论虚拟财产的法律属性及其规制

徐 川

天津大学法学院，天津 300072



论虚拟财产的法律属性及其规制

徐 川

天津大学法学院，天津 300072

虚拟财产是随着信息网络的发展而出现的一种新的财产形式。根据虚拟财产获得方式和是否存在智力活动的标准，可以分为两类：一类是通过直接申请或者金钱购买获得的虚拟财产，该类虚拟财产可以成立物权，网络服务商和网络用户之间所达成的许可使用协议是一种所有权保留合同，彼此之间以满足特定条件作为虚拟财产所有权的担保；第二类是通过智力活动所获得的虚拟财产，该类虚拟财产应当予以知识产权保护。通过进行类型化研究可以正确判定虚拟财产的法律属性，正确适用不同法律进行调整。

虚拟财产；物权；所有权保留；知识产权

一、引言

近几年，伴随着信息技术的高速发展和网络技术的迅速普及，网络产业不断发展，虚拟财产日益成为一种新兴产业的财产。“每当工业和行业的发展创造出新的交往方式……法便不得不承认他们是获得财产的新形式。”[1]虚拟财产具有一定的经济价值和精神价值，但是我国法律对于虚拟财产的法律属性尚不明确，导致各部门法难以进行法律的正确适用。网络虚拟财产引发的纠纷也不断增多，我国目前对于虚拟财产的保护基本处于空白状态。对于这些取得财产的方式，法律又不得不进行思考如何进行制度设计和规制监管，才能既保护权利人的利益又兼顾社会公益的维护。在传统三大财产法(即物权、债权、继承)基础之上，知识产权的诞生更加意味着一种新型的财产权得以确立，并且这种财产权的性质与传统财产权具有明显的区别。本文通过对于虚拟财产的法律属性争论的梳理，阐明不同财产权在虚拟财产的存在的可能性问题。在分类的研究的基础上，着重探讨其知识产权的保护的相关理论和出路。

二、虚拟财产的含义和分类

虚拟财产是指生成并存储在各种网络设备以及网络空间之中的，以特定的数字、声音、图像作为其载体的财产形式。目前，对于网络虚拟财产的类型研究认为，包括：(1)虚拟物——狭义的虚拟财产，包括网络游戏中的虚拟物、虚拟货币、注册通讯号码和通讯地址；(2)虚拟无形财产，包括三类，一类是知识类财产，如作品、工业技术、商标、商号等经营性标志；一类是资信类财产，如商誉、信用；一类是特许类财产，如特许经营权；(3)虚拟集合性财产，如网站，构成要素包括ip地址、域名、网页及网页空间。[2]笔者认为，第二类应当属于知识产权以及其他行政许可权利范围，不应纳入虚拟财产的范围，因此本文就第一类、第三类虚拟财产进行探讨。

三、虚拟财产的法律争议及其反思

虚拟财产的法律属性在学术界和实务界依然是一个众说纷纭的话题，在民法上也没有明确的界定，同时也导致了其他法律适用的困境。比如，在我国刑事司法实践中，针对网络游戏中不同的涉嫌违法行为，有的法院以盗窃罪定罪，有的法院认为构成侵犯通讯自由罪，有的法院则将其按照计算机犯罪论处等等，究竟该如何适用刑法条文来定罪量刑，依然是摆在人们面前的难题。[3]

(一)物权说

有的学者认为虚拟财产是一种典型的物权，“虚拟财产权的客体虚拟财产是物，并具有物权的直接支配性特征。”[4]从物权的角度上看，这些虚拟财产具有明显的物权特征。比如排他性，对于这类虚拟财产，任何个人都可以独占的排他的使用，而并非与他人共享。同时这些虚拟财产还具有永久性特征，只要网络服务提供商还存在，网络正常连接，网络用户仍可以继续使用该虚拟财产。网络用户通过自己的现实的金钱或自身时间的付出，其真实的意思在于取得该虚拟财产的所有权，网络服务提供商应当是作为一种保管的“处所”，并且对此负有一定的安全保障义务。“实际上，网络用户在交易这些虚拟财产的目的往往就是获得该财产的所有权，而并不是使用权，进一步通过占有该虚拟财产达到物权公示公信的效果。”[5]

物权的属性确实极大地保护了网络用户权利的行使。但是虚拟财产的存在是建立在网络服务商提供永久性服务之上，而一旦这些网络服务商商业的失败，进行破产清算的时候，一个永久性意义的物权便随着网络服务商关闭服务的行为而失去意义了。同时基于物权而行使的取回权和别除权，也会遭遇服务商援引彼此之间的许可使用协议，而不能要求损害赔偿。

