论微信平台中的商标侵权行为及责任认定

2017-01-26彭静

法制博览 2017年6期

关键词：商标权淡化微商

彭静

华南理工大学法学院，广东广州 510006

论微信平台中的商标侵权行为及责任认定

彭静

华南理工大学法学院，广东广州 510006

自微信开启电商之路以来，商家在微信中利用新型商业模式创造了不少“商业奇迹”，但是，亦同时引发了不少侵权、欺诈消费者的法律风险和问题，如销售名牌仿冒品，滥用他人商标作名称、头像、无节制的广告营销行为可能都会使微商甚至是微信平台负上沉重的法律责任。故微信须明确和严格履行应有的审查和注意义务；同时微商亦明确各种商标使用行为的“自由边界”，积极规避侵权，合理制定商标战略，诚信经营。

微信电商；淡化；指示性合理使用；商标间接侵权

自微信开启电商之路以来，微信公众平台、朋友圈都已经成为在当下移动互联网时代中的炙手可热的商品交易场所。但假货横行，滥用他人商标作名称、头像、做广告营销等日益泛滥的侵权现象，同时显示着微信已然成为商标侵权的“重灾区”。如何认定和规避商标侵权问题，成为社交电商研究领域中又一值得深究的话题。

一、商标侵权的基本理论

要对微信中的商标行为作出侵权判定，首先要熟知商标侵权的相关基本概念，如其构成要件，认定标准，与合理使用的界限等。

(一)商标侵权行为的概念

我国和大多数国家一样，在《商标法》中是采用列举方式来“展示”商标侵权行为。而抽取我国现行《商标法》第五十七条、《商标法实施条例》第七十六条规定的七大类侵权行为的本质，我们可以对“商标侵权行为”下定义，就是“未经授权，擅自行使或者利用他人商标专有权利①，给商标专用权人造成损害的行为”。

(二)商标侵权行为的构成要件

商标侵权行为的构成要件应主要有三大要件：1)未经商标专用权人许可：此处应为广义的“未经许可”，即既包括“未得到许可”行为，也包括了“超出许可授权范围”的行为。2)行为人“商业性使用”②他人商标：商标权的本质代表一种经济权益，只有为谋取经济利益的条件下才构成意义上的非法“行使或利用他人商标专有权利”；另外，“使用”行为应达到“商标性使用行为”③④，强调行为人已经使得他人商标标识发挥识别作用⑤，与自己的商业行为建立起一定的“联系”。3)“使用行为”可能导致混淆或淡化：目前，在司法实践中，这种“商标行为”已扩大至会降低商标显著性和商标本身商业价值的淡化损害。

(三)商标侵权的认定标准

虽在我国在司法实践中已经将“造成商标淡化”作为判定构成商标侵权的要件之一，但是在立法层面上却没有明确。“淡化标准”的适用现局限于对驰名商标的侵权行为，而对所有的商标行为的侵权性判定，仍以“混淆标准”为主导。

1.“混淆标准”

识别不同来源的商品、服务是商标最基本、原始的功能，商标的功能决定了商标侵权行为的认定标准⑥，故以判断识别能力的完整性为核心的“混淆标准”为各国认定商标侵权的黄金法则，即只有“使用”与权利人相同或近似商标，导致消费者在消费中已经或可能对商品或服务的来源及有关方面产生误认⑦，破坏商标的识别能力的行为，才会被认定为商标侵权行为。

为了应对日益复杂多样的商标侵权现状，“混淆标准”也一直呈现“与时俱进”之态。混淆的方向从“正向”扩展到“反向”；混淆的表现从“来源混淆”扩展到“联想混淆”⑧；混淆的时间从“售中混淆”扩展到“售前混淆”，但“售前混淆理论”的侧重点虽是保护商标的显著性和唯一联系性，但其仍属于“混淆标准”的一部分，“初始兴趣”的产生仍是基于来源或特殊关系的一瞬“错误联想”，不同基于纯粹联想的“淡化理论”。

2.“淡化标准”

