退休返聘人员的工伤认定问题

马毓鸿

江西理工大学，江西 赣州 341099

退休返聘人员的工伤认定问题

马毓鸿

江西理工大学，江西 赣州 341099

退休的工作人员由于单位与社会的需要，在退休以后再次被聘用。而进行再次工作的过程中，在工作单位上受到了伤害时现行法律有许多不同规定，使得司法审判中裁判不一，影响司法权威性。对比不同的法律规范，根据法理学中对法律精神的阐释，明确法律保护的是弱者的权利，《劳动法》对于退休的返聘人员工伤认定问题缺失，所导致的不仅仅是对于社会发展态势的不利，同时也使得年龄较大的退休人员返聘后，不能够得到很好的权利保护，阻碍了企业、事业单位对退休人员的返聘，在现今老龄化加剧的时代，年轻一批没有足够经验的工作人员不能很好完成将企业及事业单位的工作。对于这一问题，首要保护返聘人员的权利，就必须对于返聘人员与单位之间的法律关系进行确定，应当以劳动关系为原则，从而保障返聘人员受到工伤时能够享受工伤待遇，以此保护他们的权利，同时规范法律法规，维护司法的公平与正义。

退休；返聘；工伤认定；劳动关系

一、退休返聘的国家立法现状

返聘，是指对于退休的工作人员再次进行聘用的行为。从我国《劳动法》颁布至今，纵观我国的法律及行政法规，尚未对退休以后的返聘人员问题加以专门的规定，同时在立法中，也并没有将退休以后的返聘问题明确排除于劳动法所调整的范围之外。

在实践中，上个世纪90年代的劳动部所颁发的两份规范性文件中被广泛的适用。其中之一是，1996年劳动部的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第13条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”而第二个则是关于劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》于1997年的复函中(即劳办发[1997]88号)第2项规定，对于那些被再次聘用的，同时已享受养老保险待遇的离退休人员，他们的聘用协议可以明确工作内容、报酬、以及医疗、劳动保护待遇等权利、义务。同时，离退休人员与用人单位所履行的义务，应当按照聘用协议的约定进行。如果聘用协议约定可以提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理；还没有进行约定的，则应当协商进行解决。当离退休人员约定的聘用协议需要解除时，是不能够依据《劳动法》第二十八条执行的。在面对离退休人员与用人单位之间产生的争议时，解决的方法是劳动仲裁委员会的受理，当然它的适用前提必须是争议符合劳动仲裁委员会的受案范围。

通过前述的法律法规，可以发现，在我们国家中对调整退休返聘的法律关系里规范效力的层级有限，内容也不够完善，仅仅涉及的是聘用协议的订立与解除的问题，受理争议等非常有限的事项，它们并不足以应对较为复杂的社会生活。同时上述规范文件的指导思想更多的是将退休的返聘人员和用人单位之间的关系视为一种劳务关系，即民事的雇佣问题，也就是说在当事人的权利义务里更多表现的是取决聘用协议的约定，所受法律约束为《民法通则》与《合同法》的调整，而《劳动法》却不能适用。

根据2007年的两部劳动立法，在退休返聘的问题上也没有明确的进行规定，同时这两部法律中对于有利于劳动者的法律规定也不能够适用于退休的返聘人员。2007年6月29日通过的《劳动合同法》仍未将退休返聘的人员纳入劳动关系之中，保持着对退休返聘工作人员的法律关系仍属于民事雇佣的观念。全国人大常委会法工委参与立法的工作人员称：“考虑到劳动合同法是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范，所以对家庭雇工，兼职人员以及返聘的离退休人员未作规定①。”

二、退休返聘所引起的争议

由于在实践之中，退休的工作人员在返回单位再次聘用的过程里会遇见各种法律争议问题，例如关于劳动的报酬，单位的福利，工伤待遇以及各种纷繁复杂的纠纷问题。同时由于国家层面的法律依据缺失的问题，导致了各个地方对于这些争议的处理上，都没有形成统一的观点，从而使得相同的案件在不同的地方不能够获得同样的裁判结果。

