紧急仲裁制度下临时措施的可执行性研究

何定宇

华东政法大学，上海 200042



紧急仲裁制度下临时措施的可执行性研究

何定宇

华东政法大学，上海 200042

主流仲裁机构都已陆续增加了紧急仲裁制度，该制度具备在仲裁庭组成前为当事人提供临时救济的特质，完善了过去只有法院能在此阶段进行救济的情况。但紧急仲裁员不同于法院，其没有后者裁决与生俱来的强制力，所以紧急仲裁员裁决的执行效力是决定该制度成败的关键。通过研究发现，当前紧急仲裁临时裁决虽难以通过现有国际公约得到强制执行，但其通过国内法和合理的制度安排提高了自身的执行力。

紧急仲裁员；临时措施；纽约公约；可执行性

近年各大仲裁机构陆续推出紧急仲裁制度，该制度能在仲裁庭组成前迅速指定紧急仲裁员，让其作出当事人所需的临时措施。虽然该制度已经推出一段时间，但其实践上的可行性仍有诸多疑问：紧急仲裁员的法律地位应如何认定，其作出的临时措施是具备法律约束力如何？这些问题关乎制度本身的实际功效。本文将会通过研究紧急仲裁员法律地位，以及该制度在国内法及公约下的执行情况来阐述以上问题。

一、紧急仲裁员的法律地位

研究紧急仲裁员的法律地位对实践有重要的意义，因为紧急仲裁员的地位直接影响其作出临时措施的效力。在当今仲裁法律框架内，仲裁庭被认为具备一定的司法性，其临时裁决有强制执行力。如果紧急仲裁员具备和仲裁庭一样的法律地位，其裁决自然可以得到执行。相反，其司法性质和裁决执行力需要重新权衡。

(一)紧急仲裁员在性质上是否属于仲裁庭？

这个问题从ICDR首度把该制度命名为“紧急仲裁员”就争议不断，一些学者认为从字面即可直接推断紧急仲裁员当然属于仲裁庭，且是仲裁庭的特殊状态。①然而笔者并不认同这种通过名称来认识制度的方式，毕竟制度叫什么并不重要。要判断紧急仲裁的是否属于仲裁，首先需要了解仲裁本身。

Gary Born教授认为，所有机构都会承认，仲裁是双方当事人合意将争议交给由当事人选出的非政府裁决者，并由其在中立公平且双方都有机会陈述案情的制度下作出具有拘束力决定的程序。②他理解的仲裁并没要求仲裁员必须对争议实体做决定，也没有要求该决定必须是终局且不能被修改。

虽然Gary Born称其对仲裁下的定义为“普世概念”，不过Mustill教授却未必会赞同。他认为仲裁是双方当事人愿意将各自的实体权利交由仲裁庭裁决的程序。③雷德芬教授也指出，通过仲裁程序作出的裁决必须是具有终局性的。④争议的落脚点在应在紧急仲裁庭的裁决是否具备终局性上而不在于是否审查实体问题。因为紧急仲裁员在判断是否应当作出财产保全时，其必然要对申请方胜诉的可能性做初步判断，这就设计到了争议实体问题。

终局性也并不绝对，民事诉讼中产生既判力的裁决也可能被重审；终局的仲裁裁决也可能会面临司法审查并被撤销。所以从广义理解，终局性只是在一定时间内被更改的可能性很小。虽然，仲裁庭有权利修改或撤销紧急仲裁的裁决，但至少在这之前的一段时间内紧急仲裁裁决是有效的，且该制度建立本身的目的也是为了应对该特定时间。ICC同样认为虽然承认紧急仲裁措施只是临时的，但该措施恰是为在一定时间内产生拘束力。

综上，笔者认为紧急仲裁员具备仲裁庭的性质。但由于各国立法普遍早于该制度诞生，现有法律中有关执行仲裁员临时措施的条款是否能适用于紧急仲裁员，还要看各个国家法院的实践态度。

(二)紧急仲裁庭的司法性质-刚果石油公司案

法国巴黎上诉法院审理的有关ICC公断人临时裁决，是涉及紧急仲裁员执行的较为知名的案件。刚果石油公司和道达尔公司在2001年签订了一份石油买卖合同并适用ICC仲裁，且双方协议适用公断人(也即紧急仲裁前身)。在刚果石油公司欲终止合同时，道达尔公司启动公断人条款并成功得到一份临时措施来阻止刚果石油公司解约，使其在仲裁期间持续向其出售石油。刚果石油公司不服公断人裁决，并要求巴黎上诉法院撤销该裁决。法院最后支持了道达尔公司，没有撤消了这一临时措施。然而法院的理由是公断人不属于仲裁，且其临时措施仅具合同拘束力而没有法律拘束力，所以并不能适用撤销仲裁裁决的法律来撤该裁决。

