奸”不仅要求被害女性客观上遭受了轮奸的法益侵害，而且要求行为人具有共同强奸的故意(而不必要求一开始就具有轮奸的故意)。(4)“认定是否属于轮奸，不能仅凭时间的长短，而要考察时间的连续性。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在较长时间内对一名妇女实施控制，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，那么，对妇女实施的时间是连续性的，应视为在同一时间段内的轮奸行为。”［12］(5)若维持传统上对“强奸”的界定，即男性生殖器插入女性生殖器，则需要至少有两名以上的男子亲自实施奸淫行为，方可能成立轮奸，但如果我们借鉴其他国家和地区的做法①相关论点可参见李培泽:《关于我国刑法中性犯罪问题的几点思考》，载于《现代法学》，2004年第4期第87页以下;钱叶六、朱彤:《域外刑法中强奸罪立法之新趋向及借鉴》，载于《宁夏大学学报》(人文社会科学版)，2006年第6期第71页以下;李拥军:《掀开法律的男权主义面纱——对中国当代性犯罪立法的文化解读与批判》，载于《法律科学》，2007年第1期第25页以下;杜江:《中英刑法上强奸罪之比较》，载于《现代法学》，2007年第3期第158页以下;钱琛:《我国强奸罪立法的缺陷与完善——基于“非典型性性现象”的视角》，载于《山西师大学报》(社会科学版)研究生论文专刊，2011年第5期第46页以下。，把肛交、口交，甚至把身体的其他部位(如手指)或者器物(如人造阳具)插入他人生殖器、肛门的行为也视为强制“性交”(强奸)，则不仅一男一女，甚至二女都可能实施奸淫行为而成立轮奸，因此，轮奸的主体应否限定为至少具有两名男子，完全取决于对“强奸”的界定。(6)即便没有共同强奸的故意，只要行为人具有支配轮奸的犯罪事实，仍有可能认定为轮奸。例如，行为人甲不仅本人奸淫了被害女性，还同时利用不具有刑事责任能力的男精神病人乙奸淫该被害人的，甲的行为也不失为“轮奸”。同样，女行为人丙利用两名男精神病人轮流或同时奸淫被害女性的，对丙也能认定为轮奸。(7)简单地认为“二人以上轮奸”属于强奸罪的共同正犯未必妥当，因为，将共犯人分为正犯(包括直接正犯、间接正犯、共同正犯)与狭义的共犯(教唆犯和帮助犯)是以分工分类法为基础的德国、日本等大陆法系国家的分类，而我国共犯人是以作用分类法为基础分为主犯、从犯与胁从犯，与采用正犯·共犯的二元犯罪参与体系具有明显的不同，而且，正犯与共犯的区分日益呈现出实质化的倾向，不仅未参与实行行为的所谓共谋共同正犯能认为是正犯，而且望风等传统意义上的典型帮助犯行为，也极有可能评价为正犯。从一定意义上讲，其正犯已经相当于我国共犯人中的主犯，而未必就是实行犯［13］。因此，与其说“二人以上轮奸”属于共同正犯类型的强奸，倒不如说是一种共同实行犯类型(至少有两名共同实行犯)的强奸。

综上，笔者可以大致认为所谓“二人以上轮奸”，在性质上属于强奸罪的共同实行犯，是二人以上在同一时间、同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流(包括同时)实施了奸淫行为的情形。

二、具体问题的处理

关于轮奸的认定，主要存在三个方面的问题需要讨论:(1)认定轮奸是否以成立违法、有责性意义上的共同犯罪为前提，即，14周岁以上与不满14周岁的人能否成立轮奸，或者说精神正常的人与不具有刑事责任能力的精神病人能否成立轮奸，这直接关系到对14周岁以上、具有刑事责任能力的人能否适用“轮奸”的法定刑。(2)轮奸既未遂与中止的认定问题。例如，二男企图轮奸某女，一人既遂、一人因生理原因未能得逞的，二人的行为是既遂还是未遂，是轮奸既遂还是轮奸未遂;又如，三人本打算轮奸妇女，但因为被害人的悲伤哭泣而放弃奸淫的，三人是成立普通强奸中止，还是轮奸中止等，直接关系到“轮奸”法定刑的适用与否。(3)应否承认片面轮奸的问题。例如，在暗处偷窥他人强奸某妇女，等他人离开后窜出来单独强奸该妇女的，能否认定为轮奸［14，15］。