对于返聘的退休人员，在工作场所中受到了伤害之后，是否享受工伤保险的待遇，在实务中更多的事根据所在地的工伤保险实施办法来进行依法处理。例如厦门市实施的《<工伤保险条例>规定》第十九条规定：属于用人单位聘用的离退休人员申请工伤认定的，劳动保障性质部门不予受理。也就是说，在返聘的退休人员工伤问题上的认定，以厦门市为首，存在着一些地区的规范性文件把退休的返聘人员排除出了工伤保险能够适用的范围以外。即意味着退休后的返聘工作人员所产生的一系列法律纠纷问题是不属于劳动争议的案件，对此不进行关于劳动法上的调整；所处理的方式是按照民事的法律关系问题进行处理的。还可以支持该观点的有，2004年的江苏省高级人民法院出台的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条规定：当达到了年龄的劳动者在自己原先单位办理退休手续之后，由其他的用人单位聘用，在聘用期间发生的争议，是实际用人单位所产生的，则不属于劳动争议，那么应当作为雇佣合同纠纷予以受理。对此，退休的返聘工作人员在遭受所在单位从事工作时受到伤害之后，只能依据最高人民法院2003年《关于审理人生损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，以主张雇员人身损害，向法院提起诉讼要求赔偿。除了对于返聘的退休人员工伤不能够享受劳动保险的待遇的方式外，也存在着不同的处理态度，如上海市的劳动和社会保障局，于2003年发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中，退休返聘被视为特殊的劳动关系。所谓特殊的劳动关系，适用的是在劳动法上所规定的工作时间，以及关于最低工资以及对于工作人员在劳动中所受保护的相应规定。再如《江西省关于贯彻<工伤保险条例>若干问题的指导意见》(赣劳社医[2005]8号)以下简称《意见》第三条规定，“已经退休的工作人员再次被用人单位聘用后，该工作人员所受到的伤害，应当按照《条例》第三章的规定进行工伤的界定，当该工作人员所受伤害的情形符合工伤或者能够达到视同工伤的条件的，按照《条例》的规定，对受到伤害的人员进行其劳动能力鉴定后，享受相应与其所受工伤程度相应的补偿待遇。”

实际上，被雇用的工作人员人身上伤害赔偿责任与工伤事故责任作为主体，存在于责任构成要件及使用法律，争议解决途径等方面上还是有着很大差异的。就劳动者而言，工伤保险制度所提供的人身损害赔偿能够保证及时到位、程序简捷，风险又相对较小，通过工伤保险就能够得到补偿，对于受到伤害的劳动者而言会更为适宜。但由于目前实务之中各地不同的处理办法，使得司法上的公平正义受到了影响，不利于社会主义法治建设，这也是本文对此问题讨论的原因之一；更重要的是期望于探究出一条能够更好保护返聘的退休工作人员，使得他们的权利能够及时便捷的实现，维持社会稳定，维护司法权威。

三、退休返聘人员工伤认定

由于目前企业都有一定比例的工作人员在达到了法律规定的退休年龄而离开工作岗位，依法享受养老保险。企业为了更好的维持发展，对一些符合企业需求的退休员工进行返聘，使他们回到工作岗位之中。但是，由于现行的《工伤保险条例》对于这一类型员工的法律地位没有明确的法律规定，致使这一类的人员，他们在工作的期间如果受到了伤害，在依法认定为工伤上存在着争议。正如前所述，由于法律的规定没有明确，故而导致了各地的人民法院在对于退休的返聘人员工伤上的界定有着不一之处，即使得相同的案件在不同的地区难以获得同样的裁判结果。

要对退休以后再次被用人单位聘用的人员明确他们在工伤问题上的界定，就需要对退休以后被再次聘用的人员与聘用他们的用人单位的法律关系进行界定。在退休的返聘人员工伤认定之中，对立的观点一直存在，但是相同的地方在于肯定与否定的观点都认为，对于适用工伤保险政策需要首先认定的问题是，被再次聘用的工作人员与用人单位之间存在劳动关系与否。故而肯定的观点与否定的观点，最集中的争议在于劳动关系的存在与否，即到底被再次聘用的工作人员与用人单位之间的法律关系究竟是属于劳动关系还是劳务关系。肯定观点认为，退休人员具有建立劳动关系的主体资格，与用人单位的关系是劳动关系，因此可以适用工伤保险政策。否定观点则认为，退休人员与返聘单位建立的不是劳动保障法律体系中所说的劳动关系，因此不属于工伤保险政策调整的范围②。

事实上由于法律规范之中规定的不一致，我们需要从根本法，宪法之中的规定对法律关系进行界定。从宪法的规定来看，劳动既是一种权利，同时也是一种义务，即有劳动能力的人都可以来参加劳动，也就是可以理解为有劳动能力的人在用人单位参加劳动这一行为是可以被看作是与用人单位建立起了劳动关系。按照我国原劳动保障部1999年文件《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，我国男性退休年龄为55周岁，女性为50周岁。对劳动者的资格问题，根据《劳动法》的规定，除了禁止性条款如用人单位在聘用人员使用时，不得使用童工外，并没有额外限制劳动者的资格，即也没有禁止过50周岁以上的公民从事劳动，更没有在法律中规定禁止年满50周岁也上的公民与用人单位建立起劳动法律关系。综上可以得出，衡量能否参加劳动，能否与用人单位建立劳动关系的并不是参加劳动人群的年龄，它取决于的是劳动能力的存在与否。

