非物质文化遗产法律保护的新路径

非物质文化遗产法律保护的新路径

鲁 幽 周安平

当前，非物质文化遗产保护仍面临着社会公众保护意识不强、行政保护不力、法律救济路径缺失等问题，因此，完善非物质文化遗产诉讼制度对此类问题的解决具有重要意义。就非物质文化遗产的法律保护，特别是探索公益诉讼救济路径，以及非物质文化遗产公益诉讼的理论基础进行探究，意在建构以私益诉讼与公益诉讼并重的非物质文化遗产诉讼的新体系。

非物质文化遗产 法律保护 公益诉讼

引 言

目前，我国非物质文化遗产主要存在两种保护模式，即行政保护和法律保护，a参见曹新民：《非物质文化遗产保护模式研究》，载《法商研究》2009年第2期，第75–77页。两种模式各有优劣，互为补充。非物质文化遗产行政保护模式是指相关行政机关，以公权力干预的形式来保护非物质文化遗产，帮助和改善非物质文化遗产的生存环境。b参见郭禾：《对非物质文化遗产私权保护模式的质疑》，载《中国人民大学学报》2011年第2期，第28–32页。非物质文化遗产法律保护是采用法律的形式，通过确定权利和义务、设定规则机制、提供司法救济来保护非物质文化遗产。学界关于非物质文化遗产法律保护的探讨有很多，主要集中在以知识产权或文化遗产权等形式保护非物质文化遗产或民间文艺以及传统知识，c参见王云霞：《论文化遗产权》，载《中国人民大学学报》2011年第2期，第20–26页。但是从司法救济角度讨论非物质文化遗产保护的相对较少，特别是公益诉讼还是司法救济的空白。所以当非物质文化遗产遭受侵害时（或有受侵害之虞时），除了行政保护模式之外，能否采用公益诉讼方式来保护非物质文化遗产，其理论依据和实践路径又是什么，是值得探讨的问题。

一、非物质文化遗产法律保护的诉讼方式

当非物质文化遗产遭受侵害时（或有受侵害之虞时），除了相关行政主管机关凭借其公权力介入的行政保护模式之外，还可以采用诉讼方式进行保护。根据诉讼标的的差异，诉讼可以分为私益诉讼与公益诉讼两种方式，私益诉讼是以保障个人利益为目标而提起的诉讼；公益诉讼是以保障社会公共利益或者国家利益为目标而提起的诉讼。

非物质文化遗产私益诉讼是指公民、法人或其他组织等私权利主体，认为自己在非物质文化遗产方面的合法权益受到侵害或与他人发生争议，可以向人民法院提起诉讼，以此来维护自身的合法权益。非物质文化遗产私益诉讼调整的是个体之间的利益冲突，诉讼标的属于“私益”范畴。建构非物质文化遗产私益诉讼制度的关键是认定权利主体和明确权利内容。《非物质文化遗产保护法》第4章对“非物质文化遗产传承人”做了规定，鉴于传承人在非物质文化遗产“承”和“传”的过程中发挥了重要作用，法律理应赋予传承人相应的权利，以保障其合法权益，激励其保护热情，《非物质文化遗产保护法》第29条规定的内容正是对传承人权利主体的认定，第30条规定的内容正是对传承人享有权利内容的明确。除此之外，还有借助知识产权或文化遗产权等权利来保护非物质文化遗产或民间文艺以及传统知识。上述传承人、知识产权人、文化遗产权人等权利主体所享有的权利是一种私权，主要体现为人格权益和财产权益，尊重非物质文化遗产权利主体在非物质文化遗产中所蕴含的人格利益，有助于保护非物质文化遗产不被贬损性使用；保障非物质文化遗产权利主体在非物质文化遗产中所蕴含的经济利益，有助于鼓励权利主体积极参与非物质文化遗产的保存、保护与弘扬工作。

然而，非物质文化遗产私益诉讼的主要目的是为了保护权利主体的个人利益，其次才是保护非物质文化遗产，在当前社会公众保护意识不够强、权利义务不够明晰的状况下，仅仅依靠私益诉讼，很难实现非物质文化遗产的全面保护。鉴于非物质文化遗产自身的特殊性，我们认为通过公益诉讼方式来保护非物质文化遗产是一条有效可行的法律路径。