(一)具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人轮奸的处理

这个问题，直逼我国刑法通说在共同犯罪成立条件上的顽固主张，即认为:“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。”［7］163［16，17］按照通说的立场，很显然，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人因为不符合成立共同犯罪的主体条件，而不能成立强奸罪的共犯，进而也无法认定为轮奸并适用轮奸的法定刑。其实，“共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题……16周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸妇女丙。传统的共同犯罪理论也难以解决这样的问题。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸(乙只是因为没有责任能力而不对之定罪量刑)。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。”［18］

有学者提出质疑:“在目前我国刑法理论语境中，一直坚持违法必须是主客观统一或者是主观违法性以及坚持共犯极端从属性的理论体系，成立共同犯罪要求行为人均具备刑事责任能力，那么，张明楷教授的观点就值得研究了。”进而，该学者认为:“在目前犯罪论体系还没有彻底改造的背景下，轮奸情节的成立不需以共同犯罪为前提，只要行为人伙同他人，在同一时间内，对同一妇女或幼女，先后连续、轮流地实施了奸淫行为即可，并不要求各行为人之间必须构成刑法规范意义上的共同犯罪。这种情况主要存在于具有刑事责任能力的利用者先实施强奸行为，然后再教唆无刑事责任能力的行为人继续进行强奸，利用者的强奸行为应该认定为‘轮奸’。”［15］这种观点恐怕存在疑问。之所以先肯定具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人成立强奸罪的共犯，是为了适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则。假如现有证据只能证明被害人遭受了其中一个人的奸淫，但不能证明是谁实施了奸淫行为时，如不首先肯定成立强奸罪的共犯，则不能适用“部分实行全部责任”原则，直接导致没有人对强奸既遂结果负责，此其一。其二，“违法是客观的，责任是主观的”，违法不可能是主客观统一的。因为谁也不能否认，7岁儿童的杀人在客观上就是违法的(尽管由于欠缺有责性而主客观未统一起来)。故，“将违法(不法)与责任作为构建犯罪论体系的支柱，是刑法中最为重要的进步，具有充分根据与内在合理性。”［19］其三，上述观点只是解决了15周岁的人奸淫后利用、教唆13周岁的人轮奸的情形，而假定反过来，13周岁的人奸淫后教唆15周岁的人轮奸该妇女的，如何处理，却没有回答。

综上，笔者认为，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力可以成立轮奸的共犯，进而对具有刑事责任能力的人适用“轮奸”的法定刑。

(二)轮奸既未遂与中止的认定处理

这一问题，在刑法理论界争议很大。例如，台湾学者黄仲夫认为:“共同强制性交罪，本质上仍属共同正犯，自得适用‘一部行为、全部责任’的法理。因此，共同犯强制性交罪者，如其中有一人既遂者，全体均须同负既遂罪责。然本罪有处罚未遂犯之规定，故须全体均属未遂时，始有适用本罪未遂犯之余地。”［4］575林东茂教授对此抱有疑问:“加重强制性交，有未遂的处罚规定。如果轮奸的人，全都既遂或全都未遂，皆依加重强制性交既遂或未遂而处罚，解释上不成问题。如果轮奸的人有既遂，有未遂，怎么处罚?是既未遂的人，各依加重强制性交罪的既遂或未遂处罚吗?如果是这么处罚，必然与共同正犯的原理冲突。轮奸是共同正犯的一种形态，成立的罪就必须一致，不可能有人既遂，而有人却是未遂……总之，关于轮奸，第222条第2项的适用，令人陷入彷徨的歧路。”［20］

大陆学者中也分歧严重。有人认为，三人企图轮奸，结果只有一人得逞的，也不影响轮奸的成立，三人均承担轮奸既遂的责任［21］。有人主张，二人企图轮奸，只有一人得逞的，全案不能以轮奸定性，也不能认定为强奸共犯既遂，而应分别按照强奸罪既遂、未遂判处。理由是，在特殊共同犯罪中，基于某种实行犯的行为之不可替代性，故仍应存在部分个体未遂或中止的可能，这是对普通共同犯罪中“部分行为全体负责”这一原则的必要例外与补充［22］。有人提出:“只有在二人以上轮流奸淫(即强奸既遂)的情况下，对被害人造成的身心伤害才能大于普通强奸，刑法也才有加重处罚的正当根据。”［15］有人言道:“三人或者三人以上实施的轮流奸淫案中，即便其中数人以上因实际实施了奸淫行为而构成轮奸，但对于其他未实际完成奸淫行为的参与人而言，由于其不完全具备与他人轮流奸淫的客观事实的存在，因而也就不能论之为轮奸……在轮奸、共同强奸案中依然适用‘部分实行、全部责任的原则’……［14］在轮奸犯罪、共同实行强奸的场合，只要有正犯完成了奸淫行为，即便其他正犯未实际完成奸淫行为，也应以强奸罪的既遂论处。对于其中的正犯未能实际实施奸淫行为的情节，可以作为从宽量刑情节加以酌情考虑。”

