虚拟财产保护机制的探究*
——以流量套餐不清零措施为切入点
2017-01-26姜秀秀
王 龙 李 韬 姜秀秀 刘 艳
中国政法大学，北京 100088
虚拟财产保护机制的探究*
——以流量套餐不清零措施为切入点
王 龙 李 韬 姜秀秀 刘 艳
中国政法大学，北京 100088
当今世界移动互联网用户呈现爆炸性增长，手机流量资费争议越来越突出。针对越来越多用户对“天价流量费”的质疑，国内三大运营商也推出了流量共享、流量不清零、流量交易等服务。这看似一个社会主义市场经济大背景下的行政措施，但背后却显露出很多与之相关的法律问题。在民事领域，我国目前还没有专门解决虚拟财产问题的民法规范，因此在处理这类纠纷时，法官往往参照《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》，数据流量套餐也涉及到移动互联网用户的知情权、公平交易权、自主选择权等合法权益的问题。探究流量套餐不清零措施现在以及将来可能引发的一系列法律问题，并结合国外的实践以寻求解决问题的最佳办法。
流量套餐；虚拟财产；物权合同
一、问题的提出及相关概念的界定
随着通信技术的增强，人们对移动网络的依赖性越来越强，有关数据流量套餐的问题也随之凸显出来。2013年8月湖南长沙刘某诉中国移动案引起了人们极大的关注。2014年3月，中国移动广东分公司董事长钟天华以肯德基的全家桶类比数据流量套餐的言论更是一石激起千层浪。2015年4月，国务院总理李克强在经济形势座谈会上直接表明说降低网费和流量费是不降不行的市场选择。半年以后，国内三大电信运营商几乎同时宣布，从2015年10月开始，推出当月流量不清零的举措。至此，花费了将近两年的时间，国内电信运营商移动数据流量套餐不清零措施最终尘埃落定。
确定数量流量套餐的法律属性，是解决由其带来的法律问题的基础。学界有“物权说”和“债权说”两种观点。王春晖院长认为数据流量套餐是一种合同，即债权。曲新久教授认为，流量套餐表现为一种电信服务，不是财物，但内含财产性利益。孙宪忠教授认为数据流量套餐是一种特殊的无体物，是财产权，其所有者具有处分权和使用权。梁根林教授则认为，流量套餐不仅是网络运营公司提供的一种电信服务，而且是具有价值和使用价值、具有管理可能性的财物，与其他虚拟财产一样。
对于什么是虚拟财产，学者们也具有不同的观点。刘惠荣教授认为，能够为人所拥有和支配并且具有一定价值的网络虚拟物和其他财产性权利都可以看作广义上的虚拟财产，即将虚拟财产的定义扩大到了财产性权利。有的学者认为虚拟财产是种服务，服务更是无法感知的。
笔者认为，虚拟财产是指狭义的数字化、非物化的财产形式，具有以下特征：1、具有价值，能够给人们带来某种物质利益；2、能够为人所控制，具有可被支配性；3、不属于有体物。数据流量套餐是用户通过支付金钱予以交易获得的，可以为电信运营商所控制，具有无体形，符合虚拟财产的定义。但在数据流量套餐的处分权在电信运营商，使用者如果要消费这一数据流量，必须与电信运营商达成协议、支付对价。故与其在“数据流量包是不是物权”这个命题上纠缠不清，还不如多把视线放在这个合同本身，研究这个单纯的债权行为，即用债权领域的法律法规调整虚拟财产方面的法律关系。有学者这样指出，由于产权法理论不能提供足够的保护，合同法应当继续调整虚拟世界，这不仅是因为没有更好的替代者，更是因为可以向虚拟世界提供其发展繁荣所必要的东西─灵活性。目前我国的司法实践也切合此论断。
二、虚拟财产国内保护现状
司法实践中关于流量套餐不清零的案件多属于民事案件，主要发生在消费者和三大电信运营商之间，其典型案例除了刘某诉中国移动案外，还有辛某诉中国电信案、姚某诉中国电信案。行政纠纷发生在消费者和工商局之间，比如程某诉湖北省工商行政管理局案。此类案件反映出的问题主要包括以下几个方面：
