担保物权制度：理解适用与规则完善(下)

●刘保玉

担保物权制度：理解适用与规则完善(下)

●刘保玉*

六、关于质权、留置权的行使有无诉讼时效适用的问题

这个问题，从另一个角度，也可以表述为关于权利质权的行使期间及动产出质人、留置物所有人请求返还财产的诉讼时效问题。

《担保法》中对抵押权和其他担保物权行使的期间问题没有规定。《担保法解释》12条第2款借鉴其他国家、地区的做法，侧重于担保物权的独立性，规定担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《物权法》则侧重于抵押权对其担保的债权的从属性，并且考虑到促使抵押权人积极行使权利和便利物上保证人清偿债务后行使追偿权的需要，于第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。该条规定在表述上所使用的“……未行使的，人民法院不予保护”，接近司法解释规定，而不太符合法律条文的表述方式。在理解、适用上存在的问题是：抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，抵押权是否消灭？出现超过时效这样的问题后，抵押人向抵押权人提出主张，要求抵押权人配合自己办理抵押权注销登记，则抵押权人通常不会配合办理，那么，抵押人能否自己去办理注销登记？作为登记机构的人员，往往不会协助办理，因为这样做没有法律上的依据，风险也会很大。如果抵押人诉诸法院要求判决抵押权消灭，抵押人可以申请注销登记，法院会支持吗？不无疑问。但我查到的判例，有法院判决支持抵押人的主张。个人认为，依据现有的规定，不能理解为抵押权存在诉讼时效期间，即抵押权没有诉讼时效问题，它只是一个行使权利的期间，或称作失权期间，作用类似于除斥期间，只是该期间附随于主债权的诉讼时效期间而已，该期间经过的法律后果就是抵押权消灭。

上面是对抵押权行使期间规定的理解问题，接下来的问题是，质权、留置权有无诉讼时效或行使的期间问题，以及《担保法解释》12条第2款的规定是否在质权、留置权问题上能够继续适用？立法本意应该是废止了《担保法解释》12条第2款的规定。按照现行法律规定，债务到期未能清偿的，出质人可以催告质权人及时行使质权。质权人未及时行使质权，导致质物价值贬损造成损失的，质权人应当承担赔偿责任。留置权同样如此，债务到期未能清偿的，留置物的所有权人可以催告债权人及时行使留置权。留置权人未及时行使留置权，导致留置物价值贬损造成损失的，留置权人应当承担赔偿责任。但问题是，这样的规定就能彻底解决问题了吗？比如存在这样的情况：债务人借50万，以古玩花瓶作为质押。债务到期后未能清偿，债权人要求直接以花瓶抵债。出质人也认可这样的做法。三年后，花瓶的价值发生了重大变化，价值100万。出质人现在要求将多出的价额退还。这样的情况下有无诉讼时效的问题？这些问题还没有完全解决。

我的认识是：以占有标的物或其权利凭证为要件的动产质权、权利质权及留置权，对权利人而言则不应存在行使期间或诉讼时效问题(这也是国外立法例上通常采用的规则)，质权人和留置权人在主债权的诉讼时效期间届满而未实行其权利也不放弃对担保财产的占有的，应推定其意思为以担保财产归自己所有的方式抵偿债务(担保财产的价值如果低于债权额，因主债权已超过诉讼时效期间，其未受偿部分的债权将不再受保护)；担保财产的所有人如果认为这种依单方意思所做的处理损害了自己的合法权益(如担保财产的价值超过债权数额)，则其应在诉讼时效期间内主张自己的权利，否则人民法院不予保护。依据《民法总则》第188条关于诉讼时效起算规定的精神，该诉讼时效期间的起算点，应自债务到期而债权人继续占有担保财产开始计算；担保物权人通知担保人以担保财产抵偿债务的，自通知之日起计算；担保财产的所有人催告债权人及时行使权利的，可以发生时效期间中断的效果，时效期间重新起算。我的这一认识并非虚妄，而是具有实用性且与《物权法》《民法总则》的相关规定具有契合性。根据《物权法》第220条和237条的规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。那么，如果质权人、留置权人拒绝出质人、债务人的请求，则后者自然有权也有必要寻求司法救济，而如果此后其未再主张权利或寻求司法救济，则当然应有权利行使的诉讼时效问题。另根据《民法总则》第196条的规定，下列请求权不适用诉讼时效的规定：(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产……从该条规定可以反推，未经登记的动产物权的权利人请求返还财产的，要适用诉讼时效。也就是说，出质人、留置物所有权人的物被债权人占有，不变卖也不退还，出质人、留置物所有权人认为自己的权利受到侵害，要求返还财产或者折价的，应当计算诉讼时效。所以，我的这一认识与《民法总则》的规定精神是一致的。另应注意的是，登记的特殊动产(车辆、船舶、航空器等)作为质物、留置物的，所有权人请求返还财产，不适用诉讼时效。

