反垄断法关于滥用市场支配地位中搭售行为的法律分析

陈奕帆

上海师范大学，上海 200234



反垄断法关于滥用市场支配地位中搭售行为的法律分析

陈奕帆

上海师范大学，上海 200234

反垄断法称为“经济宪法”，它的三个组成部分分别是禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位以及禁止经营者集中制度。其中，禁止滥用市场支配地位是其重要表现形式之一，而合理认定滥用市场支配地位是必要前提。滥用市场支配地位是反垄断法里面的核心组成部分，而搭售行为则是滥用市场支配地位形式之一，如何在现代科技高速发展的情况下分析这一行为并合理界定是我们今后应当关注的话题。

反垄断；滥用市场支配地位；搭售行为

一、绪论

(一)研究意义

竞争是由市场构成的，而市场是由企业构成的，企业总是按照一定的经济规制在市场中进行物质交换。竞争是市场的灵魂，通过竞争，市场驱逐竞争力小的产品，保留竞争力大的产品，实现资源的最优配置。但是竞争本身也是一个经营者逐利的过程，“人们奋斗所争取的一切都与他们的利益有关。”[1]由于企业的目标是利润最大化，因此经营者之间互相逐利的过程往往会出现一方经营者凭借显著优势而拥有市场支配地位并进而排挤其他经营者的情形，这便产生了垄断行为。

(二)研究范围

孟德斯鸠在《论法的精神》中曾说到，任何具有权力的人都倾向于滥用权力，直到他遇到限制为止。[2]所以，从人的本性上讲，每个拥有市场支配地位的企业都具有滥用市场支配地位的倾向。竞争是市场发展的推动力，而关于竞争方面的法律应该对这种垄断行为做出规制。滥用市场支配地位，它是指在市场竞争中具有市场支配地位或者较大份额的企业，利用其显著优势排挤其他经营者或者企业的行为，此种行为应该得到法律规制，而作为其中重要表现形式的搭售行为也应该得到正确认定和规制。

二、搭售行为

(一)搭售行为的概念

滥用市场支配地位，是指在相关市场中占支配地位的企业利用市场支配地位实施的垄断行为。我国《反垄断法》第17条具体规定了禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，关于搭售行为，是指具有市场支配地位的经营者在销售其产品的过程中，没有正当理由，要求消费者必须同时购买其另外一种不相关产品或者接受某种不相关服务的违法行为。

(二)特征

搭售的特征包括：1.应当有2种或者2种以上的商品。如果不存在2种或者2种以上的商品，则不可能构成搭售。然而，如何在现实生活中要判断是两种产品，标准却并不显而易见。消费者购买书籍，被要求同时购买DVD当然属于搭售。但是，在宾馆住宿被要求同时在宾馆用早餐，购置windows软件时被要求购买IE浏览器，购买住房时被要求添置统一的门铃，上述同时购买是否属于搭售，有待于进行具体的分析。对于上述问题，似乎不太可能通过简单的定量分析加以解决，只能结合产品的功能，使用习惯，社会观念进行分析。2.同时购买。例如，经营者有两种产品甲乙，如果经营者规定购买者必须同时购买性质上或者功能上截然不同的两种产品甲乙，则可能构成搭售。如果经营者将甲乙放在一起销售的同时，也允许购买者可以单独购买产品甲或者产品乙，此时，经营者并没有剥夺购买者者选择单独购买产品的自由，因此不能讲构成了搭售。3.违反了购买者的自由意愿。依据市场交易规制中的契约自由原则，交易者享有缔约的自由，包括购买何种产品，接受何种服务的自由。如果当事人不认可，就不可能成立有效的合同。如果违反了当事人的原本意思，从合同法的角度来看，该合同属于无效合同或者可撤销合同。从反垄断法的角度来讲，搭售行为违反了当事人的初衷，违背了交易的性质和本来目的，具有不正当竞争性。4.没有正当的理由。经营者进行搭售时可能具有正当，合理的目的，如销售的效率，消费者的需求，已经依据传统延续下来的习惯，产品的具体使用要求等。在认定搭售行为是否合理，正当之时，需要认真进行个案分析。

