预期违约制度对我国不安抗辩权的适用启示

赵燕霞

（210000 南京大学法学院 江苏 南京）

预期违约制度对我国不安抗辩权的适用启示

赵燕霞

（210000 南京大学法学院 江苏 南京）

作为英美法的预期违约制度以及大陆法的不安抗辩权制度在司法实践中均发挥了其独有的价值，但是，从现今立法制度以及实际效果来看英美法上的预期违约制度更显完善，体系更加完整。而我国的《合同法》第68、69、94、108条名为不安抗辩权制度，实际上却为预期违约制度所包含。但是，仍有别于英美法的预期违约制度，那么，域外的预期违约制度以及不安抗辩权制度会给我国法律适用带来怎样的反思与启示呢？

预期违约制度；不安抗辩权；合同法

一、预期违约制度

预期违约是指发生在合同义务人身上通过明示或默示所预先表现出来的其在合同到期时将拒绝履行或不能履行合同义务的一种现象。预期违约制度作为英美法系期前违约制度，广义上包括明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约是指在合同签订后至合同履行期到来前某一时刻，一方当事人肯定明确地向另一方当事人明示届时不履行合同；默示预期违约则是指在合同签订后至合同履行期到来前某一时刻，一方当事人自身的行为或其他客观事实已经默示其于届时将不能履行合同。狭义的预期违约制度仅包括后者即默示预期违约[1]。

预期违约不同于事实违约，事实违约是指当事人在合同到期时不履行合同义务，义务的违反具有明确性、肯定性。而预期违约则表现为到期违反合同的可能性、危险性，预期违约存在转化为事实违约的可能性。预期违约对合同另一方当事人即守约方威胁巨大，若不存在法律上的救济，另一方当事人只能消极等待，等待合同履行期到来再主张事实违约。

英美合同法预期违约的基本内容[2]主要包括：在合同订立后至合同履行期限到来前某一时刻，若一方当事人预期违约，另一方自然取得采取相应救济措施以维护利益的权利。若一方当事人明示预期违约，另一方当事人有权选择采用下述三种救济措施的任一种：第一，接受预期违约，要求预期违约方向其承担违约责任，一旦接受预期违约在法律上转为事实违约；第二，不接受预期违约，等待合同规定的履行期限到来要求违约方履行合同义务或者承担违约责任，只要不接受，预期违约不影响合同权利义务；第三，单方解除合同，收回已经交付的财产，并要求预期违约方赔偿因合同解除所剩财产损失。若非违约方采取第二种措施，预期违约方可以撤回毁约表示，若采取第一种和第三种，毁约方则无权撤回毁约表示。无论守约方采取哪一种救济方式，其相应的对待给付义务都有权相应减免。若属于默示预期违约，那么非违约方有权同时采取下述两项措施：第一，要求预期违约方向其提供届时能够履行义务的担保；第二，终止履行其自己承担的尚未得到约定对待给付的那部分义务，若预期违约方拒绝或在合理时间内未提供担保，有关默示预期违约在法律上变为明示预期违约，因此非违约方有权选择明示预期违约的三种救济措施。

《美国统一商法典》第二部分609条以及第610条对此就做出了相应的规定。该法典第2-610条规定：“一方当事人表示拒不履行尚未到期原合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同损害，受害方可以：①在商业合理时间内等待毁约方履约；或②即使他已告知毁约方他将等待其履约，催其撤回毁约表示，他仍然可以根据第2-703条或2-711条的规定请求违约救济；③在上述任何一种情况下，停止自己的履行或根据本法对卖方权利的规定，不顾对方毁约确定合同货物，或根据第2-704条对未制成的货物作救助。”

预期违约制度的立法设计功能在于将采取救济措施的权利授予受预期违约威胁的一方当事人，以使其根据具体主客观情况，做出相应的选择，从而最大限度的维护自己的利益，将损失降到最低。这种设计有利于维护交易安全以及民事主体之间权利义务的平等。