此外，还存在以登记设立的权利质权行使的期间问题。登记设立的权利质权是什么性质？属于质权还是抵押权？是称作知识产权出质还是知识产权抵押？很多学者认为，称作什么不重要，最终的法律效果是一样的。个人也认为，以登记方式设立的权利质权，应准用抵押权行使期间的规定。原因在于其设立方式相同，权利的性质也无实质差异，自应适用同样的规则。

七、附物权担保的债权人对债务人非担保财产的执行选择权问题

先举一个事例。债务人名下有A和B两块土地使用权，其以A块土地使用权向债权人设定了抵押担保。债务到期时，债务人不能偿还债务，债权人主张权利，申请执行B块土地的使用权。债务人提出异议，要求债权人执行A块土地使用权。这种情况，形象地说，债权人的这一做法像是“占着碗里的，先吃锅里的”。那么，从法律上和法理上看，债务人的此一异议能否成立呢？从我搜集到的诸多案例看，法院的认识并不一致。而在学理和立法例上，也有“先行主义”和“选择主义”两种认识和立法模式。最高人民法院的某个案件的裁定书中认为，债权人有权选择债务人的非抵押财产申请执行。在这个问题上，个人建议，采取限制型选择主义的态度，原则上承认其有选择权，但不是没有限制。在债务人的资产足以清偿全部债务时，债权人可以自由行使选择权，但当事人另有约定的应当遵从约定。在实现担保物权的特别程序中，以及单纯发生“当事人约定的实现担保物权的情形”时，应仅限于就担保财产主张权利。在债务人资不抵债的情况下，应适用破产清算或者参与分配的程序，原则上不存在选择权的适用问题。担保人为债务人之外的第三人时，债权人无权选择执行第三人的非担保财产。这里需要注意的是，债权人申请执行债务人的抵押财产其是以抵押权人的身份，依据其享有抵押权，他可以就抵押财产的变价价值优先受偿；而债权人申请执行的债务人的非抵押财产，就变卖的财产是不可以享受优先受偿权的，因为此时债权人仅是以普通债权人的身份主张权利的。同时，享有抵押权的债权人实现债权后，抵押权就消灭了，抵押财产回归债务人的一般责任财产之中。也就是说，附物权担保债权人如果选择“先吃锅里的”，那么他吃饱了之后，“碗里的”饭食还是要倒回“锅里的”。

还有一个可能有争议的问题，就是如果债权人选择执行未供作担保的财产，而该财产对债务人有特殊的意义，比如债务人在某公司的股权，而该公司股权对债务人以及其他利害关系人利益重大，如果执行、变卖了该股权，会直接涉及公司的控股地位的问题。在类似于这种情况下，债务人可能会提出强烈的抗议，要求其执行供作担保的财产。这种情况下，债务人的异议或抗辩能否成立？个人认为，其抗辩依然不能成立，因为在诉讼前、诉讼中以及执行过程中，债务人有很多机会可以还债，而如果其还债了，就不会这么被动了。关于这个论题，大家有兴趣的话回头可以看我在《法学家》杂志今年第4期登出的专题文章，里面有很多细节问题的论证。

八、关于动产质押中质物的移转占有问题

动产质押中的交付问题，初看似乎并无什么争议。但是，实践问题是纷繁复杂的，例如在下列一些情况下，仍可能发生认识的分歧。

第一，质权人将质物存放于出质人出租的房屋，被出质人擅自取走，能否导致质权消灭的问题。这个情况下，质权人、债权人同时是房屋的承租人，他租了债务人的房屋。但是，出质人还有房屋的钥匙，其趁质权人不在，打开房门将质押物取走。在这个情况下，法律后果如何？个人认为，这里要区分出租房屋的性质。如果租的是住宅，承租人对租住房屋享有受法律保护的住宅权益。未经承租人许可，出租人擅自进入他人租住房屋中并将质物取走，这种行为在法律上可以定性为盗窃。这种情况不会导致质权消灭，质权人有权要求出质人将质物返还。而如果租的是债务人的仓库，则要看债权人是否真正取得了对质物的控制，比如对仓库的某间库房或者某个区域有实际的控制力。如果这一点做不到，出质人仍可以自由出入库房，甚至质物与债务人的其他财产混放在同一仓库，则很难称得上是移转了占有，进而导致质权不成立。