(三)搭售与其他限制竞争行为的区别

在适用《反垄断法》实践中，应当注意判别搭售这种滥用行为与其他限制竞争行为的区别。有学者认为，如果搭售的经营者具有市场支配地位，则搭售适用滥用市场支配地位行为，是违法的。[3]如果经营者不具有市场支配地位，搭售的实施是具有垂直关系的数个企业之间进行联合密谋，则属于联合限制竞争行为，只有当其对市场竞争构成一定程度上的损害时，才会受到法律的制裁。这就意味着：第一，搭售必须具有一定的规模，偶尔发生的，小规模的搭售，虽然违背消费者的意愿，但是适用民法或者消费者权益保护法即可。只有较大规模的搭售行为或者较大程度上的搭售行为才受到反垄断法上的限制。第二，新产品，新生工业的发展前景难以确定，市场份额较小，产业内的竞争没有建立起来，此时的搭售仅仅是一种销售策略而非损害竞争的手段。对于新产品，新生工业的情况，应当具体分析。即使新生工业经营者没有占有市场支配地位，但是如果其实施的将其他商品放在一起销售的行为侵犯了消费者权益或者属于不正当竞争行为，仍然需要进行法律的规制。

三、搭售行为的违法性认定原则

法律文本上，垄断行为是采取谱系学的方法分解的，表面上关系清楚，界限明确，但内里各行为存在的深层本质，深刻意义则需要细致的解释。且每一个解释毫无疑问都不是必然的，唯一的，绝对正确的，都包含着任意的成分。所以，反垄断法在控制垄断的手段上，虽然采用列举条款和原则条款相结合，但总体上，仍呈现出列举条款原则化的倾向。通常可以通过以下两种方法判断企业的某种行为是否违法了《反垄断法》：本身违法原则和合理原则。

(一)本身违法原则

很难给本身违法原则下一个准确的定义，因为似乎本身违法不需要人们仔细研究就可以做出判断，是一种“事实问题”，强调对应性。与其说本身违法是一个原则，毋宁说是一个规则。因此一般意义上，这个原则被解释为：只要固定价格，不论其有无合理性，协议目的是固定价格的都属于违法。本身违法原则具有认定简单，高效的特点，但是其也有显著弊端，它一般不考虑行为目的，性质和效果等因素，因此容易对某些市场行为干预过度或者不当。

(二)合理原则

而合理原则则是在本身违法原则的基础上，克服其弊端，综合考量行为目的，性质，效果，对企业是否做出垄断行为做出合理分析。合理原则的确定源于1911年的标准石油公司案，美孚石油公司因涉嫌包括掠夺性定价在内的多种违法行为，而被美国反垄断执法机构立案调查。法院认为，与本身违法不同，企业之间是否构成限制竞争行为要适用合理原则来认定，即要调查行为的目的，市场力量和经济后果再行认定。[4]合理原则在本身违法原则的基础上，根据现实的客观经济情况，对涉嫌垄断的行为进行产品创新，市场力量，经济效果等进行判断，审慎得出结论。但是，合理原则也有其缺陷，比如可预见性较差，成本较高。因此，合理原则也是在一定范围内适用的。

(三)我国反垄断法适用的原则

根据《中华人民共和国反垄断法》，中国反垄断法中既有本身违法原则对生产经营者的规制，也有主管机关对经营者经营的合理原则的规制，在遇到具体案例时，要具体情况具体分析。目前互联网行业发展迅速，同时也产生了违法《反垄断法》的相关的搭售行为。对于这些行为，我国应该综合适用本身违法原则和合理原则。利用本身违法原则的简单，高效来规制那些明显限制竞争的行为，同时适用合理原则对那些需要综合认定的搭售行为做出规制，具体情况具体分析，使我国互联网行业更好发展。

四、搭售的相关案例

(一)陕西某网络传媒(集团)股份有限公司(以下简称“某网络”)与吴某捆绑交易纠纷上诉案

在此案中，吴某在向某网络缴纳数字电视基本收视维护费时，某网络工作人员告知其每月最低人均收费标准已从25元上调为30元，每次最少缴纳一个季度。经询问得知，收视费上调是由于某网络给用户增加播放若干节目，亦即所增加的原是数字电视节目费。吴某认为某网络在基本收视维护之外不经其同意增加服务内容，某网络属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营单位，在数字电视市场内具有支配地位，其行为违反了《反垄断法》中对于搭售的规定。

在该案中，法院的分析分为两个部分：首先，认定标准的依据是国家发展和改革委员会，国家某总局制定的《关于加强有限电视收费问题等有关规定的通知》，该通知规定：“有线电视基本收视维护费实行政府定价；有线电视中的数字电视付费节目和增值业务收费，由运营有线电视的机构自行合理确定。”从行业监管部门的认识角度来说，该通知明确了基本服务费和增值业务费是互相分离的。其次，基于前述区别，有限电视的基本服务与增值服务或付费节目虽然同属电视节目。但由于两者可以分别消费，属于可分的商品或服务，因而，法院最终认定是搭售行为。该案例是本身违法原则的适用。