二、非物质文化遗产公益诉讼及其理论基础

（一）非物质文化遗产公益诉讼

关于“公益诉讼”的雏形可以追溯至罗马法时期，古罗马法根据个人是基于公共利益抑或个人利益而为诉讼，将诉讼行为划分为公益诉讼与私益诉讼。d参见吕霞：《环境公益诉讼的性质和种类——从对“公益”的解剖入手》，载《中国人口•资源与环境》2009年第3期，第54–59页。显然，此种分类的依据是诉讼的标的，即公共利益或个人利益。非物质文化遗产公益诉讼是公益诉讼的一种，是一种关于非物质文化遗产的公益诉讼。那么究竟能否对非物质文化遗产提起公益诉讼？要解决这个问题，首先要回答非物质文化遗产是否属于公共利益范畴。

我国《非物质文化遗产保护法》第3章对“非物质文化遗产代表性项目名录”做了规定，第18条规定：“国务院建立国家级非物质文化遗产代表性项目名录，将体现中华民族优秀传统文化，具有重大历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产项目列入名录予以保护。省、自治区、直辖市人民政府建立地方非物质文化遗产代表性项目名录，将本行政区域内体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产项目列入名录予以保护。”第4章对“非物质文化遗产传承人”做了规定，第29条第1款规定：“国务院文化主管部门和省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门对本级人民政府批准公布的非物质文化遗产代表性项目，可以认定代表性传承人。”《国务院关于加强文化遗产保护的通知》和《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中也明确规定了“要通过制定评审标准并经过科学认定，建立国家级和省、市、县级非物质文化遗产代表作名录体系。”由这些法条可以推出，我国非物质文化遗产可以分为列入“名录”e这里的“名录”是国家级和省、市、县级非物质文化遗产代表性项目名录和国家级和省、市、县级非物质文化遗产代表性项目代表性传承人名录的统称。与未列入“名录”两大类。列入“名录”的非物质文化遗产又可以分为两类：列入“非物质文化遗产代表性项目名录”（包括国家级和省、市、县级）与列入“非物质文化遗产代表性项目代表性传承人名录”（包括国家级和省、市、县级）。我们认为，凡是列入“名录”的非物质文化遗产，不管是国家级或者省、市、县级，不管是代表性项目或者代表性传承人，都属于公共利益范畴。主要原因有：第一，从群体与个体的角度分析，非物质文化遗产具有不可否认的群体性。群体性主要体现在其与相关群体的文化背景、宗教信仰、道德观念等之间的关联，并由群体成员自然承袭，没有任何单个的成员能够主张“创造者的权利”。而且，非物质文化遗产所反映的内容在某个特定的群体中有一种普遍的共识，具有普遍性，当这种普遍性普及到一个民族乃至整个社会时，它就有可能成为一种公共产品，也就有了成为社会公共利益的前提条件。第二，从时间的角度分析，非物质文化遗产是几代人通过辛勤劳动而创造和传承下来的，所以它不仅是当代人的，而且也是后世子孙的，当代人在获取由其所带来的权益时，不能剥夺后辈人所应该享有的权益，它属于数辈人的共同财富。第三，从抽象与具体的角度分析，非物质文化遗产是某个民族或群体特有的精神与物质、智力与情感方面的总和，它属于一个社会的经济文化的组成部分，其本身就是一种抽象的利益。倘若将享有非物质文化遗产利益的“群体”无限放大到整个社会或国家时，它也就成了这个社会或国家的所有成员所享有的利益，也就成了公共利益。第四，从权利主体角度分析，非物质文化遗产经过长期的传承，已经无法确定具体的创造者，该领域内的公众，无论是土著性或是外来性的居民，均有权利对其加以使用，这时权利主体不能是某一个个人或团体，而是该领域之内的全体成员或者国家，该领域之内的全体公众或者国家作为权利主体，非物质文化遗产已成为一种公共利益。综上分析，列入“名录”的非物质文化遗产属于公共利益范畴，因此能够对非物质文化遗产提起公益诉讼。