第二，经销汽车的4S店车辆质押的问题。经销车辆的4S店将准备出售的车辆向银行质押，根据实际需要，质押的车辆通常还是存放在4S店的仓库内，目的是方便客户选购。债权银行会委派第三方公司监管质押的车辆，同时控制车辆的合格证。4S店卖出一辆车，应把钱款汇入银行指定的账户，之后银行会通知监管人放行该车并退还该车的合格证。这是4S店办理车辆质押的实际需要和常见情况。问题是，这种情况下能否成立质权？这种情况相当于是以占有改定的方式设立质权。严格来讲，以占有改定的方式设立质权的，质权不成立，这是立法例上的通行做法。我国《物权法》尽管对此无明确规定，但学理解释和司法实践也都是这样认识的。但是，如果不承认4S店的上述做法能够为银行设立质权，将导致4S店无法向银行融资或者无法经营。另外，银行也派人进行了监管，可以认为对质物有实际控制。所以，个人认为，法律上应当限制的是单纯以占有改定的方式设立质权的情形，但质权人以适当方式控制质押财产的，无碍质权的成立。我提的具体立法建议是：“债权人许可债务人代其占有质押财产的，质权不成立，但质权人以适当方式控制质押财产、表彰质权的除外。”

第三，单纯将车辆的合格证交给债权人保管或者质押，能否成立质权的问题。车辆的合格证是车辆办理所有合法手续的必备文件，无论是进口车还是国产车，一辆车的合格证都是唯一的。那么，如果当事人约定银行不控制车辆本身，而是以控制车辆合格证的方式设定质押担保，质权能否成立呢。个人认为，如果仅控制车辆的合格证，而没有控制车辆本身，则不成立车辆的质权。从法律定性上而言，债权银行控制了合格证，只是对债权的实现有一定的保障作用，但这不是法律意义上的担保。

第四，动态质押或者流动质押的问题。实践中，在很多地域和许多行业，动态质押已经成为了一种“模式”，动态质押又称流动质押、滚动质押等，也有人称之为“浮动质押”，不过，浮动质押的称谓不准确。这种做法与浮动抵押是不同的模式，不宜使用容易混淆的称谓。动态质押的基本操作模式是将油料、煤炭、木材、钢材等种类物质押给债权人作为担保，通常不移转实际占有，也是由银行委托第三方监管。上述质押的财产如果存放时间过长，会贬值、变质，进而导致损失，对债权人、债务人都不利。这种情况下，双方商量动态质押，比如以500吨油料作为质押担保，存放在债务人的仓库里，债权人派人监管，保证油库里的油不少于500吨。油料是有保质期的，因此允许一定时间后将原来的油抽出，重新注入一批新的油替代原来的油，以保证作为质物的油料不贬值。这种情况下，质物的变化对质权有无影响？在这个问题上，会存在不同的认识。一旦遇到出质人有多个债权人，当其资产不足以清偿全部债务的时候，其他债权人会说，这种行为是在规避法律，现在的质物不是原来的质物，原来的质权因质物的返还已经消灭了。通过对实践情况的调研，我们认为，这种情况是经营实践中的一种需要，如果在法律上不允许，将会给类似的企业融资带来极大的不方便。这种情况，应认为无碍质权成立和存续，而且是以原质权成立的时间为准。未来，建议把动态质押写进立法，以此更好地规范实践中普遍存在的这种融资行为和经营模式。实践中，还有超越此类做法的情况。比如，原来质押的是一批木材，后来又以一批钢材替代了原来的木材。这种情况下，质权是否受到影响？个人认为，这种情况可以认定为质物替代，即不断地以新质权替代原质权。为了保证质权的有效成立，应当更换质押合同，成立新的质权。综上，在法律上考虑这样的问题时，要照顾到交易实践中的实际需要，对正常的交易活动可以有所放宽。但是，对于某些近似于规避法律的做法，也不能无条件放宽。

在我参加的中国法学会民法典物权编编纂小组拟定并提交给法工委的立法修改建议中，我对上述动产质押问题作了重点设计和说明，引起了广泛的关注。在一个与法国学者一起进行讨论的会议上，法国学者在对我介绍中国当下存在的动态质押情况作出回应时，提到法国也有类似情况且为学界和实务界所肯定，尤其是以诸如库存葡萄酒、香槟酒等作质押财产的情况下，需要特定的存储条件，而唯有作为出质人的酒厂具备存储条件。此种情况下，质押财产仍存储于出质人的库窖但债权人派人加以监管的，无碍质权的成立；而且，出质人也可以同类、同价值的葡萄酒、香槟酒替代原来的酒，以便在不影响质权存续的前提下保持质物的价值。

