论预约的效力及违约救济

张倩倩

四川大学法学院，四川 成都 610207



论预约的效力及违约救济

张倩倩

四川大学法学院，四川 成都 610207

因对预约定义理解有偏差，关于预约的效力认定出现了三种学说的分歧，也因此产生了预约违约时的救济差异。现行法及司法审判路径不能给预约合同民事责任提供良好的指引，预约违约救济大相径庭根源于对预约效力和功能的认识误区。以诚实信用原则为基石，旨在维护当事人的意思自治是预约的根本所在。预约仅能产生当事人之间的诚信磋商义务，对预约效力认定和违约救济不能超出当事人意思自治的范围，更不能以判决强制执行代替当事人意在磋商的真实意思表示。

预约；效力；违约救济

一、预约合同概述

(一)预约的含义及功能

“预约是为了将来订立契约之契约”①的经典定义在理论和实务界均无异议。预约是一种独立的合同类型，当事人依法律约束力之意思而缔结，当事人借此而可达成合意缔结另一合同，其法效意思为在将来订立合同。无约束或者纯粹失败的先前谈判不能成为预约。缔结本约是基于“预约”所负担的给付。即便是缔结本约仍有障碍，也产生合同性的约束，是预约的功能和价值所在。预约存在以诚实信用原则为理论基石，肯认预约合同效力也是对行为人意思自治的遵循和对合同自由的保护。和前合同责任相似，预约之所以进入法律调整范围，其违约方应承担民事责任，是当事人之间发生带有目的性接触的后果，这种接触区别于侵权事实发生前的单纯的社会性接触，从而当事人之间得受自己的行为约束，该尽到相应义务而不至于给缔结合同相对方带来不利益，否则应该承担违约责任。

(二)预约的认定

作为一种独立的合同类型，预约区别于非合同文本，也区别于本约，同时应该满足合同成立的基本要件。《合同法》对合同订立应具备的条款做了一般规定，第14条要求要约内容必须具体确定②。但本约通常情况下是否“具体确定”尚难以说清，当事人之间的约定通常并不具体全面，故有合同解释规则、合同约定不明时的处理规则产生③。预约的内容也要具体确定或达到本约具体确定之程度未免严苛，也极大混淆和模糊了预约与本约的界限④。合同当事人可以自由约定预约合同的任何事项，他们甚至可能就将来订立的合同的主要或者全部内容进行约定。当合同约定不够“具体明确”时，是否能认定预约合同的成立？关于预约成立以及预约与本约的区分，最高人民法院在成都迅捷案裁判中表明：“预约形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约的内容留待以后磋商决定；某些预约条款则非常详尽，将本约应规定的内容几乎在预约中作明确规定。若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，也可通过合同解释规则加以补全。因此，仅根据当事人合意内容是否全面，并不足以界分预约和本约”。“判决当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容”，“如果当事人有明确的将来订立本约的意思，那即使预约的内容与本约非常接近，即便通过合同解释，从预约中可推导出本约的全部内容，也应尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性”⑤。

因为预约的存在价值和目的是为本合同的成立服务的，预约合同的内容即双方的权利义务也是签订本合同，而非履行具体的本合同义务，带有明显阶段性。预约的内容不必具备合同的主要条款，认定预约成立的最低标准为：一、当事人之间有将来订立一个契约的合意，有受法律约束的意思；二、将来订立之契约标的可得确定，即可认为满足预约内容之确定性标准。这个可得确定通俗说就是当事人根据预约合同可知道他们要据此做什么，以追求订立本约之目的而进行诚信磋商。

二、承担违约责任的前提——预约合同的效力

(一)预约效力的法理基础

基于私法自治原则及其派生的契约自由原则，契约所以发生实质拘束力，是因当事人基于意思自主，自我决定并自我拘束。理论上，所有的约定，只要无意思表示瑕疵，除非逾越私法自治容许的范围，应该都有效⑥。预约作为一种合同，效力当然及于当事人双方，也即当事人的行为得受预约合同的约束，至于对当事人的行为产生多强的约束力，可以根据预约的具体内容具体判断。而根据对预约的认定标准的两个条件之一的“合同内容可得确定”的确定性、可得履行标准，再结合预约乃“当事人之间为了将来订立契约之契约”之定义，可知预约只要达到双方将来“订立契约”的目的即可。关于将来“订立契约”的理解，包括作为目的的将来订立了契约的结果以及作为行为的将来缔结契约的过程。就因为对此理解的分歧，导致了“必须磋商说”、“应当缔约说”和“内容决定说”不同主张。