(二)A软件公司诉B软件公司

随着互联网经济的快速发展，网络企业实施的搭售行为日增多。所谓互联网企业的搭售行为，是指互联网企业在销售一种产品时，将另一种产品放在一起强制销售，使得消费者不得不同时购买或使用与其原本的购买初衷无关的产品。由于互联网企业的搭售行为具有隐蔽性，其不易被发现，以及适用的普遍性，其强制消费者购买不相关产品的行为违反了《反垄断法》的规定，损害了市场竞争秩序，对消费者造成强制购买负担，因此需要得到进一步规制。虽然各国反垄断立法对搭售行为均做出了规定，但是并没有关于互联网行业搭售行为的详细规定。互联网行业的技术一体化，网络交叉外部性，双边市场特征，免费营销模式盛行等新特征，对传统搭售行为的反垄断规制方法产生了极大冲击。[5]作为互联网市场中的巨头，A、B公司在2013年曾在中国市场上掀起了三轮反垄断高潮，它的出现使得人们开始把目光转向互联网反垄断这一新兴领域，并对其今后的立法，执法有了更多思考。

案情简介：A软件公司和B软件公司的案件一共打了三起，第一起和第二起都是A软件公司公司上诉B软件公司存在反不正当竞争行为。第三起是B软件公司诉称A软件公司某杀毒软件构成搭售的滥用市场支配地位行为，请求依法停止其行为并做出赔偿。2013年4月，广东省高级人民法院对此案做出判决，B软件公司败诉，A软件公司公司并未构成滥用市场支配地位行为。2014年2月24日，案件上诉到最高院后，最高院经过评议公开宣判，维持原判，B软件公司败诉，承担本案全部诉讼费用。

1.搭售市场支配地位的认定

互联网企业违法《反垄断法》实施搭售行为的前提必须是互联网企业拥有相关市场支配地位，即拥有相关优势或者较高的市场份额使得其具有优先性。如果其不具有市场支配地位，那么其行为可能触犯的是《反不正当竞争法》或者《消费者权益保护法》，而不是维护市场秩序的《反垄断法》。然而，基于互联网企业技术高度复杂，产品升级换代迅速，科研开发投入大且风险高等特殊性，致使在冲突行业认定市场支配地位行之有效的市场份额推定方面遭遇较大挑战。[6]拥有高的市场份额并不能保证互联网企业具有市场支配地位，因为一方面互联网行业呈现寡头垄断的特征，另一方面市场结构也呈现出很大的不确定性，A软件公司公司较高的市场份额并不能完全说明其具有市场支配地位。另外，从相关市场的界定上来看，网络无国界，互联网企业的用户市场是全球，B公司诉称A软件公司告诉滥用市场支配地位是将眼界放在中国市场，而没有将其放在全球，是不合理的，若放眼全球，无法认定A软件公司企业具有市场支配地位。

2.搭售产品独立性的认定

一般来讲，搭售行为是指出售一种产品而强制消费者购买另一种产品以此获利的行为。所谓另一种产品，是指在性质和功能上与原产品完全不同的产品。学界对于以下判断产品独立性的方法基本上达成共识：从功能性方面判断，如果分开销售这两种产品会影响使用功能，而一起销售可以提高使用功能，那么这两个产品独立性较小，相互联系紧密。那么可以认定这两种产品是两个互相独立的产品，此种情况下的组合销售应当构成《反垄断法》中的搭售行为，应得到规制。

结合本案，聊天软件与杀毒软件从名称来看，是两种独立产品，一个是为了便利网络用户聊天，一个是为了保护聊天安全；但是，如果从产品的功能角度考虑，聊天软件与杀毒软件组合销售能够实现功能上的提升，分离则会导致功能降低，甚至不利于消费者网络通讯安全。因此，此种情况下的组合销售不构成《反垄断法》中的搭售行为。