(二)债权说

从债权请求权上看，所谓虚拟财产的债权属性是从用户和服务商之间因虚拟财产所产生的权利义务关系。虚拟财产可以被视为债权的虚拟凭证。这里所说的虚拟凭证，是相对于支票、债券等实体凭证而言的。虚拟财产是用户请求服务商为其提供特定服务的证据。“对于用户来说，虚拟财产的主要意义不在于其存储形式，甚至也不在于其感知形式，而在于其效用形式。虚拟财产的交易所体现的正是债权的转移。”[6]同时，用户和网络服务提供商之间确实存在一定的协议关系，这些虚拟财产不过是网络提供商所提供网络服务和存储媒介内容的一部分，是网络服务提供商提供服务的一种工具和手段。[7]网络用户和网络服务提供商所签订的协议在某种意义上依旧构成了他们之间的基本的行为规范，具有明确的权利义务，以及相应的责任和救济方式。同一般的契约一样，在私法领域中充分尊重当事人的意思自治，网络服务提供商可以在某些情况下终止合同，也可以在某些情况下采取冻结、封号、禁言的保全措施，比如网络用户发布恐怖信息、淫秽信息等危害国家安全和公共安全。同样，在网络用户如果出现长期不进行登录的情况下，直接将这些网络服务进行回收，以便于将有限的网络资源让更多的人得以享受。

把虚拟财产视为一种债权请求权，确实可以解决物权说下物权绝对性和排他性的理论困境，但是债权说显然没有注意到一个明确的事实——虚拟财产具有价值，包括经济价值和精神价值。虚拟财产不仅仅是用户和网路服务商所达成的许可使用的债权关系，更是体现了用户和服务商在其中的劳动关系。“网络服务商在设计这些虚拟财产的时候付出了劳动，并且这种劳动使得虚拟财产具有了商品交换的基本属性。”[8]用户在操作这些虚拟财产的时候也通过自身的劳动具备了一定的价值，才为社会广泛的虚拟财产交易提供了可能性。对于一个原始的虚拟财产来说，几乎是没有任何意义的。

(三)知识产权说

所谓虚拟财产的知识产权属性，就是游戏开发商不仅对于其开发的软件具有知识产权，更是对于软件自身所包括的音乐图片和虚拟物品具有一定的知识产权属性。此外，网络用户在使用某些虚拟财产时，对其所经过独立的脑力活动所创造出来的另外独有的一种形象和设计，可能存在着某些知识产权属性的因素。虚拟财产具有知识产权的属性，但是虚拟财产是谁的知识产权，这个问题仍然引发了进一步的争议。

知识产权学说对于用户来说是一种鼓励。但是“知识产权是基于智力成果和工商业标记依法产生的权利的总称”[9]。知识产权的保护对象必须是创造性的智力成果。而比如金币，武器，装备等虚拟财产，通常是用户通过现实的金钱购买或者完成服务商在程序中预先在关卡中设定的、克服障碍所完成的奖励和结果。这些虚拟财产很难谈及存在创造性特征。同时知识产权具有明显的排他性特征，即只能由一个人享有权利的内容，但是现实中却是多个用户享有同种类别的虚拟财产，这一点上又落入了服务商具有版权的怪圈。

(四)新型财产权说

该说下存在两种观点，一种观点认为网络环境下以虚拟物品为客体的财产权，属于一种新型的物体财产权，目前任何一种权利形态都无法涵盖。[10]另一种观点认为虚拟财产是一种债权和物权融合的新型财产，同时具备物权和债权的双重性质。虚拟财产具备虚拟性、合法性、可转性、价值性、期限性等特征。[11]虚拟财产的网络服务商对于该网络服务器或者网络空间的维系的一组单子数据，虚拟财产可以进行相互之间的买卖转让行为，但是只有在法律允许的生活领域才具有实质性的作用，其他生活领域则不能进入。

尝试着从新型权利的角度去解决这些矛盾和冲突，似乎是一种可行的办法。但首先，我国物权法采取严格的物权法定的基本原则，要成立一个新型的物权必须具有明显的权利区别，但是我们发现虚拟财产是可以现有制度下讨论的。尽管虚拟财产具有不同的特征，但从根本上来讲，这种不同并没有突破现有的权利体系。并且，世界财产发展的趋势是物权和债权的不断融合，即物权债权化，债权物权化，也可以在虚拟财产中得以显现出来。[12]

