不可抗力引起的工程索赔问题研究

2017-01-26王雪沁

职工法律天地 2017年8期

关键词：发包人承包人工期

王雪沁

（610400 西南交通大学希望学院四川成都）

不可抗力引起的工程索赔问题研究

王雪沁

（610400 西南交通大学希望学院四川成都）

工程实施阶段的索赔所涉及的内容十分广泛，文章针对工程建设过程中由不可抗力引起的索赔问题，从不可抗力的主要内容，工程索赔的基本概述，不可抗力引起的索赔等几个方面进行了分析，提出了一些解决索赔争议的建议与方式，以利用在今后工作中，合理控制工程造价，提高建设单位和施工单位的自身素质和管理水平。

不可抗力；工程索赔；不可抗力索赔

由于实际工程中复杂性，施工过程中的不确定性导致了很多“灰色区域”，而业主与承包商在此过程中的利益并不完全一致业主对承包商实施的某些工作或招致的损失，尤其是某些“灰色区域”的工作并不会主动索赔，因此需要承包商主动主张权利。无论对承包商还是业主来说，工程索赔都是工程管理中的一项核心工作。在建设工程项目施工过程中，导致索赔的原因有很多，比较常见的有：工程量变化、工期延误、工程变更、合同文件错误、工程环境变化、不可抗力等。本文仅是从不可抗力引起的工程索赔的几个方面进行阐述和浅议分析。

1 不可抗力的主要内容

1.1 不可抗力的定义

不可抗力是一项免责条款，指买卖合同签订后，并不由于合同当事人的过失，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或者不能如期履行合同，发生意外事件的一方可免除履行合同的责任或者推迟履行合同。

在订立买卖合同时，一般都定有不可抗力条款，其内容包括：不可抗力内容；遭到不可抗力事故的一方，向另一方提出事故报告和证明文件的期限和方式；遭遇不可抗力事故一方的责任范围：如因不可抗力是合同无法履行，应解除合同；如不可抗力只是暂时阻碍合同履行，则一般采取延期履行合同方式。凡发生不可抗力事故，当事方已尽力采取补救措施但依然没能避免损失的情况下，可不负赔偿责任。

1.2 不可抗力的特点

不可抗力是当事人不能预见的事件；不可抗力是独立于当事人意志和行为以外的事件；不可抗力是当事人不能控制的事件；不可抗力是阻碍合同履行的客观。

1.3 应当注意的问题

尽管不可抗力是法定的免责事由，但并不是发生了不可抗力就可以全免责，有时候只得到部分的免责。如承包商承包的一条公路全长200公里，因其中6公里的范围内发生了地震导致承包商工期延误，那么承包商只能就受到地震影响的部分提出索赔。

2 工程索赔的基本概述

2.1 索赔的概念

索赔指当事人在建设工程过程中，据法律规定、合同规定及惯例，对并非自己的过错，而是应由双方承担的责任的情况造成实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的行为。

2.2 索赔的特征

a.索赔是双向的，承包人可以向发包人提出索赔，发包人同样可以向承包人提出索赔。

b.只有实际发生了经济损失或权利损失，一方才能向另一方索赔。

c.索赔是一种未经对方确定的单方行为，与工程签证不同。

2.3 索赔的程序

提出索赔要求。当出现索赔事项时，承包人以书面的索赔通知形式，在索赔事项发生后的28天以内，向工程师正式提出索赔意向通知。如果超过这个期限，工程师和业主有权拒绝承包人的索赔要求；

报送索赔资料在索赔通知书发出后的28天内，向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料。如果超过这个期限，工程师和业主有权拒绝承包人的索赔要求；

工程师在收到承包人送交的索赔报告有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和依据；

工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后28天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经被认可；

当索赔事件持续进行时，承包人应阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，工程师应在28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和依据。逾期未答复，视为该项索赔成立；