3.消费者需求角度看搭售行为

互联网行业的商业销售模式与传统行业不同，它是通过网络用户选择免费的基础软件的前提下，在用户使用的过程中不断找到用户新的需求并做出产品的调整与完善，来提升消费者锁定效应。而所谓消费者锁定效应，是指消费者在从一种产品转移到另一种产品时，由于转移所花费的成本过高(得不偿失)，而面临的锁定困境。[7]互联网企业利用之前用户的选择提升此效应，并在此基础上增加面向少数人的增值服务，以此获得利润，并不断实施新的搭售行为，寻找新的利润点。而从消费者角度看，互联网行业存在普遍的“搭而不售”的特点，即在用户购买一种产品时，互联网企业会附带免费销售给你另一种产品。对于这些产品，消费者往往乐意接受，因为他们没有增加支出并获得了额外的功能。互联网产品“搭而不售”模式的盛行甚至可能使消费者形成这样一种思维：计算机操作系统内嵌有网页浏览器，音视频播放软件或即时通讯软件等属于标准配置。[8]因此，从消费者需求来看，不容易区分互联网产品的独立性，法律与现实产生了一定的脱节，由此使得法律实施难度增加，不利于反垄断的规制。

此案件最终以最高院终审判决而结束，二审较一审的改变之处在于，扩大了相关市场的范围，不限于综合性即时通讯服务，还包括文字，音频，视频等非综合性通信服务，不限于电脑端即时通信服务，还包括移动端即时通信服务。考虑到社交网站，微博，即时通信在商品特性上存在的差异，认为即时通信与社交网络，微博之间是互补关系，而非替代关系，因此把微博，社交网站从相关商品市场的范围中排除出去。考虑到用户使用习惯，增值电信许可制度等因素，相关地域市场的界定由中国市场改为全球市场。我认可广东省高院的判决，其在审理这起案件中，结合了互联网行业的现行商业模式与合理原则，对A软件公司公司的行为做出了合理认定。

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(三)某公司反垄断案

国家发改委发起对某公司的反垄断调查，成为移动通信领域的热点事件之一。2015年2月中国发改委对某公司以违反中国反垄断法开出9.75亿的天价罚单。作为芯片龙头地位的某公司集团，为什么触犯了中国反垄断法，是接下来要讨论问题。

经调查和分析，某公司公司利用其在无线通讯技术方面的市场支配地位，实施了以下滥用市场支配地位的行为：

1.收取高价专利许可费

某公司公司通过将专利广泛授权给手机和手机设备厂商，使得其在购买芯片时需要支付相应的专利费。此外，某公司公司还通过与第三方合作的形式，实施专利的交叉授权，打出“保护伞”使得一些公司不会和某公司存在互相诉讼的问题，以此减轻成本，获得高额利润。这些因素的结合导致许可费过高。这违反了我国《反垄断法》第三章第十七条第一款关于以不公平高价销售产品的法律规定，是违法的。

2.搭售

某公司公司并不停留在对手机专利的认定，它还将专利许可与销售芯片进行捆绑，即一旦企业承认了某公司公司的专利授权协议，无论其是否购买某公司的手机芯片，都要缴纳巨额专利费用。

除此之外，某公司公司还搭售非无线通信标准必要专利许可。在专利许可中，某公司不将性质不同的无线通信标准必要专利与非无线通信标准必要专利进行区分并分别对外许可，而是利用在无线通信标准必要专利许可市场的支配地位，没有正当理由将非无线通信标准必要专利许可进行搭售，我国部分被许可人被迫从某公司公司获得非无线通信标准必要专利许可。上述做法违背我国《反垄断法》第十七条第五款的规定，违背了作为买方的众多企业的意愿，使其为没有购买的不同类型的非无线通信设备原件支付了专利费用，增加了企业不必要的成本支出，不利于企业的发展和市场竞争秩序的良好运行。

在基带芯片供应方面，某公司公司将购买者签订和不挑战某公司的专利许可协议作为买方购买芯片的条件。如果购买厂商拒绝与某公司公司签订类似协议或者就此协议提起专利诉讼，那么某公司公司将不再对购买方提供手机芯片。作为芯片市场的龙头企业，某公司公司的此种附加不合理条件的做法违反了我国《反垄断法》的规定。

某公司公司的上述行为，违反了我国《反垄断法》第十七条中禁止具有场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品、没有正当理由搭售商品和在交易时附加不合理交易条件的规定，阻碍了市场竞争，损害了相关厂商和购买者的利益，不利于技术的进步和经济的发展。某公司的“创新商业模式”使得其滥用市场支配地位，许多手机生产方在接受媒体采访时说，其在缴纳某公司巨额专利费用方面几乎没有说不的权利。某公司公司通过搭售等滥用市场支配地位的行为获取巨额利润，是严重的违法行为，因而其应该受到处罚。