九、质物被质权人丢失，质物的价值如何推定的问题

举一案例。出质人将一块玉石质押给债权人，借款30万。后来，质权人不慎将玉石丢失。设定质押时双方都未对质物的价值进行评估，现在，客观上无法再对质物的价值进行判定。双方关于质物的价值发生争议。出质人主张，玉石价值50万。质权人主张，玉石的价值仅为1万。这个案子里的债权额度是30万加利息。对此，法律上如何认定玉石的价值？有学者认为，玉石的价值应当推定为1万，主要根据是诉讼法上的证据规则。根据“谁主张、谁举证”的规则，出质人主张价值50万，应当提出证据。没有证据证明的，应当依据质权人自认的1万元加以认定。反过来，质权人主张值1万，也没有证据证明，但起码他没有主张更低的数额。现在双方都没有证据证明到底值多少钱，有人认可了值1万，那就按照1万计算。依据这样的逻辑，谁当原告谁的举证义务较大，谁也就处于较为不利的境地。个人认为，运用推定规则时，应遵循交易的惯例和法律人在同等情况下的基本认知。在这个案件中，双方当事人的地位是平等的，不存在强者和弱者的区别。双方在设立质权时，都有义务对质物的价值做出一个共同认可的结论。结果，双方都有所疏忽，没有对质物的价值进行鉴定。依据常理来推定，作为债权人，为了保障其债权安全，都想到了要求对方提供质押担保，自然应当能够考虑到对质物的价值进行评估的问题，即要求对方提供价值相当的质物。这样，推定质物的价值与债务额相当是符合常理的。另外，作为质权人，质物由其控制保管，质物丢失了责任在质权人。如果此时要求出质人承担不利的法律后果，显然也是说不通的。因此，推定质物的价值与债权额相当，还是比较公允的。

这个案例好像挺特别，但由此我们可以想到，肯定还有其他类似情况，故此，有必要将当事人未对质物的价值事先评估而事后又丧失评估条件的情况下如何推定或认定质物的价值作为一类问题来提出并加以讨论。我曾把这个关于“狮子、蚂蚁和石头”案例放到民商法学者的微信群里，引发了热烈的讨论。详情大家可以查阅《人民司法·应用》2016年第34期。大致说来，百分之八十左右的同志赞同我的观点，但也仍有不同意见。

十、预告登记抵押权的效力问题

过去的《房屋登记办法》以及2016年国土部出台的《不动产登记暂行条例实施细则》中都肯定了抵押权的预告登记。但是，实践中也发生了很多的争议。比如这样一个案件：房屋的预购人将预购的商品房向银行做了抵押权的预告登记。后来，房屋的预购人负债累累，债权人都向其主张债权。但作为债务人的预购人主要资产就只有这套房子。银行主张，其有预购房屋的抵押权，所以就其变价价值有优先受偿权。其他债权人则主张，预告登记的抵押权在法律上是不存在的，即使登记了，其也不同于正式登记的抵押权，不具有优先受偿的效力。这个案子实际上涉及的是房屋“按揭”买卖的效力如何认识的问题。