发包人审批工程师的索赔处理证明；

承包人是否接受最终的索赔决定。

承包人未能按合同履行自己的各项义务和发生错误给发包人造成损失的，发包人也可按上述时限向承包人提出索赔。

2.4 索赔的意义

3 不可抗力引起的工程索赔

3.1 不可抗力引起索赔的条件

a.签订合同。发包人和承包人必须签订正式的合同，并在合同中有约定，这是不可抗力索赔的前提条件。

b.索赔方有损失。不可抗力发生后，索赔方必须有损失，包括费用或者工期的损失，而且损失不是由自身责任引起的，也不是索赔方应该承担的风险。

c.按照索赔程序进行。在不可抗力事件发生后，合同双方应及时会同监理人收集证明不可抗力发生以及造成损失的证据，说明不可抗力引起阻碍的详细情况，及时认真仔细统计所造成的损失，并按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告。

3.2 不可抗力导致的索赔的处理原则

3.2.1 确认是否是不可抗力。不可抗力的确认是索赔权的定性确认。

3.2.2 不可抗力造成的损失该由谁承担是合同双方出现争议的一个关键。根据工程量清单计价规范，对不可抗力造成的损失，据责任的不同，由发包方和承包方分别承担。具体如下：

在临床工作中，有些疾病的确难以明确诊断；而有些疾病其实并不难诊断。临床上经常会发现一种现象，一位患者到处寻医，长期得不到明确诊断，结果到某个医生手里，一次就医就解决了问题。本文从客观因素和主观因素两个方面来阐述疾病误诊和漏诊的原因，从而提高医务人员对疾病诊断和鉴别诊断的能力。

由不可抗力导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整：

a.工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运送至施工现场用于施工的材料和待安装设备的损害，由发包人承担；

b.承包人施工机械设备的损失及停工损失，由承包人承担；

c.发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；

d.停工期间，承包人应发包人要求留在施工现场的必要管理人员及保卫人员的费用，由发包人承担；

e.工程所需清理、修复费用，由发包人承担。

3.2.3 不可抗力发生前已完成且没有受不可抗力影响的工程应按照合同约定进行计量支付。

3.2.4 索赔谈判中，一般来说工期索赔的困难不大，易得到发包方和监理的同意，而费用索赔比工期索赔复杂得多。在索赔谈判中应本着先易后难的原则，先落实工期索赔再解决费用索赔，应避免在一份索赔报告中同时提出两个要求。在索赔谈判中以工期索赔开路，易使得费用索赔获得成功，因为既然已经同意了工期索赔，说明延长工期是合理的，那么在工期延长的事件内引起的人工费、管理费、设备费、工程保险费等额外增加的费用当然应当有发包方承担，除非这些费用在合同中被认定为施工方的风险。

3.3 不可抗力索赔值

确认并计算索赔值是合同双方索赔争议中的另一个关键。不可抗力造成的损失包括工期损失和费用损失。索赔值的确认是索赔权的定量确认。

3.3.1 不可抗力的工期索赔值

索赔事件往往会干扰正常的工程执行进度，但工程进度不只受到承包商具有索赔权的干扰影响，混合原因导致工期延误的现象更为常见。处理工期延误有三种常用方法：首发原因法；主导原因法；比例分摊法。工期延长的计算应基于以下内容：

a.合同规定的总工期计划；

b.合同签订后由承包商提交并经工程师同意的详细进度计划；

c.合同双方认可的对工期的修改文件，如会谈纪要、来往信函；

d.业主、工程师和承包商共同商定的月进度计划及其调整计划；

e.受干扰后的实际工程进度，如施工日志、工程进度表、进度报告等。

承包商在每个月的月底以及在察觉到干扰事件时，都应分析上述材料，对比实际进度和计划进度的偏差，分析延误原因，及时提出由说服力的索赔要求。

不可抗力导致工期的延误，造成的损失由业主承担，但工期的损失值并不是简单的把各工序的工期相加。工期延长的具体天数可以通过观察横道图是计划工期和实际工期的偏差，汇总得到索赔的总天数。有时还需要考虑工作之间的逻辑关系以及局部工期延误对总工期的延长。

随网络关键路线法和计划审评技术等项目管理工具和信息技术的发展，工期延长的计算方法也演化出各种具体操作方式，例如：But-for方法，进度焦点跟踪分析法等。