还有人声称，否定说可能更为合理，即，对于参与轮奸的共犯，应以强奸得逞与否来划分强奸既遂与未遂，不应把在轮奸中没有得逞的共犯与在轮奸中已得逞的共犯相提并论。理由是:“轮奸共犯的既遂与一般犯罪共犯既遂有区别。强奸罪既遂必须是行为人与妇女发生性行为，如果行为人没有与妇女发生性行为，就不构成强奸既遂。而一般罪既遂的犯罪构成只强调主观故意。如故意杀人罪的共同正犯，只要有共同杀人的故意，在共犯中，尽管不是每一个共犯均实施杀人的行为，但只要有人导致死亡结果，那么所有共犯均成立杀人既遂。”此其一。其二是，“强奸既遂具有不可替代性。强奸既遂要求每一个行为人必须实施与妇女性交的行为，这种性交行为是针对单个人的行为，并非包括其他共犯。如果共犯中有的在轮奸中已得逞，但不能替代在轮奸中未得逞的共犯。”［23］但是，认为“一般犯罪既遂的犯罪构成只强调主观故意”，这种说法显然值得商榷。根据因果共犯论，无论是正犯还是狭义的共犯，对法益侵害结果承担责任的根据均在于与结果具有心理或者物理的因果性，绝不仅仅因为行为人具有主观故意。共同故意杀人也是如此，若行为人与他人的死亡结果之间既不具有心理的因果性，也不具有物理的因果性，绝不可能让其对死亡结果承担责任。就强奸共犯而言，即便行为人没有实际实施奸淫行为，如仅参与了强奸罪的手段行为(如帮忙按住被害人的手脚)，而与奸淫结果具有物理的因果性，或诱发、强化了强奸犯意而与奸淫结果之间具有心理的因果性，同样应对被害人遭受的奸淫结果承担责任。而且，按照否定说来认定，“不仅会导致刑法理论的混乱，也会导致刑罚适用效果的不合理。例如，对于帮助别人实施强奸的，在实行犯既遂的情况下，帮助犯也是既遂;而在共同轮奸的情况下，还没有来得及实施轮奸行为的犯罪却构成未遂，显然与我国刑法对共同犯罪采取更为严厉惩罚的立法宗旨相违背。因此，轮奸未遂并不等于强奸未遂，绝不能将二者混为一谈。”［24］

关于轮奸既未遂与中止的处理，笔者发表如下看法:(1)由于“二人以上轮奸”在我国系加重法定刑情节，适用的条件是，不仅行为人主观上有共同强奸的故意，而且被害人客观上遭受了二人以上轮奸的结果。因此，无论多少人参与轮奸，若只有一人奸淫成功，全案不能认定为“轮奸”，不能适用“轮奸”法定刑;只能根据“部分实行全部责任”的原则，全案认定为普通强奸罪的既遂(而非轮奸的既遂)，对于实际未奸淫的，根据所起作用的大小分别认定为主从犯。(2)无论多少人参与轮奸，只要有两人以上奸淫成功，全案应认定为“轮奸”既遂而适用“轮奸”的法定刑。对于实际奸淫未得逞或者主动放弃奸淫的，根据所起作用的大小，分别认定为主从犯。(3)两个以上的行为人企图轮奸，均因意志以外的原因而未奸淫成功的，全案作为普通强奸罪的未遂处理，而非“轮奸”未遂，不能适用“轮奸”的法定刑。(4)两人以上企图轮奸，部分行为人因意志以外的原因未得逞，部分行为人主动放弃奸淫的，全案认定为强奸罪的未遂，根据作用大小区分主从犯，不能认定为“轮奸”的未遂或中止。(5)两人以上企图轮奸，全部主动放弃奸淫的，全案认定为普通强奸罪的中止，而非“轮奸”中止，不能参照“轮奸”的法定刑减轻处罚。