二、预期违约制度的适用问题

在理解英美法的预期违约制度的基础上，我们还需要在观念上解决其适用问题。以英国为参考，笔者认为以下问题对于进一步认识预期违约制度至关重要：

（一）关于明示预期违约

首先，明确明示预期违约的构成要件问题。笔者认为明示预期违约的构成要件主要包括四点：第一，该项毁约表示所涉及到的合同必须是有效合同；第二，该项毁约表示必须是一项肯定的、明确的、无条件的毁约表示。反之，在语气上不够肯定的语气表示不能构成，在语言、文字上含糊不清的表示亦不构成，附条件的毁约表示亦之；第三，该项毁约表示必须以对合同主要义务不履行为内容。第四，该项毁约表示必须在合同签订后到合同约定的履行期限到来前被提出。

其次，明示预期违约情况下非违约方行使救济权的方式问题。从前述预期违约制度的基本内容可以看出明示预期违约守约方的救济方式包括：第一，接受预期违约。这种接受必须以明示方式向违约方做出，才能成立。而若不接受预期违约，则既可以明示方式又可以默示方式做出；第二，单方解除合同。解除行为必须以通知方式作出，并且该通知必须明示。第三，等待合同履行期限届满。在履行期限届满时要求违约方履行合同义务或者承担违约责任。

需要指出的是：对于第一种方式和第二种方式中“接受”或“解除”的意思表示可以在自其收到明示预期违约这一毁约表示之日起至合同约定履行期限到来前任何时刻作出，只是对他们的作出必须在违约方撤回自己的毁约表示之前作出。若还未作出“接受”或“解除”，违约方即撤回毁约表示，在法律上视为未作出毁约表示。同样，预期违约方的拒绝履行一旦被对方接受，则不可撤回毁约表示，即使预期违约方在合同最初约定的时间内提供履行，情况也是如此。[3]

最后，明示预期违约情形下非违约方的减轻损失义务。非违约方接受预期违约，即成为事实违约，自接受之日起承担减轻损失义务，需要明确的是承担减轻损失义务只适用于接受预期违约一种情形，不适用于单方解除合同。对此，我国《合同法》以及《民法通则》亦有规定。

（二）关于默示预期违约

某项发生在义务人身上与合同履行有关的事实必须符合下列条件才构成默示预期违约：第一，该项客观事实所涉及的合同必须为有效合同。第二，该项客观事实必须是直接体现义务人欠缺履行合同义务之能力或条件的事实。英美法认为该点所指事实为：a.义务人的履约能力明显减弱；b.义务人履约信用存在明显缺陷；c.义务人在准备履约过程中的行为或实际状况表明其存在违约危险。第三，该项客观事实发生在合同签订后到合同约定的履行期限到来前的某一时刻。

三、不安抗辩权

不安抗辩权指由双务合同中应当先向对方履行义务的一方享有的，在发现对方届时将不能向自己履行对待给付义务危险（即发现对方存在默示预期违约）时中止履行自己的合同义务并要求对方就其对待给付义务提供担保，并以此来对对方提出先履行义务进行抗辩的权利。1896年《德国民法典》321条规定了不安抗辩权，该条规定“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”

不安抗辩权与预期违约制度的区别在于：第一，不安抗辩权只能适用默示预期违约，而预期违约制度既能适用默示预期违约，又能适用明示预期违约；第二，不安抗辩权只将相应救济权赋予先履行义务的一方当事人，而预期违约制度既授予先履行一方当事人，又授予后履行一方当事人；第三，不安抗辩权救济方法只有两种：中止履行，要求对方提供担保，而英美预期违约制度的救济方法有多种，如前说述。[4]

可见，相比于英美法的预期违约制度，大陆法系的不安抗辩权则存在这样或那样的不足，对此，大陆法系国家做出了相应的改进。例如1910年瑞士债务法典83条以及2001年修订后的《德国民法典》第321条与第323条。