尽管对于退休的返聘人员受到伤害之后，各地区对于是否认定为工伤态度不一，但本文认为在退休的返聘人员受到伤害之后，应当认定为工伤，这些返聘的退休人员也有权利获得工伤保险的待遇，理由将在下文进行阐述。

(一)从立法宗旨上

以《工伤保险条例》订立时的立法目的上来论述，其宗旨即为了保障参与劳动的被聘用人员在出现了事故受到伤害时或者出现了由于参与工作所带来的职业病时，能够及时有效的得到经济的补偿与有效的医疗救治，它能够使的劳动者的权益得到及时的保护。从本质上来说，受到了伤害的退休返聘人员在本质上来说仍然属于劳动人员，他们由于退休之后继续进行工作，又因工作受到了人身伤害，实际处在一种弱势的地位之中，属于需要法律更为关注的群体。而将他们纳入可以进行工伤保险赔偿的范围之内，不仅能够保障退休的返聘人员合法权益，同时又可以使得用人单位规范他们的工作流程，改善退休的返聘人员工作上的条件；从根本上有利于保护弱势群体，符合我国立法宗旨，有利于社会主义的和谐发展。

(二)从人才需求上

退休的返聘人员一般是因为用人单位的人才紧缺或是工作上无法与下一批年轻的工作人员进行交接，用人单位才聘用具有丰富工作经验的单位骨干继续回来进行工作。如果对于已经到年龄享受了退休待遇的返聘人员不给予他们因为再次聘用后于工作中受到伤害的保护，即不把这种伤害认定为工伤，大大减少了返聘人员的工作积极性，不利于工作的展开，同时不能有效解决用人单位人力资源缺乏的问题，也不能够从份的发挥退休人员人尽其才的需要。

(三)从社会稳定上

由于现今的社会发展状况，工作人员的老龄化程度普遍较高，受计划生育的影响，大批出来进行工作的青壮年属于独生子女，在这种社会背景下，企业面对大量适逢法定年龄，为他们办理退休后，大量的岗位空缺，没有能够胜任的人与事业单位、企业等进行良好对接，迫使企、事业单位以返聘有经验的离退休人员来填补这一问题。这就是如今退休的返聘人员的历史背景，故而为了提高返聘人员的积极性，同时维持事业、企业单位的正常运作；保护退休返聘人员在因工作受到伤害是有必要的。及时享受工伤保险待遇，对于补救受损的权益有着良好的作用，也使的参加返聘的退休人员吃了一颗定心丸，不仅有助于企业事业单位的发展，还使得社会稳定，持续性的健康发展。退休的返聘人员工伤认定使得大龄的退休人员重回工作岗位之后，减少了后顾之忧，不仅能够及时维护自身的权益，还体现了我国立法的人道主义精神，符合我国社会主义法治的内在要求；有利于鼓励退休的返聘人员重回岗位，服务社会，服务人民。

四、调整退休返聘关系的建议

(一)认可退休返聘人员的劳动者身份

对于退休的返聘人员，要更好的保护他们的权利，实现他们工伤待遇，就必须承认退休返聘人员的劳动者身份，这才能让他们享受劳动者的平等权利。虽然在我国仍然存在着对这一观点的争论：如有的认为超过法定劳动年龄的人不应当再从事劳动法意义上的劳动，更不能够享受如正常劳动者所享有的顽强劳动权利，否则将会对普通的劳动者就业造成不公。对此国家应当更为严格的对退休劳动者的再就业行为进行控制，一旦进入就业市场，就不得继续领取退休金，养老保险金等。