(三)片面轮奸的处理

有学者这样设例:甲在树林里对被害人丙正实施强奸行为之时，恰被经过此地、与丙素有仇怨的乙看见。乙便躲在树后，也心生歹念，打算等甲奸淫完毕之后再强奸丙。当甲奸淫完毕离开现场之后，也上前对丙实施了强奸行为。在这种情况下，甲对在其行为之后实施的强奸行为毫不知情，因而只能属于强奸罪的基本犯，应在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑，这一点毫无疑问。存在疑问的是:对乙的行为是否应以轮奸论处［14］。为此，有学者认为:“对于行为人乙，由于其在明知甲对丙实施了奸淫之后，为了报复丙，再次对丙实施了奸淫的行为，客观上已对受害人造成了轮奸的危害，社会危害性极大;主观上在他人遇到强奸犯罪的伤害时，不仅不予以协助，反而更甚一步，再次对受害人实施轮奸，主观恶性极深，符合轮奸情节的主客观要件，应当追究其轮奸的责任，提升强奸罪的法定刑。”况且，“从被害人的角度来看，被害人在自己毫不知情的情况下，连续被两个陌生的男人强奸，这种连续、轮流强奸行为的社会危害性不亚于事先有通谋的轮奸行为。另外，正如上所述，轮奸是一种事实行为，而不是一种规范行为，是一种客观违法，而不是一种主观违法，轮奸的成立不需要以共同犯罪为前提，在这种情况下，承认片面轮奸就不会与共同犯罪理论相冲突。”［15］另有学者则认为:“尽管乙在主观上确实具有与甲轮流强奸丙的故意，而且，事实上被害人受到的是两次强奸即所谓‘轮奸’的伤害效果，但由于乙并未分担或者加担甲实施的强奸实行行为，缺乏共同犯罪的成立在客观上要求有‘共同的犯罪行为’这一要件，因而属于在同一时间或者近乎同一时间、同一地点对同一对象实施的同一犯罪，在性质上属于同时犯，而非共同犯罪。为此，对上述事例中的乙也应以强奸罪的基本犯追究刑事责任。”［14］

笔者认为，无论是单独犯罪还是共同犯罪，让行为人对法益侵害结果承担责任均是因为自己的行为与法益侵害结果之间存在心理或者物理的因果性。轮奸也不例外。让行为人对轮奸结果负责、承受轮奸的刑罚，也必须是行为人的行为与轮奸的结果之间具有物理或者心理的因果性。很显然，乙对于被害人遭受甲奸淫的结果不具有心理或物理的因果性，乙的行为仅与自己实施的奸淫结果具有因果性，因而，乙仅应承担单独强奸的责任，而不是轮奸的刑责。

值得研究的是，假定乙帮助甲奸淫丙女时并没有轮奸的意图，甲也没有轮奸的意图，乙待甲完成奸淫行为后，自己又单独奸淫了丙女，对于甲、乙能否认定为轮奸?笔者认为，由于乙的行为与丙女两次遭受奸淫的结果之间均具有因果关系，故应承担轮奸的责任、适用轮奸的法定刑。而甲，若在乙奸淫丙女时没有提供心理或物理上的帮助，则与丙女遭受乙奸淫的结果不具有因果性，故甲不应承担轮奸的责任，适用强奸罪的基本法定刑即可。

综上，让行为人承担轮奸责任的条件是，其行为与轮奸的结果必须具有心理的或者物理的因果性。

三、结语

刑法之所以对轮奸加重刑罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。成立轮奸，不仅要求行为人具有共同强奸的故意(不要求一开始就有轮奸的故意)，而且要求被害人客观上遭受了两人以上轮奸的结果。由此，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人可以成立轮奸的共犯，仅对前者适用轮奸的法定刑;具有刑事责任能力的人(包括妇女)指使两名14周岁以下的未成年人或者不具有刑事责任能力的精神病人奸淫妇女(包括幼女)的，对于该具有刑事责任能力的人应认定为轮奸，进而适用轮奸的法定刑。无论多少人企图参与轮奸，只有仅一人奸淫成功，全案不能认定为轮奸，只能作为普通强奸既遂处理;有两人以上奸淫成功，全案应认定为轮奸既遂，适用轮奸的法定刑(不能对奸淫未得逞和主动放弃奸淫的认定为未遂或中止)，同时根据各行为人所起作用大小认定主从犯。没有共同强奸的故意，仅仅是在他人奸淫后接着实施奸淫的(所谓片面轮奸)，不构成轮奸，但开始虽然仅具有帮助他人强奸的故意(本人不具有奸淫的故意)，在他人完成奸淫后，自己又单独实施强奸的，由于与轮奸结果之间具有因果关系，应成立轮奸，先前奸淫行为人未参与后来奸淫行为，也不具有保护被害人法益义务的，不对后来奸淫行为承担责任，不成立轮奸。

［1］山口厚.刑法各论［M］.东京:有斐阁，2010:113.

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