侦查控制下的犯罪形态研究

楚 昆

太仓市人民检察院，江苏 太仓 215400

侦查控制下的犯罪形态研究

楚 昆

太仓市人民检察院，江苏 太仓 215400

侦查控制下犯罪形态的认定应坚持构成要件齐备理论为原则，犯罪行为具备了法定犯罪构成的全部要件，就应视为既遂，同时还要具体考量侦查活动对犯罪行为的影响程度，侦查活动改变了犯罪构成要件的要素，割裂了犯罪行为和法定危害结果的因果联系，即使表象上符合犯罪既遂的标准，也不能认为犯罪已经既遂。

侦查控制；犯罪构成要件；法定危害结果

司法实践中，由于侦查机关侦查行为的“介入”，使得原先的犯罪无法自然进行，在认定此类犯罪形态上，应有别于正常犯罪，同时，犯罪形态的认定亦是刑罚裁量的依据，关系到刑罚权的正当行使，故如何认定上述状态下犯罪的停止形态(既遂未遂)，不仅涉及学理上犯罪形态的认定，也关系到司法实践中刑罚的正当行使。

一、侦查控制概念的提出

监听、跟踪、布控、卧底侦查等等，都是侦查机关在刑事案件中常用的侦查手段，这些侦查手段获得的信息、证据对获取犯罪线索，查清犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人都发挥了举足轻重的作用。与传统的事后被动型侦查手段相比，主动性侦查手段可以帮助侦查机关实时获得犯罪信息，隐秘搜集犯罪证据，适时抓捕犯罪嫌疑人，也就是使侦查机关在一定程度上控制着犯罪的发生、发展，进而决定着犯罪是否能够最终完成。主动型侦查手段的出现，增加了侦查的战略主动性，使之更易于发现、控制犯罪，进而使侦查活动更有力的“介入”到犯罪进程中去。

在这个背景下，笔者提出了侦查控制的概念，侦查控制是指侦查机关通过实行监控、欺骗等侦查手段，发现、揭露和证实犯罪，抓捕犯罪嫌疑人等控制支配犯罪的状态。在这里笔者需要说明的是，侦查控制并不是一个周延的科学概念，而是为了方便论述，对侦查机关通过各种侦查手段形成对犯罪掌控状态的概括和描述。

二、侦查控制下犯罪形态的认定

(一)犯罪未遂论

该观点主要集中在论述诸如布控、控制下交付等犯罪形态的认定。控制下交付状态下犯罪的既遂抑或未遂形态的认定，应当根据犯罪是否可能真正完成进行判断。布控状态下犯罪构成既遂还是未遂，关键在于看犯罪嫌疑人是否有可能真正完成其欲实施的犯罪，由于犯罪在警方的控制之下，随时可以终止，是根本没有可能真正完成犯罪行为，故只能认定其构成犯罪的未遂形态。①显然，该论点认为侦查控制下犯罪构成未遂形态的出发点是从实然层面判断犯罪是否能够真正完成，而判断犯罪是否能够既遂的根据有赖于侦查机关对犯罪的掌控程度。侦查机关的监控越严密、措施越完善，犯罪就越不可能得逞，但不可否认的是在实践中，不管侦查机关的部署再严密，措施再得当，理论上都不排除控制失败，犯罪顺利完成的可能，对于侦查机关监控失败，犯罪分子得以顺利完成犯罪，并成功逃离侦查控制的情形，显然不能认为是犯罪未遂。因此，不能“一刀切”地认为凡在侦查机关控制下的犯罪都不可能既遂，在犯罪形态上只能构成未遂。

此外，该主张也无法解决侦查控制下犯罪分子所犯数罪的问题。在某些重大犯罪中，特别是对毒品贩犯罪、黑社会犯罪，侦查机关存在“放长线，钓大鱼”的长线、长期监控、卧底侦查的情形，如果对于在监控期内，犯罪分子所犯所有罪行，以处在侦查控制下为由，一律按照未遂处理，不符合刑法的正当性原则，因为这些犯罪在社会危害性上与其他正常犯罪无异，只是由于侦查机关为了查获、打击犯罪而采取了侦查控制措施，其结果是犯罪分子可能依未遂认定，反而对犯罪分子有利，这显然与严厉打击犯罪的刑事政策相左。