“售前混淆理论”为规制如今网络盛行的不在乎令用户“混淆”的商标行为而生，但是，判断从网络行为中对现实世界实体的联想程度实则很困难，基于混淆联想判断的售前混淆标准亦存在一定的局限性，此时，引入“淡化标准”会更有效地规制这类行为。反淡化理论的适用，会绕过了“竞争关系”和“混淆可能性”的判断，判定一切使用相同或近似商标，可能会产生削弱或丧失显著性、切断商标与原权利人的紧密联系的淡化商标的结果的行为均为商标侵权行为。

目前，淡化标准并未被我国正式明文确立，因引入淡化商标侵权认定，再结合之前的“混淆标准”，商标在网络领域就可能达到了一种“霸道”的强保护状态，凡具有一定知名度的商标已经从原来仅起指示商品或服务来源的性质较为单一的符号，转变为了如有体物一样的拥有绝对性控制权的财产权利⑨。故在具体司法实践应用，须严格把握判定淡化侵权的尺度。

(四)商标的商业性合理使用

商标的使用行为可能会落入“合理使用”范围，只有超出这范围，才会构成作“商标性使用”是侵权行为。指示性合理使用和叙述性合理使用共同构成了商标合理使用的两大基石⑩。我国现在《商标法》中只明文规定了“叙述性使用”一种合理使用形式，忽视了“指示性合理使用”，实为立法的一大疏失。

“为说明商品特色、服务内容等而对他人商标进行使用”的“指示性合理使用”，我国虽尚未在《商标法》中明确其判断标准，但可以根据现在司法实践中形成的判定标准对网络销售宣传行为的“商标指示性合理使用”作判定，从“立邦涂料”案中可知，判定标准主要有以下三点：一，宣传行为出于善意；二，使用行为非基于商标之功能，即非使他人商标对自身商业行为发挥识别作用；三，宣传的客观结果不会造成公众误认。

二、微信中的具体商标行为的侵权认定

如今的微信圈成为商标权被侵害的重灾区，因微商的营销行为呈现混乱之态，出现大量涉嫌侵犯商标权行为，如何一一具体认定这行“商标行为”的侵权性，追究微商的侵权责任，成为了实践中的一大难题。

(一)电商平台上销售“假货”—销售侵权行为

随着微信开启电商之路，相比于淘宝等专门电商平台，在以社交为主的微信上销售具有进入门槛较低、更具有隐蔽、封闭性的“优势”，如今，在朋友圈销售假冒的“知名品牌”商品的现象尤为严重。

这种在电商平台上销售“假货”的行为的侵权性质是相当明显的。侵犯品牌商家的商标专用权是普通的“销售侵犯商标权”形式在网络环境中的延伸体现，是完全可适用我国《商标法》进行规制的。微商未经商标权人许可，销售带有权利人商标的产品进行营利的行为，抢占享有专有权的商家的销售份额，亦使微信用户误以为其为“专营网店”，对该商品来源产生误认，即使销售的是符合品质的商品，亦属于商标法意义上的“假冒商品”，构成了对消费者的欺骗，构成商标侵权行为。而对于标注了“精仿”、“高仿”等字样的商品，也不能因用户的“知假买假”行为而否定其商标侵权特性，微商反会因“销售假冒商标商品”的“故意”明显，而承担更重的赔偿责任。

(二)将与他人商标注册为微信名称或头像——类似“域名侵权”行为

不少微商为打造一个有吸引力的，能给予用户第一眼好感的微信账号，走出电商成功的第一步，不得不打着法律的擦边球，将与他人商标相同或类似的文字或logo注册为微信名称或头像，以图吸引用户。但若从商标淡化的角度出发看待，此举实则构成了商标侵权。

1.微信名称和头像的定性

用户或微商的微信名称和头像实质代表着其在微信这个虚拟的社交圈子中的身份和地址，其在法律中的定位，与代表互联网用户在网络中的名称和地址的域名的定性应是相同的。而微商将与他人商标相同或类似的文字或logo注册为其微信名称或头像的行为，实质与抢注或不正当使用他人商标作域名的行为相类似。