我们知道，我国《物权法》第20条对预告登记制度作了原则规定，主要适用于当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议等，但具体适用范围并未明确。建设部2008年发布的《房屋登记办法》第67条中规定：以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记。这实际上是对所谓的楼宇“按揭”(mortgage)购房关系的认可。由于“按揭”并非我国法律上的术语和用语，所以在我国的法律文件及登记规则中未使用该词语，而是以近似的“预告登记抵押权”替代。但这一替代用语，也导致了其与按揭关系的差异：在楼宇或楼花按揭中，按揭权人是有优先受偿权的，而预告登记的抵押权是否含有优先受偿权，则值得推敲。还应提及的是，以预购商品房等设立预告登记抵押权，在抵押人和权利性质、内容等方面均不同于在建工程抵押权，不能将其混同或相互替代，表现在：第一，在建工程抵押权的设立人(抵押人)是在建工程的所有权人(房地产开发商或建设单位)，而预告登记中的抵押人则是购房人；第二，在建工程抵押权是正式登记的抵押权，而在房屋预购关系中，由于预购的房屋尚未竣工，预购人尚未取得所有权，故其欲以期权设定担保，只能设立预告登记的抵押权；第三，在建工程抵押权具有优先受偿效力，而预告登记抵押权在完成正式登记之前，是否具有优先受偿效力，尚值讨论。在国土资源部2016年发布的《不动产登记暂行条例实施细则》第85条中规定，以预购商品房设定抵押权的情况下，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。实践中，也已大量出现这样的案例，购房人以预购的商品房(尤其是期房)预告登记抵押权向银行贷款，此后，由于购房人的其他债权人主张以该房屋偿债，而贷款银行主张享有抵押权和优先受偿权，从而引发争议。对此项预告登记的抵押权的性质、效力及作用如何，理论界和实务界的认识均有分歧。笔者认为，《物权法》第20关于预告登记的一般规定，仅系针对“买卖房屋或者其他不动产物权”的情形而规定的，而未涉及预告登记抵押权等情形；预告登记的抵押权在可以进行正式登记时，权利人可以要求办理正式登记且当然可享有优先受偿权。但现在大量遇到的问题是，房屋建成交付时发生了争议，甚至其他债权人申请对房屋进行了查封，此时预告登记的抵押权还能否推进到正式登记上？而如果不能推进到正式登记，预告登记的抵押权人也就是债权银行还享有优先受偿权吗？个人认为，要考虑这个预购的房屋的价值是如何产生的？可以说，通常60%以上是借助银行贷款产生的。也就是说，如果没有银行的贷款注资，购房人即债务人根本就没有该项财产，更何谈普通债权人要求债务人以此房屋的价值清偿债务。如果银行没有优先受偿权，就意味着银行为债务人(预购人)投资购买了房屋，但是其价值却由预购人的所有债权人平均受偿。这对银行来说显然是不公平的。如果法律上这样设立规则的话，我想这样的业务以后银行也不会再做了，而如果银行取缔该项业务，则多少人将没有能力买房？这就不是几个人的问题了。但换位思考一下，银行预告登记的抵押权毕竟不是正式登记的抵押权。正式登记的抵押权当然有优先受偿效力，但银行仅仅是一个预告登记。如果承认银行享有优先受偿权，就意味着预告登记与正式登记是一样的，这与法律规定的精神是相违背的。这样的案例处理起来确实很棘手，难以给出一个非常满意的答案。从已有的判例来看，似乎多数判例对预告登记的抵押权是不承认其具有优先受偿权的，但也有肯定的案例。从交易的安全、房地产市场发展的需要，还有利益衡量方面的考虑，个人认为，在这种情况下还是要倾向于保护银行的利益。在这个问题上，我认为比较好的处理方式是，在非因债权人的原因导致预告登记的抵押权不能推进到正式登记的，或者在债务人破产、资不抵债等情形下，可以作出例外规定，把预告登记的抵押权视为正式登记的抵押权。这个问题，亟待立法、司法解释或登记规则加以规范，否则还会后患频发。

十一、担保物权附随债权转让的问题

《担保法》《物权法》中都规定了抵押权不得与债权相分离而单独转让。债权转让的，抵押权附随转让，但当事人另有约定的除外。其实，质权、留置权也适用这一附随性规则。实践中发生了很多因债权转让导致抵押权附随转让的情况。但是，通常没有办理移转登记。在这种情形下，受让债权的人主张对抵押财产进行优先受偿，但是抵押人往往会提出抗辩，主张其并非为现在的债权人提供担保，而是为原债权担保，原来的那个抵押权不存在了。这种抗辩是不符合法律规定的。现在，受让债权人可以要求抵押人办理移转登记，这种要求是有法律依据的。抵押人不协助的，可以通过判决来确定并凭判决单方申请办理登记。这样做，只不过绕了个圈子而已。实践中还有一种常见的情况，是资产包、债权包的转让，这种情况下，一个资产包及包含于其中的债权、抵押权等往往会转让多次。最后一个受让的债权人主张实现债权和抵押权，而原来的抵押人提出抗辩，怎么办？此时，抵押权附随债权转让了多次，现在要求补登记，如何补？是一笔一笔地补，还是中间环节都省略，直接补到最终的债权人名下？如果必须一笔一笔地补，前手中如果有一个债权人破产了、解散了，又怎么办？对这种连续转让的债权如何办理抵押权附随登记，登记规则里没有明文规定。《不动产登记暂行条例实施细则》对这个问题虽然没有明确，但里面有一条规定，即登记应当贯彻连续性的原则。这是否意味着要求一笔一笔地登记，不无疑问。尚未见到权威的解读。但如果是这样，那会给当事人带来重大的不便。最高法院曾经出台过一个关于国有资产移转中抵押登记问题的指导意见。里面讲到，国有资产管理公司接受债权转让，可以直接申请实现抵押权。这就意味着中间不需要一笔一笔登记。这样的规定比较合理，可以解决实践问题。但是，这个指导意见是针对特定的情形，没有规定所有的债权转让都适用这个意见。个人认为，对于其他的债权转让，也不必一笔一笔登记。对于不动产的所有权的转让，是需要一笔一笔登记的，因为涉及到契税的问题。而抵押权本身不涉及契税的问题，不一笔一笔地登记，不会导致国家契税方面的损失，也没有增加抵押人的任何负担。这里还有一个问题，没有办理抵押权移转登记的债权人，是否可以依据《物权法》第195条和《民事诉讼法》的相关规定不经诉讼直接申请实现抵押权？目前司法实践中对这个问题的处理比较谨慎，一般认为是不可以直接执行的。