五、互联网搭售行为的违法性新思路

(一)搭售行为的主体方面：改革市场支配地位认定标准

在对互联网行业的市场支配地位做出认定时，不应该拘泥于传统的市场认定方法，例如在界定相关市场的范围时，要考虑到互联网企业面对的是全球用户，因而应该把相关地域市场扩展到全球范围；在对市场结构做出认定时，也要结合互联网行业的特点，对构成市场支配地位的市场份额予以适当提高。而且，考虑到互联网产品生命周期短，市场环境瞬息万变，在认定企业的市场支配地位时，要求该企业所占有的高市场份额必须持续一段时间，因为短时间的高市场空份额不能转化为支配市场的能力。

(二)搭售行为的认定方面：改进产品独立性认定方法

在对两种互联网产品的独立性做出认定时，要在考虑互联网商业的隐蔽性特征的前提下，综合考虑产品的特征，并以功能为主要判断标准对搭售行为做出认定，而不只是外观，形态等特征。例如，聊天软件与杀毒软件尽管名称各异，但是其组合使用会增强产品的功能，使得用户的聊天变得更加安全，那么就不能认为这两种产品是彼此独立的，因而也就不能认为这是一种完全的搭售行为。反之，则可以认定二者是相互独立，性质互异的产品。

(三)搭售行为的行为后果方面：对消费者福利的损害

随着社会发展的民主化程度越来越高，消费者福利成为反垄断法的重要价值目标，是否对消费者福利造成损害成为判断搭售行为的重要标准。对于互联网企业的搭售行为而言，在消费者购买一种产品时搭售另一种不相关产品，首先在一定程度上限制了消费者选择的自由；其次，个别企业在利用“消费者锁定效应”使消费者长期依赖于某种产品，不仅阻碍了正常的市场竞争秩序，还可能存在强迫消费者接受其抬高价格的升级产品的问题。因此，结合消费者福利对互联网企业搭售行为做出认定，是十分必要的。因此消费者福利也是今后各方应该考虑的因素。

互联网企业的搭售行为在如今的社会变得非常普遍，很多占有市场支配地位的企业都在通过其优势地位搭售产品，损害了竞争秩序，增加了消费者购买负担，一定程度上不利于技术创新的“良性循环”，而传统的法律规定已经不能跟得上新形势的发展，因而出现了很多漏洞。法律来源于生活，在互联网经济飞速发展的今天，法律也要紧跟时代步伐，在采用合理原则的基础上，根据商业的具体规则制定出具体条例来细化，以更好地解决现实领域的问题。

六、结论

近年来，随着改革开放后中国经济的不断发展和上海自贸区的开发，中国经济平稳有序发展，在世界经济并不算景气的现代依然保持6%左右的比例增长，这不得不说是一个奇迹。中国反垄断法实施已经有7年，在反垄断法的制定，执行的步伐上，正紧跟世界先进水平，并结合自身发展实际做出调整，中国也敢于把利剑挥向世界著名跨国集团。随着网络经济的发展，中国政府在2016年的《政府工作报告》里面也提到要加大对网络经济的调控力度。

搭售行为是随着经济的发展而越来越多地出现在人们的视线，它是反垄断法里面的重要组成部分，搭售行为具有不同于其他限制竞争行为的明显特征。在认定这一行为时，除了要根据不同情况适用本身违法原则和合理原则之外，还要在理论基础上结合实际对其认定，并考虑市场范围，产品功能与独立性，消费者福利等因素，使其能在合理认定的基础上得到依法规制。

[1]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2007，6(1)：33-57.

[2]杨紫絙，徐杰.经济法学[M].北京：北京大学出版社，2012，7(23)：10-12.

[3]尚明.反垄断法之滥用市场支配地位规则研究[D].对外经济贸易大学博士论文，2006：90-102.

[4]Standard Oil company of New Jersey v.United States，221，U.S.1(1911).

[5]祝姚玲.不要误读反垄断执法[J].经济，2014，7(23)：2-3.

[6]李昌麒，岳彩申等.经济法论坛第12卷[M].北京：法律出版社，2014，8(1)：56-61.

[7]熊凌霄.“3Q大战”垄断争议之法律剖析[J].时代金融，2013，15(12)：2-3.

[8]仲春.互联网搭售行为的规制初探—以奇虎B软件公司诉A软件公司垄断案为例[J].科技与法律，2012.

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2095-4379-(2017)06-0010-04

陈奕帆，上海师范大学，硕士研究生。