2.微信名称或头像的侵权判定：“售前混淆标准”+“淡化标准”

如商标专有权人有证据证明微商注册并使用与他人商标相同或类似的文字或logo注册为微信名称或头像，足以造成用户、消费者的混淆商品来源或误认其服务类型和性质，如根据大量的投诉数据，证明大量的用户在看到头像或名称时就产生对其产品或服务来源的误认，甚至因此购得“假货”，即可当机立断判定该注册及使用行为构成对原商标权人的侵权，可直接类比适用判定域名侵权的相关规定要求微商承担侵权赔偿责任。

而对于微商在他人商标中加入调侃、嬉闹性文字形成的用户名和头像会使公众产生趣味性“联想”从而关注微商账号，达到吸引用户目光的宣传功效的行为，即使只令用户停在“产生初始兴趣”或“纯粹联想”阶段，没有混淆或误认商品服务来源，但长期以往，会产生削弱或丧失显著性、切断商标与原权利人的紧密联系的淡化商标的结果，将贬损商标权人辛苦建造的由商标承载的商誉，故仍应以“售前混淆标准”或“淡化标准”判定侵权以示惩戒。

3.淡化商标的判定标准

如今知名度高的商标多如牛毛，如果对每一个都轻易给与反淡化保护，势必造成对商标的保护过严，使得微信名称资源浪费严重，也大大妨碍了用户在微信世界里的“自由”，以致用户粘性大大降低，这绝不会是微商的本意。故笔者认为，应严格把握判定淡化侵权的尺度，在涉及微信名称案中认定侵权，应要基本满足以下几大要件外，以防商标权人权利的过度扩张：1)与微信名称或头像相同或相似的商标需具备较高的知名度，微信用户范围囊括全国，该商标可能需达到全国知名的程度，才能收到反淡化保护；2)获反淡化保护的商标必须为获得我国法律保护的“注册商标”；3)商标与头像须有较高的相似度，根据美国域名相关侵权判例，应至少需达到实质相似的程度；4)商标须有较高的显著性，一般应为固有显著性极高的臆造性商标；5)微信号注册行为带有“恶意”，丑化商标或“搭便车”不正当竞争故意明显；6)公众号注册及使用行为具有明显“淡化可能性”，包括了丑化、退化和弱化。

(三)推送带有他人商标信息的行为——适用“指示性合理使用”的抗辩

商家通过大数据分析，知晓用户购物习惯和喜好，然后结合自身商品和服务的特色，会大量采取主动推送与自身服务相关的，而且符合用户口味的带有他人商标、商品信息的介绍性信息、文章的行为，从而博取用户的好感和注意力。该种行为实质为微商在微信中的宣传和推销自身服务和产品的广告行为。微商推送带有他人商标信息的行为，属于未经商标专有权人许可，擅自使用他人注册商标的行为。但该种行为是否“侵权”，则要看达不达到“商标性使用”标准，即是否使得他人商标标识对自身商业行为发挥识别作用。

现今，微商推送带有他人商标信息的行为具体分为两种：

1.推送带有他人商标图样、标注的产品介绍信息行为

在微信账号中推送带有他人商标图样、标注的产品介绍信息或相关附属产品信息，实质是为了充分说明和宣传自身的销售服务的行为，在类似的司法判例中，多被认定为属于商标指示性合理使用，而非商标侵权行为。如在“立邦涂料”案中，淘宝网中的“汇通油漆商城”大量突出使用了其销售的驰名油漆商品的商标来装饰店铺，并做成了平面广告来进行宣传，存在企图使公众误认其为驰名商标品牌的授权销售网点之嫌。但法院判决却认定：该使用商标行为只属于向消费者说明其销售商品来源的表述性使用，未造成相关公众混淆，不认定为侵权。