十二、担保物权的善意取得问题

《物权法》106条规定了物权的善意取得制度。该条第1款规定了善意取得及其条件，第2款规定当事人善意取得其他物权的，参照前款规定。这就意味着，除了所有权之外，用益物权、担保物权也可以适用善意取得制度。实践中有这样的案例：夫妻共有房屋登记在一人名下，登记的权利人将该房屋抵押给第三人。登记权利人的配偶主张抵押无效，第三人则主张有效。如何处理？个人倾向于认为，应当坚持登记的公示作用和公信力，承认登记的权利人有权设定抵押权，当然，第三人须为善意方可取得抵押权。质押也是同样，无处分权人将所占有的财产质押给债权人，债权人为善意时质权同样有效设立。接下来还有一个问题，留置权能否善意取得？根据最高法院《担保法解释》108条规定，债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照《担保法》第82条的规定行使留置权。这个规定被人们通常称为是关于“留置权善意取得”的规定。但我认为，这是一个闭门造车的错误规定，留置权的善意取得本身就是个伪命题。以身边例子分析。甲借乙的车外出办事，发生刮擦事故，甲将车送到汽车修理厂修理。修理完毕后，甲未支付修理费用，此时汽车修理厂能否留置该车辆？显然是可以留置的，即使甲事先说明是借的车并出示行驶证，也无妨修理厂行使留置权。这样的情形下，根本无需考虑甲是否是车辆的所有权人，只要是甲送来修理的，就可以要求甲承担相应的修理费用，因此也就无所谓善意取得问题。回到《担保法》《物权法》里面的规定，债权人有权留置债务人的动产。这里的“债务人的动产”是什么意思？必须是债务人享有所有权的动产吗？不一定。个人认为，对该条应当从宽解释，“债务人的动产”应当包括债务人有所有权、有处分权以及因债务人的原因而移交占有的动产等情况。综上，留置权没有所谓的善意取得问题，只要符合留置权的产生要件，留置权就当然产生。

说到善意取得问题，顺便再说一个发生在山东某地的关于知识产权善意取得的案例。某项专利实际发明人为甲，但是甲没有以自己的名义登记为专利权人，而是让他的朋友乙登记为专利权人。乙把该专利的使用权许可给第三方公司，约定许可使用十年，三年内把十年的使用费付清。现在已经过去了两年多，受让人几乎把十年的使用费都付清了。乙将使用费据为己有，为此甲要求撤销乙的专利权，申请将该项专利权重新授予自己。通过法定程序，甲重新成为专利权人后，要求第三方公司停止使用该专利。第三方公司认为，根据当时专利权证书记载，乙就是专利权人，乙许可我使用，我也交纳了使用费，没有任何过错，所以拒绝停止使用。为此，甲起诉第三方公司侵权。个人认为，在这个案件中，应当优先保护善意第三方的利益，但是裁判依据不能援引《物权法》第106条物权善意取得的规定，可以考虑在说理部分解析清楚。实际上，知识产权的善意取得与物权的善意取得原理是一样的，只需要在说理部分论证清楚即可。但我们的《专利法》《商标法》以及《著作权法》等法律中目前并无相关规定。而在刚颁布的《民法总则》中也未设立关于善意第三人信赖利益保护的一般条款。这点是令人遗憾的。

十三、所有权人的抵押权问题

提到所有权人的抵押权问题，很多人会有疑惑。抵押权是用来担保债务的，是向债权人提供的，所有权人在自己的财产上存在自己的抵押权，怎么理解？《担保法》77条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其所有的抵押权对抗顺序在后的抵押权。该条针对的情形是，债务人的同一个财产向两个以上的债权人做了抵押，现在，第一顺序的抵押权人与债务人发生了企业兼并。在这样的情况下，抵押权问题怎么对待。同一财产向两个以上债权人设定抵押有两种情况，一种是余额再抵，另一种是重复抵押。在重复抵押的情形下，第一顺序的抵押权消灭了，后一顺序的抵押权人就会升进位次。而如果将债务人的财产进行清算，第一顺序的债权人优先受偿，第二顺序的债权人只能部分受偿甚至不能就该抵押财产受偿。现在，因为第一顺序的抵押权人与债务人合并，抵押权不存在了，后一顺序的抵押权升级位次，就能全部优先受偿。这对于原来第一顺序的抵押权人是很不公平的。在学理和多数立法例上，都是在承认后顺位的抵押权在前顺位的抵押权消灭时的位次升进规则的同时，设置一些例外规定。《担保法解释》也是基于这样的考虑，才作出了上述规定，这是符合法理的。