然而笔者认为，我国法律法规确实应当清楚规定关于退休返聘人员的权利义务关系，才可以平等的保障他们的就业权利。(1)公民劳动的权利能力是具有平等性的，从宪法上我们可以得知，每个公民都享有劳动的权利并有着劳动的义务，平等保障劳动权利不仅是现代社会与国际相接轨的内在需求，还是当代社会经济的本质要求。在我国的社会及经济共同发展中，就必须保障不同的年龄阶段中，劳动者能够平等的分享社会资源与权利，同时也赋予他们平等分担责任的义务。(2)退休以后的劳动者继续参与就业，接受用工单位再次聘用的行为，并不与直接的导致青少年及壮年劳动力减少相应的就业机会。根据联合国2002年《老龄问题国际行动计划》指出“老年劳动者能够为改善国民经济业绩和产出作出有价值的持续贡献，从而对社会的所有成员都是有利的。如果制定其他的计划，用老职工的经验与技能培训年轻的新雇员，还能有利于经济全局。”(3)解决老年人的贫困问题，就是要使得退休的工作人员平等再就业，这对于社会的稳定，有着重要意义。根据统计数据的显示，我国退休的老年人最重要的生活来源来自于劳动之后所产生的收入。这也可以说明，来自社会的保障与家庭成员(子女)的赡养并不能满足老年人生活上的全部需求。根据统计数据，60周岁以上的老年人有55.55%将劳动收入作为了主要的生活来源，而到65周岁时，仍然有42.51%的老年人靠自己的劳动作为主要的收入；这一比例在老年人达到70周岁时仍然还存在26.91%。年满法定年龄而退休的老年人与适合年龄的劳动者在生活上是同样的需要通过就业获得收入的群体，尤其针对于女性的退休老年人，她们的寿命比男性来说，普遍更长，这也说明着如果没有劳动收入的支持，很有可能使得她们由于缺乏经济收入，在年纪更大时，陷入孤独无助的贫困境地。(4)同时在民事法律法规的体现上，不能够保障已经退休的，再次被聘用的工作人员合法权益问题。这是由于民法于普通的情形下并不会具体根据法律主体所处在的社会关系，它只是在公平与平等的基础之上，对当事人对权利进行保护，而往往这种保护，加速的是人与人之间的不平等。由于《劳动法》属于在雇主与劳动者间强弱失衡的状态下进行制定的法律规范，在这种状态下一味平等的保护权利，以求看似平等的，模糊对待退休返聘工作人员与普通劳动者之间的权利义务，极易造成一种不公平的状态。

(二)专门立法以调整退休返聘关系

平等的保护并不代表要模糊普通劳动者与退休的返聘人员之间的差别，而是应当在不同的情况下不同的对待二者，即需要在保障退休的返聘人员权利同时考虑的年龄差距以及他们已经享有社会的社会保障等现实问题，故而最佳的办法是专门设立调整退休返聘的关系，从而更好保障退休返聘人员的权利，落实退休返聘人员工伤认定的问题。例如上海市2003年劳动和社会保障局发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》将退休的返聘关系视为一种特殊的劳动关系，在保障退休人员的工作时间时兼顾劳动保护与最低工资这几项权益；就是一个很典型的范例。在如今劳动立法逐渐走向国际化的趋势，劳动者的权利需要除了民法以外更具体的法律规范才能够真正落实到退休的返聘人员身上，真正实现权利的平等，从而也使得返聘的退休人员工伤得到更好的处理；故而法律有必要在劳动关系的各个方面与层次进行调整，规范裁判，树立司法权威。

[注释]

①潘峰.是劳动关系还是雇佣关系——论退休返聘人员的平等就业[J].中国人力资源开发，2008.3.

②宁立林.浅议新<工伤保险条例>的进步及缺陷[J].攀登，2013(6).

[1]潘峰.是劳动关系还是雇佣关系——论退休返聘人员的平等就业[J].中国人力资源开发，2008.3.

[2]宁立林.浅议新<工伤保险条例>的进步及缺陷[J].攀登，2013(6).

Because of the need of society and working place，people who has retired receiving a new chance getting job.In this new job，the people who retired and have a new work to do，how can they use the law to protect themselves when they have been injured，then the legislation giving us a lot of answer.The different way to fix the problem dim the administration of justice.Compare a lot of legislation，and in accordance with the core viewpoint of Jurisprudence，it holding that purpose of the legislation is protect the right of weak party.But the absence of protect the injury about who was employed again in the working time person at Labour Law，hindering the way of protect weak party，and stop the step about retired people employed.At the time of aging society，young people may not be ready for the work which need skilled labor.So that，if the society want to progress，it must be take a point in the way of solving injured in work place about the retired people who employed again.It is means that，we must have a clearly way which in the legislation can protect people who is old age and work again.It’s not about people who retired and employed again，it is about the progress of our society and the justice.

Retire；Employed；Legislation；Justice；Occupational injury

D922.5；D920.5

A

2095-4379-(2017)29-0001-04

马毓鸿(1991-)，女，汉族，河南许昌人，本科，江西理工大学，2015级研究生在读，研究方向：民商法学。