那是否可以类比淘宝网店中这类说明性“平面广告”，在微信账号中推送带有他人商标图样、标注的产品介绍信息的行为，都排除在侵权范围外的“指示性合理使用”行为？在微信中一开始关注公众号或普通的朋友微信号浏览信息，出于快速且选择性而获取有用信息的微信阅读习惯和需求，用户的分辨力其实很低，不比专门在淘宝网上网购时注意力专注，当微商大量且专门推送相关“特定”的产品信息时，公众误认其为驰名商标品牌的授权销售网点的可能性很高。故为了保护商标权人的与商标间唯一联系不被切断的商标权利，超越了“指示性合理使用”范畴的信息推送行为应被判定为侵权。

判定在微信号中的信息推送行为属于指示性合理使用，只需着重对主观善意和客观误认结果的判断即可，因微店有自己的名称，微商在微信号中推送带有商标的信息，并不在于使用他人的商标来标示自身，该使用行为绝不是基于商标之功能的使用行为。

(1)主观上出于善意。微商推送信息的行为，一般属于基于微信的互动属性和大数据技术的发展和应用下的，为增加用户粘性从而增加微店流量的对用户“投其说好”的正常销售宣传行为。只要使用他人商标纯属介绍性，没有突出显示他人商标并过量推送此类文章，该使用行为应属于“善意”。但是若微商频繁并大量推送专门一类的凸显了他人商标的产品信息，企图让用户一进微店，在粗略浏览下只关注到他人的商标，然后产生对该微店与他人商标存在“亲密关系”的误解，则此种行为就应推定为微商主观上存在借用他人商誉的“恶意”。若该微商还在其微信号名称和图像上使用与他人相似的商标字样，则其“搭便车”的“恶意”更明显，则应毫不犹豫地判定其存在不正当竞争或是侵犯商标权的行为。

(2)宣传的客观结果不会造成公众误认。混淆行为是判断侵权的依据，而欺骗行为才是《商标法》坚决严惩的行为，故若因微商推送的带有他人商标的信息不容易或根本不会造成公众误认进行了错误消费，或因微商故意隐瞒相关真实信息的行为而造成消费者被欺诈的结果的，微商的信息推送行为则应囊括入“商标的合理使用”。但若微商在制造并推送信息过程中，刻意在信息广告中制造自己服务与被使用商标指示的产商存在某种授权或者亲密关系，使大众产生误解，其行为实质旨在混淆了消费者在商品选择上的辨识，应属于侵犯商标权的行为。当然，这种混淆或误认结果产生可能是由于微信用户的快速且选择性而获取有用信息的微信阅读习惯和需求而造成的结果，并非微商推送信息本来的用意所在，故判断具体信息推送行为属于侵权还是合理使用，需要结合主客观的综合判断。

2.比较广告

微商在账号中推送带有他人商标图样、标注的产品介绍相关产品或类似服务时，商家其实也一定程度上存在以隐晦的方式将自身产品或服务与他人产品或服务做“比较”的用意。如“海底捞”商家就经常在公众号中介绍在各个季节的各地的名牌、特色火锅，除了为引起消费者食欲促进消费，其实也在暗地跟他人的火锅服务做比较，从而提高消费者对其的关注度和信赖感。若根据欧盟《比较广告指令》第二条对比较广告的定义的描述，上述微商的推送信息行为属于“比较广告”。

我国目前对比较广告的合法性的态度比较模糊，对其是否构成商标侵权，在商标理论界也尚无定论。但是，在微信世界中，比较广告变得隐晦而廉价，它始于微商与用户“一对一”的“交流”中不易被发现，且因给予了明确用户消费指引而受到用户的“喜爱”。故比较广告在微信世界里变得泛滥，对商标权人权益的损害也变得“失控”。故其对商标权的侵权性重新受到质疑和关注。

笔者认为，微商在商业信息相对缺乏和封闭的微信世界中，采用涉及使用他人商标的比较广告的营销方式，如果有关信息的表述是客观真实的，能够起到降低消费者的信息搜索成本的作用，是一种保障消费者知情权的诚信经营的表现，对消费者和微商进行有效的竞争都是有利的，不应因过度保护商标权人而压缩其“生存空间”。当然，微商的广告使用行为还是应得到适度的规范，以防过度损害商标权人的权益。对于对微商在比较广告中使用他人商标所应受到的限制，笔者较倾向于欧盟的“四不”限制条件，包括不得存在混淆的情况、不得贬低竞争对手、不得不公平的利用对手的商誉以及不能够在比较广告中说明自己的商品或服务是竞争对手商品的复制品。符合“四不”原则的比较广告，微商才可以“合理使用”。