除上述司法解释的规定外，所有权人抵押权在当前情况下还有其他一些适用的空间。这里举两个例子来说。一是保留所有权买卖，二是融资租赁。某个债权企业将一台挖掘机以保留所有权买卖的方式卖给某个体经营者。挖掘机价值30万。买受人先付5万，取得了挖掘机的占有、使用权。合同约定，出卖人保留所有权，待付清全部价款，所有权才移转。结果，买受人严重违背诚实信用原则，付5万元取得挖掘机的占有、使用权后，不再支付后面的余款了，并且还把挖掘机卖给了第三人，卖的钱也自己消费了。在这样的情况下，债权人的利益如何保护？保留的所有权对自己的债权利益实现基本没有作用，风险非常大。保留的所有权只有在标的物还在债务人手中的时候，才有意义，比如债务人破产了，在清算、清偿时有意义。2004年最高法院发布的《买卖合同司法解释》专门规定了保留所有权买卖，对此法律问题作了比较明确的规定。但是，该司法解释没有涉及到一旦所有权保留买卖中的买受人背信弃义，把标的物转让给善意第三人而不能追回的情况。另一个例子是融资租赁。融资租赁中的出租人出资把标的物买来，出租给承租人，承租人分期付款，到与标的物价款持平，连同利息偿还完毕之后，再以一个象征性的买价支付给出租人，然后取得租赁物的所有权。在融资租赁期间，标的物的占有使用归承租人，如果承租人与刚才讲的那个保留所有权买卖中的买受人一样，把承租的标的物转卖了他人，卖的钱也没有还债，出租人的利益怎么保护？这种情况下，融资租赁中的出租人也是所有权人，与保留所有权买卖的性质一样，他的权益没有保障。为了保障出租人的利益，多数人主张设立融资租赁的登记，使登记的出租人的权益可以对抗其他人。最高法院后来出台了《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，根据该解释第9条的规定，出租人可以在将标的物交付给承租人之后，要求承租人就该标的物为自己办理抵押登记，设定一个抵押权。有了抵押登记，融资租赁中的出租人以抵押权来对抗其他普通债权人和买受人，人民法院应当支持。在这个制度设计里面，融资租赁中的出租人一身三任，即所有权人、出租人、抵押权人。这就是在自己有所有权的财产上为自己设定了抵押权。我认为这是一项很好的制度设计，能够有效地保护融资租赁中出租人的利益。实际上，在保留所有权买卖中，也完全可以运用同样的规则。保留所有权买卖中的出卖人一方面把标的物交付给买受人，保留所有权，同时要求在这个标的物上设定抵押权，这样所有权人就可以对抗其他人。不过，在《买卖合同司法解释》制定时，还没有想到这点。在保留所有权买卖中，还有一个方案，就是出卖人不保留所有权，直接把标的物卖给买受人，同时要求买受人为自己办理动产抵押，抵押权完全可以保证标的物价款的受偿。前一种方案，也是所有权人抵押权问题，后一个方案，则是普通抵押权问题。这两种制度设计都是可以的。

在国外立法，特别是德国法上，所有权人抵押权还有所谓的原始所有权人抵押权类型。刚才提到的几个例子都是后来发生的所有权人抵押权。原始所有权人抵押权的作用是什么呢？比如我有一套不动产价值5个亿，现在想向银行融资，银行能够给我的贷款额度有限。为了最大限度发挥不动产的融资功能，德国发明了一项制度，即可以先给自己登记一项抵押权，而且登记为第一顺位。将来谁愿意贷给我更多的钱，我就把自己的抵押权转让给谁，以此打消放贷一方的顾虑，尽可能地实现多融资的目的。我国目前还没有这样的制度设计，未来可以根据实际需要再做考虑。