（二）非物质文化遗产公益诉讼的理论基础

1.人权理论依据

人权是指在一定的社会历史条件下，每个人按其为人的本质所享有的或应该享有的基本权利。现代人权理论的内容主要包括：是以人人自由、平等地生存和发展的权利，或者是人人基于生存和发展所必需的自由平等的权利。具体包括政治、经济、社会和文化权利。其中与非物质文化遗产最为密切的是文化权利。文化权利可以是社会公众参与文化活动的权利并从中享有权益的权利，主要包括享有文化成果的权利、参与文化活动的权利、开展文化创造的权利和享有因文化成果带来的物质上和精神上利益的权利。

非物质文化遗产是以口传心授、世代相传的活态流变的方式产生的，是特定地区、某一民族的群体或个人智慧的结晶。由于保护者、传承者或传播者等主体在非物质文化遗产的保护、传承和传播等方面做出了突出贡献，因此，法律赋予其一定的知识产权权利，保障权利人的权益，调动其保护非物质文化遗产的积极性。然而，非物质文化遗产是文化多样性的体现，属于文化的一种。按照人权理论，社会公众对公共文化享有相关的文化权利。也就是说，非物质文化遗产在满足保护者、传承人或传播者等主体法定权益的同时，还应满足社会公众的文化权利需求。因此，一定程度上讲，社会公众在照顾到传承人等主体的相关权利或利益后，可以将非物质文化遗产看做是社会公众的共同财富，应有社会成员共同享有其权益，并进行共同管理。其中最重要的是共同保护其不受侵害，这就为非物质文化遗产公益诉讼的正当性提供了人权理论基础。

2.公共信托理论的借鉴

公益诉讼体系中，环境公益诉讼与非物质文化遗产公益诉讼存在很多相似之处，因此，非物质文化遗产公益诉讼制度的建构与完善可以适当借鉴环境公益诉讼制度。环境公益诉讼的理论基础是约瑟夫•萨克斯提出的“环境管理公共信托理论”，f“环境公共信托论”是美国密执安大学学者约瑟夫•萨克斯教授于1970年提出的观点。在“公共信托理论”的指导下，美国密歇根州于1970年通过了《密歇根州环境保护法》，后来又被其他18个州参照。其主要有三个基本原则：第一，像大气、水这样的特定利益对全体公民是极其重要的，因此将其作为私的所有权的对象是不贤明的；第二，由于人类蒙受自然的恩惠是极大的，因此这些大气和水与个人的经济地位无关，全体公民应当可以自由地利用；第三，增进一般公众利益是政府的主要目的，就连公共物也不能为了私的利益将其从可以广泛的、一般使用的状态而予以限制或改变分配方式。g参见徐祥民、凌欣、陈阳：《环境公益诉讼的理论基础探究》，载《中国人口•资源与环境》2010年第1期，第149–155页。我们从该理论可以得出：第一，大气和水等属于具有公共利益的“存在”范畴；第二，全体社会成员将这种公共利益委托于政府进行管理，国家有义务保护这种公益不受侵害；第三，当这种公共利益受到侵害时，每一个成员都可以参与到该公共利益的保护之中。在前面，我们已经论述了非物质文化遗产属于公共利益的“存在”范畴，那么“环境管理公共信托理论”也可以适用于非物质文化遗产，这就为非物质文化遗产公益诉讼的正当性提供了理论基础。