三、微信在微商的商标侵权情形中的责任与规范建议

遭遇侵权，商标权人可以依照《商标法》请求判定微商承担商标侵权责任。但是，在传播范围有限、真实身份难辨的微信环境中，未经实名注册的微商能轻易地“隐身”，逃脱责任。由于网络环境的特殊性，商标权人很难直接找到侵权人要其承担责任，这种情况下只能通过微信来追究责任。

(一)微信在商标侵权中的责任

1.微信的间接侵权责任

微信在电商服务这一部分，与淘宝、天猫一类的网购平台的服务性质是一致的，扮演着只提供平台服务，不参与任何实际交易、宣传活动的中立的第三方网络服务提供者的角色。由于不涉及买卖、宣传行为本身，微信平台不存在未经许可使用他人商标、销售侵犯商标权的商品等直接侵犯商标权的行为和责任。但是，微信始终作为提供予微商开展电商活动的服务平台，其对进驻的微商的资质及其在公众平台及朋友圈中的经营活动还是有一定的控制力；且在“微信小店”功能开通后，其给微商开通的用户大数据分析与获取的功能给予了微商作各种营销的莫大“帮助”。简而言之，若微商在平台上开展了侵犯商标权的行为，微信平台还是在客观上为微商的直接侵权行为提供了一定程度的实质性帮助。笔者认为，微信此类社交网络平台，在没有尽到合理的注意义务的情况下，会构成商标间接侵权，即于主观上存在过错时需对第三方侵权行为承担相应责任。

2.微信要承担一般的合理注意义务

对于如何认定微信的间接侵权责任，虽然目前还没有同意的标准，但是在而在各国的司法实践中，一般都是认定网络服务商是否尽到了合理注意义务。对于合理注意义务目前大多数国家都是借鉴了美国DMCA中“避风港规则”即“只有在网络服务商实际知晓他人传播侵权内容，或者从相关的事实及情况中能够明显推知他人传播侵权内容，却没有采取诸如移除侵权内容或断开链接等措施制止侵权损害后果继续扩大时，网络服务商才可能构成侵权，并对损害后果承担连带责任”。换言之，即网络服务提供者在知晓或推知他人的侵权行为时，积极采取如移除侵权内容或断开链接等制止侵权措施，即为尽到注意义务，不许承担侵权责任。这一规则如今也已被我国《侵权责任法》所吸纳，其中的第36条对间接责任规定了“通知与删除”规则，故判定微信平台的商标间接侵权责任可以直接援引该规则，即一般而言，微信平台只要在接到投诉后采取及时和必要的移除侵权内容或断开链接等措施，即可免责。

(二)规制微信商标侵权的建议

虽然目前司法实践中已经对现阶段的电子商务中商标侵权有了一定的指导作用，但对于微信这种人们常用的通讯软件中所附加电商的这种更加灵活，隐蔽性更高，传播性更快的商标侵权，我们应该采取更加严格、灵活的措施。

1.审查登记备案

相比以前，目前的网络环境有了很好的改善，微信账号的申请已经需要绑定手机号，而手机号已经实名制。正是这个契机，微信可以推进更加严格的审查登记制度，对于开设微信的小店的账号应该严格审查其产品的来源和授权证明。只有微信账号的开设人与授权证明和产品来源相匹配的情况下才允许其开店，这样可以从源头上减少侵权商品的来源。