预约区别于本约的特殊性以及其意义就在于，当事人是为了缔结目的合同而彼此接触的，并且这种目的上的共同性，为当事人展开合同磋商提供了信任基础，而预约合同关系在性质上就是一种基于法律行为而发生的法律关系。预约合同具有法律行为上的意义，能决定合同关系的内容或者效力。它不仅彰显了为订立本约而成立预约的“前合同关系”的独特性，使预约成为一种基于“交易上接触”而发生的特别约束法律关系，而且预约约定的内容对于认定行为人行为的妥当性也具有价值。诚信原则在预约合同关系中发挥规范作用的方式之一，就是要求缔约者应当具有真实的缔约意图，从而就预约约定的事项进行诚信磋商和谈判，无缔约意图而开始或继续谈判，或者成立预约之后拒绝就缔结本约而进行谈判将被认为是违反诚信缔约义务而应当担责的行为，预约在合同性基础上设置了一项意定的缔约强制的意思就在于此。因此，预约合同只是产生缔约请求权，而本约合同则是要产生履行本约合同的请求权。

(二)预约效力的三种学说

“必须磋商说”主张预约双方当事人仅有诚信磋商义务；“应当缔约说”认为预约当事人负有订立本约的义务⑦，但缔结本约前，若某些条件有重大变化，仍要求当事人按预约内容订立本约明显有违诚信和公平原则，此时应排除双方缔结本约义务。考察预约的效力，须结合合同缔结现实背景和预约合同理论基础。订立预约时交易并未定局，仍存在着未决事项，即使是已决事项，理论上也应给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和修正的权利，以终局性地确定当事人之间的交易。此点也正是预约区别于本约的核心功能。预约合同理论基础只能是诚信与公平原则，预约合同产生的约束力仅限于诚信和公平原则所要求的程度。因此，预约只能产生“使当事人产生诚信磋商以订立本约的义务”的效力。“必须磋商说”和“应当缔结说”并不存在实质区别，仅对过程与结果之描述侧重点不同⑧。而“内容决定说”为折中说，其主张根据预约的具体内容约定事项的完整程度来确定预约的效力。也正是因为预约仅需满足当事人之间的将来要就某个交易成立契约的合意的最低标准，无法严格要求预约必须具备“合同的主要条款”从而要求成立预约的当事人必须缔结成立本约。另一方面，将“必须缔结”理解成为当事人必须就预约约定的事项进行为追求合同成立的缔结行为是合理的。是否能够就约定事项达成一致以最终订立合同再议，但他们必须就订立该买卖合同而进行诚信磋商。现行法对缔约当事人的诚信缔约义务做了一般规定，但在预约当事人已就双方未来拟缔结合同的类型及基本义务形成合意，而不仅仅限于单纯表达缔约意愿的约定形式的时候，这种一般规定的意义是极其有限的⑨。

三、预约违约救济审理路径分析

对于预约违约的救济，在实体法上主要限于实际履行和损害赔偿。我国司法实践对预约违约有三种审理路径⑩(即“视为本约、预约——履行、预约——磋商”)。实践中对预约违约的判决差异说明预约成立之时的“内容确定性”标准处于一种事实上的不完全确定状态。当预约内容包含了将来订立的本约的主要条款甚至是全部条款时，出现了“视为本约”的审理路径。基于“必须磋商说”的主张，“预约——磋商”审理路径支持预约当事人之间尽到善意磋商义务则可免责。而“预约——履行”路径与“视为本约”在法律后果上并无差异。当应当缔约的主张得到支持，若当事人同时提起了强制执行本约的请求时，出于诉讼经济的考虑，司法机关可能将两个请求予以合并⑪。这种基于预约请求违约方实际履行预约合同而签订本约，或者申请强制执行以法院的判决代替当事人的意思表示形成本约，还可以诉请违约的损害赔偿责任承担的情况出现，远远超越了预约的本意。而且以法院判决强制执行无疑有以法官推断来确定当事人意思表示的嫌疑，既不符合合同缔结自由原则，也不利于对当事人意思自治的保护。