第一，关于流量如何定性的问题。大部分法院未对流量进行一个准确的定性，有的认为流量是一个信息技术名词，特指手机上网消耗的字节数，不能构成所有权或用益物权的标的物。也有法院认为将“流量”界定为一种计量单位，未能充分认识并认定“流量”的物权属性。
第二，关于数据包月套餐月底清零的正确性问题。法院一般认为这一方式在我国各个地区的电信运营商中普遍存在，应当说已形成一种交易习惯。原告没有在月内使用完毕，是其自主放弃。数据流量是运营无论消费者使不使用都会消耗一定的承成本。这是由通信行业全程全网的服务特性决定了的其成本包括流量的计费、客户的服务、网络的维护等等。此外，即便双方签订的合同没有明确约定月底流量清零，但根据合同上下文解释，结合日常生活经验，被上诉人月底清零符合合同本意。
第三，关于运营商是否构成违约的问题。法院均认为流量套餐仅限于当月使用符合已经形成的行业惯例以及合同本意，并且也是双方当事人的真实意思表示，当月未使用流量清零不构成违约。
第四，关于运营商是否对消费者构成欺诈的问题。法院一般认为电信运营商客观上尊重了消费者的选择权和不同的需求，因为其提供了有多种套餐。同时，其在签订合同前履行了相应的告知义务，不存在欺诈。
司法实践暴露出我国在虚拟财产方面的立法缺陷。在民法领域，《民法通则》第七十五条中的“其他合法财产”未明确说明是否可以囊括公民合法取得的虚拟财产。《物权法》第二条虽然明确规定了物的基本分类，第五十条也明确了无线电频谱资源属于国家所有，但也未明确说明无线电频谱资源是否属于虚拟财产，且不能推知虚拟财产是否属于物权法的保护范围。对于电信运营商与消费者之间的服务协议，我国《合同法》虽具有对格式条款方面的规定，但对于虚拟财产的保护也不够直接，并未直接将流量套餐合同界定为服务合同。《消费者权益保护法》赋予了消费者九项权利，但其对象都未明确指向虚拟财产。在刑法领域，我国也没有直接指向虚拟财产的规定。《刑法》第二百六十五条规定了有关电信设备、电信号码的盗窃罪。虽然我国刑法理论界也认为债权这种财产性利益也可以成为盗窃罪的犯罪对象，其犯罪对象包含了虚拟财产，但在司法实践中并不统一。《刑法》第二百八十六条规定了破坏计算机信息系统罪，但其犯罪对象仍未直接指向虚拟财产。
三、虚拟财产域外保护现状
与我国一样，国外的电信运营商在2014年年底才宣布推出流量不清零的优惠政策，其立法更加偏向于对类似网络虚拟空间中虚拟商场卖出的商品、域名、网络信息等虚拟财产进行调整。
德国联邦议院出台的《多媒体法》是世界上公认的第一步规范互联网传播的法律，其规定了保护个人资料的方法。德国刑法的传统思维不能接受“资讯盗窃”和“资料盗窃”的概念，所以在类似个人信息等虚拟财产上也只能在个别的法律中将其当作一种新的类型的利益而对其进行保护。如第十五章个人生活及私密领域的侵害罪中的二百零二条规定了电磁记录无权取得的行为。第二百四十八条规定了关于无权取得电能的情形。
日本虽然较早提出信息化的概念，但并没有关于虚拟财产的专门立法，在民事领域其主要是通过债权模式对虚拟财产进行保护的。其保护措施分两个层次，程度较轻的损害一般由运营商根据具体情况进行处理。如果损害程度较深，影响到了整个系统的正常运行，就需要司法机关介入，运用现行民事法律法规相关规定来处理。玩家人格利益受损的甚至可以要求侵害人予以精神损害赔偿。日本也通过刑法典对虚拟财产和相关问题进行调整。其刑法典规定，不正当制作和提供电磁记录，使他人的事务处理出现错误为目的，不正当制作供该处理事务使用的有关权利义务或证明事实的电磁纪录的，属于犯罪行为。同时又规定，损害他人业务上使用的电子计算机或供其使用的电磁记录，或者供他人业务上使用的计算机中输入虚伪的信息或不正当的指令，或以其他方法使电子计算机不能按照使用目的允许妨碍他人业务的也属于犯罪行为。