本案反映了法国对于紧急仲裁的态度，虽然法院的结论是不撤销紧急仲裁临时措施，但其否认了紧急仲裁庭措施法律拘束力。不过，巴黎法院这一判决收到了学界和律师界的潮水般的批评。它判断公断人裁决不是仲裁所用的理由是，公断人规则并未指出其本身是仲裁程序。可见法院并没有通过界定公断人制度的特质判断其是否为仲裁，而仅仅是通过标签化的理解做出结论。按照巴黎上诉法院的判断思路，如果ICC像SIAC一样写明紧急仲裁员是仲裁员，是否就该判定其属于仲裁？⑤其另一论点也受到批评，它判定公断人措施仅有合同约束力的理由是公断人权力仅来源于当事人约定。其实仲裁员权力也来源于当事人约定，然而仲裁裁决却被赋予了法律上的约束力。大多数法国学者看来公断人属于仲裁员且具备司法性质，因为它是由当事人协议选择的来做出一个具有约束力的决定的中立第三方。⑥

二、紧急仲裁员临时措施在纽约公约下的可执行性

紧急仲裁员会面临跨国执行的问题，所以需要在《纽约公约》的框架下讨论其的执行力。公约规定，“本公约仅适用于仲裁裁决的承认与执行”，紧接着，公约对何为“仲裁裁决”作出规定：“仲裁裁决一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。”由于公约并提到临时措施，所以这里只能判断临时措施是否属于仲裁裁决。

然而，学界和实践均对此持保守态度，认为临时措施并不属于该公约项下的仲裁裁决。⑦在笔者看来这源自各国法院对公约相对审慎的解读，以及对临时措施的“临时性”的怀疑。所以在实践层面，想通过《纽约公约》来执行紧急仲裁裁决几乎不可能。

三、非纽约公约方式的跨国执行

2006年是临时措施跨境执行的一个分水岭，UNCITRAL修改的仲裁示范法中增加了跨国临时措施承认与执行的安排，所以在那些采用示范法的国家，即使临时措施不能在纽约公约下执行，也可以通过国内法的安排使境外临时措施得到执行。《香港仲裁条例》在示范法的基础上规定了对境外临时措施的执行，并将这一范围扩大至紧急仲裁。

然而，示范法指明的仅是仲裁庭，不像香港将紧急仲裁明确包含在内，所以这仍会引发担忧。但美国的实践看来，这样的担忧略显多余。ICDR在推出紧急仲裁规则后，有相当数量的临时措施进入了法院的执行程序，但到目前为止并没有遇到执行层面的困难。这是由于美国法院处于衡平考虑，认为临时措施若得不到执行，会使最终裁决丧事意义。在最近的Chinmax案中，美国联邦地区法院的判决体现了以上的态度。⑧该法院认为紧急仲裁庭的裁决应该先经过仲裁庭的判断，在仲裁庭判断之前，法院没有审查紧急仲裁员裁决的权力。虽然该法院采取了一种相对特殊的解释路径，但也体现了美国法院倾向于执行紧急仲裁员临时措施的态度。

四、余论

笔者还发现虽然紧急仲裁措施如上文所论在较多地方无法被法院认可，但该措施却总有极高的被当事人自发遵守的比例。根据ICC统计，截止2006年总共有涉及35国的紧急临时措施执行，所有措施都得到了当事人的自觉执行。⑨如此高的遵守率，可能源于当事人不希望违背紧急仲裁员指令损害自己在未来仲裁庭前的正当形象，从而招致对己方不利的最终裁决。另一方面，如果一方不遵守该临时措施，因为不遵守临时措施而导致的损失同样会计入最终的赔偿额，所以为了避免更大额赔偿的可能当事人也情愿配合。

虽然紧急仲裁临时措施有着很高的自觉遵守可能，但在诸如中国等国家根本不存在执行临时措施的可能性，所以措施的执行问题应得到国内立法的重视。通过国内立法安排，为紧急仲裁临时措施减少执行阻力才是最直接的解决之道。

[ 注 释 ]

①Pierre Mayer，New Arbitration Rules of ICC，Rev Arb 897，(2011).

②Gary Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International Press，2009：214.

③Mustill Michael，Commercial Arbitration，Butterworths Press，2001.41.

④Allen Redfern，Law and Practice of International Commercial Arbitration，Sweet&Maxwell，2004.14.

⑤Kah Cheong，Legal Status of the Emergency Arbitrator under the SIAC Rules，SAcLJ 23(2011).

⑥Emmanuel Gaillard，The ICC Pre-Arbitral Referee，Arbitration International 20.1(2004).

⑦Jean Beraudo，Recognition and Enforcement of Interim Measures，Journal of International Arbitration 22.3(2005).

⑧Chinmax Medical Systems Inc vs.Alere San Diego Inc，2011 U.S.Dist.

⑨Eliseo Castineira，Reflections on the Selection of Arbitrators and Procedural Efficiency，The ICC Bulletin(2006).

D

A

2095-4379-(2017)06-0125-02

何定宇(1992-)，男，上海人，汉族，华东政法大学，硕士研究生，研究方向：国际商事仲裁。