四、虚拟财产的类型化研究

虚拟财产是否属于法律意义的财产，我国现行法律体系中并没有明确的规定，没有明确的虚拟财产的概念，物权法也没有明确其内涵。立法方面，在中国法学会所起草的民法典总则建议稿第108条规定，网络虚拟财产视为物，受法律保护。与此同时，从我国首例虚拟财产案件(李某某诉某科技有限公司案)来看，法院仅仅从虚拟财产的经济价值进行评判，并没有对虚拟财产的权利性质进行明确的划分，也没有对于其中是否存在知识产权保护的可能性进行深究。笔者认为，笼统地将虚拟财产明确确定为一种类型的权利可能缺少对于同一对象的不同保护的研究思路。建议应当将虚拟财产作类型化研究，根据其获得的方式上的不同，按照是否具有创造性的活动的标准，大体上可以分为两类。

(一)通过直接申请和现实金钱购买方式所获得的虚拟财产

根据此类方式所获得的虚拟财产，包括电子邮箱，ID账号，虚拟货币，这类虚拟财产只需要讨论其是否具有与物权和债权请求权的属性即可，因为网络用户在其中并没有体现知识产权所要求的创造性特征，更多的是依据网络服务提供商对于自己网络建立下的维护和运营。其往往是因为权利人通过与网络服务提供商签订的一个特定的网络服务或者软件许可使用协议，或者是通过用现实的金钱所购买的虚拟货币，比如百度币，腾讯Q币，新浪币等等。这些虚拟财产目的在于通过一定权利凭证(账号类)进入网路服务商特定的服务或者是为了减少电子支付的麻烦，方便用户购买网络服务提供商所推出的一系列的虚拟产品(虚拟货币)而产生的。“通过规定一定的比例关系的兑换标准而将现实的金钱转换为了虚拟货币，并进而购买某些虚拟产品，而对于实体的产品却是不能够购买的和直接兑换的。”[13]而随着其中“财产增加”或者“级别增高”等因素，逐步延伸为具有一定的价值的虚拟物品交易。

笔者认为，认定该类虚拟财产的法律性质应当从两方面去解释。从表面形式上看，网络服务商与网络用户签订的许可使用协议，是双方当事人权利义务的来源，构成双方当事人必须遵守的行为规范和基本准则。现代社会的基本形式就是意思自治，通过双方当事人的意思表示去使用和支配自己的财产，享有权利和承担义务，进而明确物的归属和移转。虚拟财产尽管存储于网络服务器或者网络空间，但是作为法律关系的客体也不应当例外。从实质上看，网络服务商和网络用户拥有这些虚拟财产是可行的。首先，网络服务商通过将自己具有知识产权的作品附着于一定的载体之上，当然对于该虚拟财产享有所有权。虚拟财产当然是属于物权的客体。其次，用户获取和使用这些虚拟财产的初衷便是获得所有权，而并非是债权请求权。实际上，一个网络用户通常对于虚拟财产具有排他性使用特征，在其他任何第三人包括网络服务提供商在内无正当理由侵占自己的虚拟财产时，便构成了对权利人的侵犯。而如果将虚拟财产视为债权请求权，这些救济机制将无法实现。同时，如果单纯的将之作为一个债权请求权，那么用户之间的交易将被视为一种债权转让的行为，而这种行为性质与我国已经开始对于虚拟货币交易征收营业税和个人所得税的现代社会生活经验相悖。[14]因此，笔者认为，网络用户和网络服务商之间达成了以移转虚拟财产所有权为内容的所有权保留合同。从三个方面理解：其一，网络用户和服务商都可以保有对虚拟财产的所有权；其二，网络用户向网络服务商提出注册申请，即为向网络服务商提出要约邀请，网络服务商提出要约并给网络用户一份格式协议和条款，网络用户在知晓这些协议内容以后，自主决定是否进行承诺。其三，网络服务商对于财产所有权的转移是一种附负担行为，即附有一定特定条件的，这些条件包括长期登录，遵守游戏规则、服从正当管理、并按合同要求履行付费等特定条件。所有权保留是指转移财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当事人约定所有权人转移财产占有于对方当事人，而保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或者完成特定条件时，所有权才发生转移的担保物权。尽管所有权保留的性质尚有一定争议，[15]但是其具有担保的性质却是共识。笔者比较赞同杨立新教授的观点，即将所有权保留视为一种非典型担保物权，其担保的内容是权利而不是物，属于物的所有权担保。[16]设置所有权保留的意义在于：第一，网络服务商在网络用户没有完成特定条件时，可以解除合同或者依照所有权保留取回标的物，第二，可以针对网络用户的债权人而言，保留所有权可以使其给予所有权而行使取回权和别除权。同时，在一定程度上也保护了网络用户的隐私安全和信息自由。[17]第三，网络用户可以在符合特定条件下排他性的支配和使用该虚拟财产，以及在网络服务商和其他第三人的无正当理由的侵害时，可以行使返还原物、排除妨害、消除危险等物权请求权，极大尊重和保护了权利人的利益，有助于权利人实现虚拟财产的最大化利用。并且，按照风险——收益的原则以及效益最大化的要求，服务网络服务对其网络服务器和网络空间负有一定的安全注意义务，保护权利人的权利不受侵害并且减少损害的扩大化。[18]第四，符合网络服务商并不会或者不能介入网络用户进行虚拟财产交易和网络信息交流活动的现实情况。“因为从实际上看，作为网络服务商所关注的只是网络运行所带来的收益，至于作为交易对象的虚拟财产，他们是不会主张什么权利的，而且也无法主张权利。”[19]