美国在前期的虚拟财产纠纷中，对判决结果其决定作用的是“终端用户许可协议”和合同法。而后学者在研究过程中逐渐倾向于适用财产法，甚至利用了三种传统的产权理论得出将虚拟财产作为一种法律意义上的财产进行保护的结论。1997年，美国国会通过了《禁止电子盗窃法案》(No Electric Theft Act)，该法将网络游戏玩家的账号明确列入保护范围之内。而《统一计算机信息交易法》(UCITA)该法将计算机信息界定为一种产权，并规定计算机终端用户对计算机信息享有信息产权《反计算机欺诈与滥用法》(CAFF)从刑法的角度对虚拟世界中有价值的财产进行保护。俄克拉荷马州2010年正式将虚拟财产纳入遗嘱执行范围中，表明了立法者对于虚拟财产物权保护的认同。美国国家税务局(Internal Revenue Service)将虚拟的货币与真实的货币做出区分，并将虚拟货币的交易视同财产的交易，认为财产交易的税收规则仍可以用于对虚拟货币交易的税收问题。如此，在美国虚拟财产已经和真实财产受到了同等的法律保护。
在网络服务全球领先的我国台湾地区，网络虚拟财产问题得到了台湾学界的广泛关注。台湾法务部于2001年作出的(90)法检决字第039030号函释认定了用户网络游戏中的角色及装备与现实世界的财物具有同样的性质，可以作为盗窃罪和诈欺罪的犯罪对象。但其在2002年的刑法修正案第323条删除了原有的电磁记录的规定，不再将虚拟财产认定为动产，而后又通过第359条以单独罪名的形式将侵犯他人电磁记录行为作为犯罪进行制裁。可见现在的台湾“立法”将虚拟财产作为一种权益进行保护，并不将其作为动产加以规制。
四、对完善我国虚拟财产保护机制的建议
作为随网络产生的新兴法律问题，对数据流量套餐等虚拟财产的保护应当本着适合本国经济基础及法律体系的原则进行。在我国现有的法律体系下，适用与债权有关的法律法规对数据流量进行保护是最切实际的办法。针此类案件，《合同法》、《民法通则》和《侵权责任法》都可适用。此外，根据我国《消费者权益保护法》规定，如果移动数据套餐使用者有证据证明自己尽量注意义务还造成了网络数据流量损失的，使用者可要求运营商保护使用者的数据信息和虚拟财产的安全，如果出现服务过程中合法权益受到侵害的情况，使用者有权向运营服务商要求赔偿。
通过对各国立法的研究可以看出，各国对此类问题也采取了不同立法模式，且这种不同是不以法系为区分标准。对我国来说，在民法领域，应当在《物权法》中增加对虚拟财产概念的法律界定的条款，将其明确为法律保护的财产，同时在《合同法》中明确数据流量套餐使用者与电信运营商之间的权利义务。在刑法领域，盗用其他形式与种类的通讯服务、实质上窃取他人通讯服务内涵的财产性利益，应当以盗窃罪论处。同时，行为人为了盗窃移动数据流量或者其他目的破坏了计算机信息系统，符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成要件。同时，目前我国法律体系中虽具有诸如《加强国际通信网络架构保护的若干规定》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《网络游戏管理暂行办法》等的法律法规，但并没有关与虚拟财产的相关单行法律法规，所以制定一部《虚拟财产管理办法》或者《网络虚拟财产暂行办法》显得势在必行。此外，通过制定相关法律法规加强运营商的责任体系的构建，加强电信运营商准入门槛，建立完整的使用者保护机制等措施对增强数据流量套餐等虚拟财产的保护也是很有必要的。
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*本成果获得中国政法大学研究生创新基金资助，项目名称：虚拟财产保护机制的探究——以流量套餐不清零措施为切入点(项目编号：2015SSCX149)。
D
A
2095-4379-(2017)06-0049-03
王龙(1989-)，男，汉族，山东济宁人，中国政法大学，研究生在读，研究方向：法律法学。