四、我国的预期违约制度及问题解决

《合同法》在第四章“合同履行”中确立了不安抗辩权（第68条、第69条）。与此同时，在第六章“合同的权利义务终止”和第七章“违约责任”两章中，规定我国的预期违约制度（合同法第94条、第108条）。那么，我国法律规定的究竟是不安抗辩权抑或是预期违约制度呢？笔者试从条文进行分析：《合同法》第94条规定当事人可以单方解除合同情形的第二种情形“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”中“明确表示”为明示情形，“以自己的行为表明”为默示情形，可见我国对明示与默示均有规定，并且在这两种情形下当事人都有单方解除合同的权利。《合同法》第108条是针对94条之第二种情形规定“可以”提前要求违约方承担违约责任。结合第94条与第108条综合来看，守约方可以选择单方解除合同或者提前要求违约方承担违约责任（接受预期违约），需要指明的是，无论是单方解除合同还是提前要求对方承担违约责任都是非违约方的权利，既然为权利，非违约方也完全可以不采取上述措施，而等待合同履行期限到来，要求对方履行合同义务或者要求违约方承担违约责任，从法律上看是完全可行的。

再看《合同法》第68条与第69条，规定当事人可以中止履行合同，要求对方提供担保，否则可以单方解除合同，也被预期违约制度容纳其中。总而言之，虽然法律条文松散，但是者只是立法技术的缺陷，不影响预期违约制度的整体存在。即使第68条、第69条称为不安抗辩权，但亦存在于预期违约制度中，被预期违约制度所包含。由此可见，我国在以不安抗辩权为名建立制度体系时，也充分注意到英美合同法理论,大胆移植英美合同法律的预期违约制度,使得我国不安抗辩权制度名为不安抗辩权，实则预期违约制度。

虽然我国借鉴了英美法的预期违约制度，但是仍有不同于英美法预期违约制度的成分，从而造成了预期违约行为认定上的困难以及与不安抗辩权适用上的混乱，也成为了我国的立法缺陷。例如，关于默示预期违约的制度规定，我国《合同法》试图以不安抗辩权涵盖默示预期违约。虽然二者在适用范围上有所重叠，但默示预期违约制度的作用确实不能为不安抗辩权所替代的。

在笔者看来，对于与默示预期违约的法律适用有关的两个问题我国《合同法》应规定而未规定：第一，一旦应当后履行义务的一方当事人默示预期违约，应当先履行义务的一方当事人可否抛弃第68条、第69条不安抗辩权的规定，直接适用第94条、第108条的规定要求单方解除合同，承担违约责任？[5]笔者认为，从第94条与第108条的条文来看是可以的，然而存在的问题是，若真以第94条与第108条要求承担违约责任，则对对方（预期违约方）不公平，因为默示预期违约终究不等于事实违约。第二，应当先履行一方当事人默示预期违约，由于对这种默示预期违约不适用不安抗辩权，合同法也未规定需提供担保，此时应该如何处理？笔者认为，亦可根据第94条与第108条直接要求承担违约责任，但同样是不公平的。所以这些实际上是立法上的重大失误。在笔者看来，解决此类问题的方法其实很简单，第68条、69条与第94条、第108条存在法条竞合的关系，当事人拥有选择权，既可以选择按照顺序适用68、69条再适用94、108条，又可以抛开68、69条，直接适用94、108条，以此，来解决立法上的失误。

我国立法能够吸收英美法系的预期违约制度，同时又规定不安抗辩权，体现了立法者的勇气与创新精神，但同时也留下了如何在逻辑上区分两种制度，从而合理的构建我国的合同解除制度的问题。在预期违约上，笔者看来，不妨进一步借鉴英美法系国家的立法经验，对默示预期违约加以完善，取消不安抗辩权制度规定，以使得关于预期违约问题在法律体系上更加顺畅完善。

[1]于学明.不安抗辩权与预期违约制度比较及其对我国《合同法》相关条款之影响[J].山东省青年管理干部学院学报,2010,(4).

[2]范晓峰.论《合同法》预期违约与不安抗辩权制度存在的缺陷[J].河北法学,2001,(1).

[3]李军.默示预期违约与不安抗辩权制度法系适应性之探讨[J].政法论坛(中国政法大学学报),2004,(4).

[4]李先波.英美合同法解除制度研究[M].北京:北京大学出版社,2008.

[5]刘凯湘,聂孝红.论《合同法》预期违约制度适用范围上的缺陷[J].法学杂志,2000,(1).