不管预约是否具备了合同主要条款，其违约救济的关键都是损害赔偿问题。最高人民法院在不同案例中适用了不同的审理路径，同一审理路径下适用的裁判也相距甚远。由于预约能产生当事人之间善意磋商义务为最低限度标准，故对预约违约的救济也应以信赖利益的损害赔偿为合理要求。预约的标的即订立本约，既然本约未成立，故不得以本约所生期待利益或可得利益作为违反预约的赔偿标准。理论上认为：“预约违约的损失在总体上应相当于本约之缔约过失责任范围。质言之，预约违约损失相当于本约的信赖利益损失⑫。

审查司法审理路径可知，法官对预约中当事人约定条款的理解和判断可能会背离当事人的真实意思，以致法官的决定代替了当事人的意思表示。而当预约合同未具备必要条款之时，漏洞填补给法官带来错误判断的风险，对价格的衡量选择参考市价实乃无奈之举。而现行法律法规包括《买卖合同司法解释》第2条、《商品房买卖合同司法解释》等相关规定因不能给预约合同的认定及其效力准确的界定而备受诟病。针对当事人之间越来越多和复杂的交易约定而预设一个制度，以构建处理规则显得心有余而力不足。合理的做法是针对交易中可能出现的情形来找合适的规则予以处理。对预约的认定必须遵循当事人的真实意思表示，并贯彻诚实信用原则帝王条款，具体的裁判规则和责任承担根据当事人预约合同的约定情况而定。预约本身能否最终成立本约的不确定性并不表示预约含义不确定，严格从预约的含义出发，坚持预约与本约的区别，预约的效力以及救济范围也可得确定。

四、结论

预约的形态多种多样，在认定时应明确辨析。优先性协议、意向书等是否构成预约不能一概而论⑬。符合预约成立应至少满足当事人有将来缔结合同的意图之意思表示、预约的内容可得确定两条件。原则上预约仅产生当事人之间的诚信磋商义务而不能强制履行成立本约，更不能依据预约的约定而判决强制执行本约内容。当预约内容包含合同主要条款且强制缔约不违反相关行政法规定时，预约可视为本约处理。预约是产生信赖损害的一种前者因素，是信赖关系和发动信赖利益保护机制的一种动力。为遵循预约的本意和维护安全、公平的市场交易秩序，预约违约仅产生信赖利益损害赔偿，原则上不支持机会利益的损害赔偿。

[ 注 释 ]

①史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.12.

②<中华人民共和国合同法>第14条.

③<合同法>第61、62、63条，<合同法司法解释(二)>第2条.

④石晓莉.预约合同制度研究[D].四川大学硕士学位论文，2007.

⑤“成都迅捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷”(“成都迅捷案”)[J].最高人民法院公报，2015(1).

⑥陈自强.民法讲义Ⅰ：契约之成立与生效[M].北京：法律出版社，2002：102-104.

⑦史浩明，程俊.论预约的法律效力及强制履行[J].苏州大学学报，2013(5).

⑧陆青.买卖合同法司法解释第2条评析[J].法学家，2013(3).

⑨张家勇.合同法与侵权法中间领域调整模式研究[M].北京：北京大学出版社，2016：176.

⑩耿利航.预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径[J].法学研究，2016(5).

⑪汤文平.德国预约制度研究[J].外国法研究，2012(1).

⑫张家勇.合同法与侵权法中间领域调整模式研究[M].北京：北京大学出版社，2016：178.

⑬韩强.论预约的效力于形态[J].法学论坛，2003(1).

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2095-4379-(2017)09-0089-03