(二)通过智力活动的方式所获得的虚拟财产

虚拟财产虽然大多数是通过申请或者现实金钱所购买取得的，但是不能因此而否认有的虚拟财产也是智慧创造的结果，属于知识产权的范围。初始的虚拟财产知识产权应当归属于网络服务商所有，但是这并不能否认在这基础之上所创造的虚拟财产归属于用户自身的事实。网络服务商本身的虚拟财产著作权归属和用户在网络用户中所创作的虚拟财产著作权完全是两件事情。正如摩利·史蒂芬所谈到的那样，用户对虚拟财产付出了智慧和劳动，而游戏开发商仅仅只是创造了这些复杂角色的骨架而已。[20]事实上，正是一个用户在虚拟财产中所具备的独创性创造活动，才使得同一类别、同一等级的虚拟财产，显示出价值(包括使用价值和交换价值)的极大差异性。而这些独创性的智力成果也成为游戏发展重要助推力，吸引那些未参与游戏的人更加具有参与的热情。

知识产权法通过保护创造性智力成果，其最终的目的在于激励社会进行有益的创作，而这种创作不可避免地需要使用和借鉴他人的作品，如何平衡两者之间的关系一直是著作权所争议不休的问题。“著作权法是否应当授予著作权人获得消费者附加在作品上的全部价值，这是著作权争议的一个实质性问题。”[21]知识产权保护本身具有一定困境和局限。实践中，一些网络服务商也试图承认用户对于游戏中的虚拟财产具有版权或者其他知识产权。比如第二人生。[22]与此相反，有的网络游戏服务商明确禁止用户对于游戏中的虚拟财产主张任何权利。目前，游戏服务商通过签订协议的方式承认用户对其创造的虚拟财产的知识产权，在现有制度下的确是解决虚拟财产知识产权保护两难困境的一种可靠的途径。合同作为双方当事人意思自治的结果，在相关法律法规允许的范围内自由约定彼此之间的权利和义务关系。更为重要的是，如果仅仅依靠协议的方式单方面的排除用户对于该虚拟财产进行交易或者其他权利，无论从合同法律行为的有效要件还是对于消费者权利的保护都是缺乏正当理由的。有的学者显然已经意识到了这一点。[23]

五、结语

在物权法的物从有体物扩充到无体物变化的大背景下，将虚拟财产进行类型化研究有利于准确识别其不同的法律性质，根本的因素取决于物质载体和知识产品的两分性。虚拟财产无法成为一种新型的财产权，通过在现有法律框架之内运用法律解释学的功能，综合物权、债权和知识产权的基本理论和基本原则，就能分清这一网络环境下新型的权利客体。根据法律关系的不同，综合确立虚拟财产各种不同的权利类型，才是可行的路径。同时知识产权在保护权利人的权利的同时，是否还应该具备鼓励社会创新的功能，在累积性创新越来越多的现代社会，如何平衡基础智力成果作者和其他智力创造者之间的关系，是值得我们深刻反思并且予以回答的问题。

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2095-4379-(2017)06-0006-04

徐川(1992-)，男，汉族，四川自贡人，天津大学法学院，2015级法学硕士，研究方向：民商法、环境法。