(二)构成要件齐备说

该观点认为认定犯罪的形态应以犯罪构成要件是否完备为标准，只要行为符合基本犯罪构成，就应该视为犯罪既遂。显然，该主张坚持学理上犯罪成立的构成标准，而不问实际中犯罪是否能够真正完成。

一般认为，构成要件是指刑罚法规规定的犯罪类型，在我国也指犯罪成立的条件，其中，基本的犯罪构成指的是刑法分则条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成②，也就是说刑法分则是以单独既遂犯为基本模式，未遂犯为例外，只要行为符合基本的犯罪构成就是既遂。该主张坚持构成要件标准符合一般犯罪定形(形态)模式，学理上没有问题，但是如果无视侦查活动对犯罪发展进程的改变，将实际根本无法真正既遂的犯罪，一律认定为既遂，把实质上与未遂犯危害性相同的犯罪与既遂犯等量齐观，同样不符合刑法正当性的原则。侦查控制下的犯罪不同于学理上犯罪的理想模型，侦查行为的介入使原本正常的犯罪无法自然进行下去，犯罪有可能由未遂变成既遂③，也可能由既遂变成未遂，特别是对于那些被侦查行为改变构成要件要素的犯罪，比如在警察陷阱、圈套中，除了犯罪嫌疑人是真实的，其他犯罪要素都可能是预先设计甚至替换，犯罪根本无法真正完成，这种情况下，如果仍按照犯罪行为停止时呈现的表象状态来决定犯罪形态，就会造成刑罚适用的不公。

三、犯罪形态认定的构成要件齐备原则论

(一)侦查活动对犯罪既遂成立的影响

犯罪既遂成立的条件有二：一是已经着手实施犯罪；二是已经得逞，即犯罪行为内在地、合乎规律地引起了终局实害结果，或者导致实害结果具有发生的现实性与紧迫性的危险状态出现。这里的结果一般应理解为危害行为的性质本身所能导致的结果，即危害行为的逻辑结果④，因此，犯罪既遂的危害结果应是犯罪活动内在发展规律导致的逻辑结果，这个逻辑结果也应是包含在犯罪构成要件之中，即法定危害结果，所以并不是只要有结果发生就是犯罪既遂，只有发生符合犯罪构成要件要求的法定结果才能认定为犯罪既遂。显然，侦查控制下犯罪无法得逞(危害结果发生)的观点，混淆了侦查活动和犯罪既遂中“得逞”的概念，犯罪行为完成后，侦查机关抓捕犯罪分子的行为，只是在犯罪既遂后恢复法益的活动，与法律上对犯罪形态的认定并不冲突，侦查活动只有阻止法定危害性结果的发生，才能说犯罪没有得逞。同时，法定危害结果应是犯罪行为内在地、合乎规律导致的，即法定危害结果与犯罪行为之间存在因果关系，如果结果的发生与犯罪行为之间没有因果关系，而是因意外或外来因素而促成和导致的，就不能认为法定危害结果已经发生。

(二)侦查行为对犯罪活动的影响

主动型侦查手段不仅仅局限于犯罪后的追查，而且延伸至犯罪前、犯罪中的搜查、取证和抓捕工作。笔者认为，根据侦查活动对犯罪活动的影响模式，侦查手段可以分为介入型和非介入型，非介入型主要指单纯监控下的犯罪活动。侦查人员并没有介入犯罪活动，侦查手段也没有对犯罪的逻辑进程产生影响，犯罪在犯罪分子意图的支配下自然的发生发展。介入型，顾名思义就是指侦查机关通过各种手段，实际介入到犯罪发展进程中去，犯罪已然无法按照犯罪分子的意图进行。根据侦查手段的影响模式，介入型又可以分为对犯罪构成要件和犯罪既遂认定标准的影响。