三、非物质文化遗产公益诉讼的路径

启动非物质文化遗产公益诉讼的先决条件是确定其诉讼主体，而且成为诉讼主体的先决条件则是具有原告资格。在这里我们要对“原告资格”与“诉讼主体”这一组概念进行比较：“原告资格”是指依法享有提起诉讼权利的资格和可能性，其是成为诉讼主体的先决条件；“诉讼主体”则是指能够通过自己的行为提起诉讼的主体。二者的差异在于：前者是主体所享有取得诉讼主体地位的资格或可能性，体现的是实体法上的效果；而后者是主体通过自己行为切实取得诉讼主体的地位，体现的是诉讼法上的效果。h在比较“原告资格”与“诉讼主体”的概念时，我们借用了“权利能力”与“行为能力”的概念比较。权利能力，亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格；行为能力是指能够以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力。权利能力是主体所必须具备的资格，行为能力则是作为诉讼主体，接受诉讼法上的效果，所必须具备的诉讼法上的权利能力或诉讼上的主体地位，是一般地从事诉讼行为的能力或资格。从比较可以判断，主体享有“原告资格”并不必然就会成为“诉讼主体”，而“诉讼主体”则必然拥有“原告资格”。因此，在探究建立非物质文化遗产公益诉讼制度时，不能仅停留在“原告资格”问题的探讨上，而是应该深入分析究竟什么主体能够真正成为提起公益诉讼的“诉讼主体”。然而遗憾的是，在已有的几篇关于非物质文化遗产公益诉讼研究中，几乎所有学者关注的都是原告资格的问题，鲜有学者能够进一步探究何为诉讼主体的问题。本文认为，国家、行政主管机关、人民检察院、社会组织和公民都享有提起非物质文化遗产公益诉讼的资格，但是在诉讼主体问题上，仅有公民、社会组织和人民检察院三方才可以成为提起公益诉讼的主体。下面逐一加以分析。

（一）公民

教师的倾听是学生敢于表达自身想法的基础，只有当教师能够让学生将经过与想法进行充分表达时，学生才愿意与教师展开谈话。教师要针对学生的表达准备判断问题的根结并帮助学生加以改正。

能够提起非物质文化遗产公益诉讼的主体应当具有广泛性，在自然人主体上不能仅限于与非物质文化遗产有直接关系的传承人、知识产权人等权利主体，而是应当扩展至本国范围内的每一位公民。其理由主要有三点：第一，从公民自身角度看，非物质文化遗产被列入“名录”，体现了国家和社会对非物质文化遗产的重视和确认，非物质文化遗产的公共利益属性得以彰显，国家因此会采取多种措施帮助和改善非物质文化遗产的生存环境，作为国家共同体中的一个分子，每个公民理应享有保护本国非物质文化遗产的权利。第二，从传承人角度看，传承人被列入“代表性传承人”名录之后，一方面享有法律所赋予的权利，另一方面也要承担保护和传承非物质文化遗产的责任，当其个人利益遭受侵害时，其可以通过私益诉讼方式来救济，倘若传承人自身存在滥用权利或者不履行保护和传承非物质文化遗产的责任时，仅仅设置私益诉讼显然已不能应对此类问题，这时应当鼓励更为广泛的主体共同参与保护，这便是赋予其他社会成员提起公益诉讼权利的必要所在。第三，从公益诉讼的本质看，根据我国公益诉讼理念，设置公益诉讼的目的是为了维护社会正义、实现社会公平、保护社会公共利益和国家利益。非物质文化遗产公益诉讼关乎着全体公民共同享有的非物质文化遗产权益，因此，提起非物质文化公益诉讼的主体并不一定是非物质文化遗产的传承人等权利主体，其他公民也应有权对侵害行为提起公益诉讼，这不仅与公益诉讼的根本目的相一致，也能够把非物质文化遗产置于全体公民保护的荫护之下，从而能够更加有效地促进非物质文化遗产的保护工作。当然，公民提起公益诉讼尚需满足诉讼法中关于诉讼主体的一般性规定，譬如具有相应的诉讼行为能力。

（二）社会组织

社会组织是一定数量的社会成员按照一定的规范并围绕一定的目标聚合而成的社会群体，主要包括社会团体、民办非企业单位、基金会、律师团体等组织。非物质文化遗产公益诉讼中社会组织诉讼主体的设置可以参照环境保护公益诉讼的相关规定。新实施的《中华人民共和国环境保护法》专门规定了社会组织可以提起环境公益诉讼，并首次规定社会组织提起公益诉讼的前置条件。i《环境保护法》第58条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”因此，可以规定社会组织提起非物质文化遗产公益诉讼时，需满足以下三个条件：第一，依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；第二，无违法记录；第三，不以牟取经济利益为目的。创造条件使社会组织积极参与公益诉讼，有利于发挥社会组织保护非物质文化遗产的积极作用，有利于推进非物质文化遗产保护的工作效率。