并且对于已经被举报存在销售侵犯商标权产品的情况下，微信应该在用户进入其店铺是给出明显的提示，说明其之前存在过售假行为，这样可以使用户在其店铺中消费时提高警惕，以防再次上当受骗。并且对其侵权行为进行备案，当其侵权行为达到一定程度时可以删除去店铺，并且禁止其再次开店，而且可以作为证据对其进行起诉。至于对于没有接受统一交易系统的一般“朋友圈微商”，微信亦应该负最低限度的注意义务，其主要包括接获投诉后及时且有效的“通知-删除”义务。但由于电商行为具有区别于其他社交行为的营利特殊性，故微信亦应基于一定的技术条件下，在合理的时间内，对微商提供的商品、服务及其推送的信息定期进行基本的表面审查，对于微商提供的带有“高仿”“精仿”等关键词语的信息和头像，频繁推送的带有不正当“偏向性”的信息，以及明显侵权的链接信息应当主动予以删除，并给予微商严重的警告甚至是封号处罚。

2.更严格的合理注意义务

针对目前计算机技术飞速发展的情况下，如果仅仅要求微信等网络服务提供商提供最基本的注意义务，这样对于商标权人的权利很难予以保护，并且现有的技术条件下，微信明显可以提供更加严格的合理注意义务。如在衣恋诉淘宝案中的要求：如淘宝网在其有能力，有条件的情况下仅仅删除了商品信息，而没有采取其他任何措施，应当认为其没有尽到其应尽的注意义务。对于对进驻的商家的资质及其经营活动有较强控制力及拥有较强用户数据监控技术的电商平台，也应履行更高的注意义务，如“事前审查义务”和“适时的主动监控义务”，从而有效地预防扰乱平台秩序，肆意侵犯商标权人和消费者权益的潜在、重复的标侵权行为的发生。

此外，微信平台还需积极履行基本的平台日常管理和维护义务，包括建立严格、合理和兼顾微信平台特色平台内交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息反馈和处理等管理制度。微信平台目前已经制定相对严格的平台规则，但是如何将规则落到实处，达到对微商的侵权、营销行为起有效约束作用，可能还需完善相关的对微商行为的，以及对微信平台本身行为的监督和投诉机制，才能为商标权人维权，以及微信保持良好的社交环境和信誉给予有力的支持和协助。

四、小结

冒着侵权风险的营销行为最终会阻碍微商和微信的电商之路的延伸和发展的，故微信和微商均应积极而尽力规避相关商标侵权风险。微信应时刻注意明确和严格履行应有的审查和注意义务，否则容易背上商标间接责任；而微商亦须时刻注意：避免使用它人企业简称或商标的近似的文字、图样做头像；在推送介绍信息时，避免突出、过量、不合理使用他人商标；在推送介绍性比较广告时，注意需遵循“四不”原则。微商必须明确，在微信中，真正能成功的电商策略是“口碑营销”，而只有真挚诚信的服务才能创造真正的“口碑”，创造真正的商业奇迹。

[ 注释 ]

①吴汉东.知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.54.

②邓宏光.商标法的理论基础——以商标显著性为中心[M].北京：法律出版社，2008：582.

③“商业性使用行为”是指由现行<商标法>第四十八条规定判定的包括将商标用于商品本身、包装、容器、说明书以及交易书、广告宣传、展览等所有的商业行为.

④“商业性使用行为”是指由现行<商标法>第四十八条规定判定的包括将商标用于商品本身、包装、容器、说明书以及交易书、广告宣传、展览等所有的商业行为.

⑤李春芳，李颖怡，李琦.商标性使用的判定[J].“深化改革与中国知识产权制度”论坛暨中国知识产权法学研究会，2014：758.

⑥邓宏光.商标法的理论基础——以商标显著性为中心[M].北京：法律出版社，2008：582.

⑦吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2007.78.

⑧“来源混淆”是指混淆的表现体现为从会直接损害权利人经营利益的混淆行为，“联想混淆”是指会令人联想到联合、代理、许可关系的不正当利用他人商誉的混淆行为.

⑨张冬梅，孙英伟.对驰名商标反淡化保护的思考[J].贵州社会科学，2013，5(5).

⑩陈瑶瑶.商标指示性合理使用的司法认定[EB/OL].http：//www.chinaipmagazine.com/，2015-3-27.

[1]魏森.商标侵权认定标准研究[M].北京：中国社会科学出版社，2008.