对犯罪构成要件的影响。犯罪构成是由主观要件和客观要件有机统一而组成，包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面的内容，其中犯罪客观方面又包括危害行为、危害结果、犯罪对象、犯罪的时间地点及方法等。侦查机关通过改变犯罪构成要件的某一或某些要素，控制犯罪的实施进程，从而使犯罪分子的意图无法得逞。例如在故意杀人犯罪中，将犯罪分子的真枪替换成假枪，或将毒药替换为糖丸，通过对犯罪工具的“无害化处理”，导致危害结果无法发生，或者采用虚假替身冒充犯罪目标，通过改变犯罪对象，使犯罪无法真正完成。

对犯罪既遂认定标准的影响。对犯罪既遂认定标准的影响，并不是通过直接改变犯罪构成要件要素实现的，而是通过犯罪要素中参与者的“互联互通”等方式影响犯罪既遂的认定标准而实现的。例如在盗窃犯罪中，侦查人员事先与“被害人”通联，并设计圈套、制造条件让犯罪分子对“被害人”实施盗窃，侦查人员则时刻密切监控犯罪分子的举动，并适时实施抓捕，按照既遂标准的通说——失控加控制说，由于犯罪过程及赃物的去向始终都处于侦查机关的掌握之中，而且“被害人”对自己财物的状态一直有比较清醒的认知，实际上形成了侦查人员与“失主”对财物的双重(交替)控制，始终保持了对财物的有效控制，即使犯罪分子占有了财物也不能认为“被害人”已经丧失了对财物的控制，也不能认为犯罪分子已经控制了财物，故不能认定盗窃犯罪已经既遂。还如故意杀人犯罪中，侦查机关事先告知被害人，并预先采取保全手段，比如外衣下加穿防弹衣，犯罪分子不明内情，仍按计划施以枪击，但事实是被害人不可能被枪杀，犯罪不可能得逞。

(三)构成要件原则论

犯罪构成要件不仅仅是犯罪成立的条件，决定着罪与非罪、此罪与彼罪，也影响着犯罪形态的认定，学理上以“构成要件齐备说”为通说，作为认定犯罪既遂的标准，即犯罪既遂是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件⑤。日本刑法理论也以基本的犯罪构成与修正的犯罪构成作为判断犯罪既遂未遂的标准，以上学说都是以犯罪构成要件作为区分犯罪基本形态的指标，笔者认为应坚持构成要件论作为判断犯罪形态的基本原则，结果犯以构成要件中危害结果的发生作为犯罪既遂的标志，行为犯以构成要件中犯罪行为的完成作为犯罪既遂的指标，犯罪形态的认定有其自身的内在逻辑和原则，而不应根据外在因素的影响就任意改变犯罪内在形态的认定。同时，我们也应该注意到侦查手段对犯罪构成要件的要素的影响，某些犯罪在侦查行为的介入下其犯罪轨迹已经发生“扭曲”，已无法按照自身的逻辑规律发展，在判断犯罪形态上应充分考虑“介入型”侦查手段对犯罪的影响，如果侦查手段已经影响甚至改变了原有犯罪的构成要件，或者影响了犯罪既遂标准(理论)的认定，导致实际中犯罪已然无法顺利进行而达到既遂，无论犯罪是否在形式上达到构成要件的完备，在犯罪形态认定上均应认定为未遂。

[注释]

①黄维智.控制下交付法律问题研究[J].社会科学研究，2007(2).

②张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：95-104..

③如在毒品犯罪中，警方出于侦破犯罪的需要，在控制交付下使毒品顺利运输、流转，并在监控下完成交易，在完成证据的搜集和固定后，适时抓获整个犯罪集团.

④彭文华.犯罪既遂原理[M].北京：中国政法大学出版社，2013：43.

⑤高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2007：160.

D925.2；D924

A

2095-4379-(2017)29-0067-02

楚昆(1984-)，汉族，山东济宁人，任职于太仓市人民检察院。