十四、抵押权登记的顺位和善意取得的关系问题

《物权法》极大地拓宽了登记对抗主义的适用范围。现在，动产抵押适用的规则是未经登记不得对抗善意第三人，包括特殊动产抵押权、普通动产抵押权以及浮动抵押都是这样规定的。根据这样的法律规定，未登记也成立抵押权。那么，就会出现如下的情况：某项动产之上设定了第一个未登记抵押权之后，抵押人又为第二个债权人设定了另一个抵押权，而该抵押权完成了登记。按照《物权法》关于抵押权顺位的排序规则，登记的抵押权优先于未登记的。一方面，按照登记的顺位规则，登记的要优先于未登记的。另一方面，按照登记对抗主义的规则，未经登记的抵押权不得对抗善意第三人，这就意味着可以对抗恶意第三人。假如登记的设立在后的抵押权人知道该标的物上存在一个在先的未登记的抵押权了，还去登记，这种情况下未经登记的抵押权人是否可以对抗后来登记的恶意的抵押权人？这对顺位有无影响？实践中已经发生了类似的事例。注意到这个问题的人，基本都认可这样的规则，即顺位的规则中无需考虑是善意还是恶意。得出该结论有两大理由，一是考虑善意还是恶意会导致无法解决的问题，比如第一个抵押权未经登记，第二个抵押权登记了但抵押权人是恶意的，第三个抵押权也登记了且抵押权人为善意。对于这样的情况是无法排序的。二是抵押人在同一抵押物上设定两个以上抵押权，是否是正当行为？一般认为，在一房两卖等情况下，出卖人的行为至少是不诚信的、应受谴责的，而一物二抵则没有道德上的可谴责性，即抵押人有权设定两个以上抵押权。因此，这里无需考虑抵押权人是善意还是恶意，只要看登记就可以了。

这里还涉及到一个问题，就是不动产上的租赁权与抵押权发生冲突，如何处理的问题。原来《担保法》有规定，《物权法》又进一步明确，区分先出租后抵押和先抵押后出租两种情况，分别处理。如果一个房屋先出租了，后来抵押给了债权人并办理了抵押登记。抵押权实现的时候能否破除在先的租赁？按照法律规定，是不能破除租赁的。但是，如果房屋的租赁没有到房管部门办理登记备案手续，导致抵押权人不知晓已经存在在先的租赁关系。这种情况下，抵押权的行使能否破除在先的未经登记备案的租赁？解决这个问题，要分析租赁登记备案的作用是什么。根据对法律的理解，租赁登记备案的作用主要是方便管理，与物权登记的作用不完全一样。但是，租赁登记备案只有管理的作用吗？有无公示的作用在里面？个人认为，还是有公示作用的。如果这个推论成立的话，在先的房屋租赁关系没有登记备案，是不能对抗善意第三人的。依现行法的规定，一些用益物权如土地承包经营权、地役权未登记的，不能对抗善意第三人，而租赁关系本身还属于债权，未经登记却有资格对抗善意第三人，这在法律的逻辑上也是不能成立的。接下来又涉及到，如何认定第三人是否为善意？如果房屋是抵押给银行，银行审查时要不要进行实地查看？按照通常的交易规则，银行没有这个义务。只要房地产证书是真实的，银行到登记机构查阅登记簿没有问题就可以了。而如果是自然人之间的抵押，按照通常的交易习惯，就有义务去实地查看。关键的问题就是看第三人是否有过错，是否构成善意。判定的基本标准就是同等条件下同类人有没有尽到基本的注意义务。举一个例子来说明是否尽到了基本的注意义务。多年前，有法官问过我一个案子：房屋的出卖人将房屋出售给第一个买受人。当时，房屋没有登记，因此无法办理移转登记。但该房屋已经归第一个买受人居住使用五六年之久。后来，房屋可以登记了，房屋所有权人又把房屋卖给了第二个买受人，并且登记在第二个买受人名下。现在，第二个买受人是登记的所有权人，对实际占有房屋的第一个买受人主张房屋归自己所有，要求其腾房。第一个买受人坚决不同意。登记的买受人起诉了实际占有房屋的买受人。诉讼中，第二买受人坚持说自己没有去看过房子，不知道第一买受人已经实际居住该房屋，而第一买受人也无法证明其知情。当时情况下，我们认为，依据通常的交易习惯，房屋是普通民众的家庭重大财产，所以，买卖房屋时查看房屋的实际状况是一般买受人应尽到的基本注意义务。也就是说登记的那个第二买受人应当有实地查看的注意义务，没有尽到这个义务，存在重大疏忽，就不能构成善意，也就不能对抗在先的实际占有人。现在，司法解释已经明确，登记的房屋所有权人不能对抗在先的房屋实际使用人。

(文章系根据作者在山东法院2017年度民事审判培训班上的授课录音整理，已经本人审定)

责任编校：陈希国

*北京航空航天大学法学院教授，博士生导师。