（三）人民检察院

有研究认为，国家、行政机关和人民检察院都享有非物质文化遗产公益诉讼的原告资格，能够提起非物质文化遗产公益诉讼，本文认为此种观点值得商榷。

1.国家享有非物质文化遗产公益诉讼的原告资格，但不能成为提起诉讼的主体

国家作为全民共同体的象征，通过制定非物质文化遗产代表性项目名录或者代表性传承人名录，加强对重要或濒危的非物质文化遗产登记、保存和保护工作，无论从其本质属性还是其功能和价值的角度而言，非物质文化遗产都属于国家、社会的公共利益，非物质文化遗产所追求的民族认同感、凝聚力和文化多样性等目标都由全体成员共享。j参见孙昊亮：《非物质文化遗产的公共属性》，载《法学研究》2010年第5期，第93–103页。非物质文化遗产公益诉讼的根本目的正是为了保护全体公民和国家所有的非物质文化遗产的公共利益和国家利益，因此，国家享有非物质文化遗产公益诉讼的原告资格是毫无疑问的。但是国家在实际上并不能成为适格的诉讼主体，这是因为“国家”是一个客观存在的主体，但其自身并不能成为提起诉讼的主体，只能由其代表机构代为行使。而能够代“国家”行使诉讼权利的代表机构只可能是行政机关或者人民检察院。

2.行政机关也不能成为提起非物质文化遗产公益诉讼的主体

根据非物质文化遗产公益诉讼中的侵害主体的类型，被告一般可分为个人或由个人组成的社会组织等私权利主体和行政机关等公权力主体，因此，要考察行政机关能否成为诉讼主体，应围绕这两种被告类型来展开。首先，关于私权利主体，行政机关作为国家行政职权的行使者，依照法律规定专门行使行政管理权和行政制裁权，这是法律赋予行政机关的权力和职责。当发生私权利主体侵害非物质文化遗产行为时，侵害行为本身可能就属于非物质文化遗产行政管理机关的主管范围，行政机关应当直接通过其具体行政行为或者抽象行政行为进行处理，而不是通过提起公益诉讼将问题遗留给法院处理。而且在实践中，非物质文化遗产等公共事务往往具有多样性、综合性、动态性、不确定性等特点，与诉讼手段相比，运用行政手段治理此类问题则显得更为有效、更为有力。因此，从权限属性上看，法律赋予行政机关行政管理的权力，如果再赋予其诉讼的权利，则可能造成行政机关角色定位的混乱；从治理效果上看，行政机关运用行政手段处理公共事务要比其运用诉讼手段更为有效，通过增设公益诉讼来加强行政机关的治理效果则显得没有必要。其次，关于公权力主体。如果赋予行政机关原告资格，在公权力主体公益诉讼中则会出现原告、被告皆是行政机关的情形。原被告为同一行政机关的自诉行为自然不可能存在。而不同行政机关之间的公益诉讼关涉的问题往往属于非物质文化遗产行政管理范畴，对于不同行政机关之间在行使职权过程中产生争议的，我国行政部门内部自有一套解决的机制，也没有通过诉讼途径来解决的必要。

3.人民检察院是代国家提起公益诉讼的最佳选择

第一，人民检察院的公共性特征使其最适合担当公共利益和国家利益的代表。维护公共利益和国家利益是设置人民检察院目的之一，这就决定了人民检察院与生俱来的公共性特征。我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关；人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民检察院参加非物质文化的公益诉讼，不仅发挥了法律监督职能，而且还能有效地维护公共利益和国家利益。第二，人民检察院公益诉讼职能能够与自身诉讼资源实现有效整合。人民检察院担负着公诉、检察等诉讼职能，在诉讼能力方面，具有先天优势。有的人民检察院内部已设立有民事行政部门，属于可以提起公益诉讼的机构，这为人民检察院执行公益诉讼职能提供了有力的资源保障。实践中，人民检察院以国家名义提起诉讼的案例也早有发生，而且随着我国人民检察院公益诉讼制度的不断探索和完善，此类案件将会越来越多，其所取得的法治效果也会愈加显著。第三，人民检察院代国家行使公益诉讼职能能够有效弥补公众保护不力的消极状态。有学者提出“公益诉讼具有主体的私人性与功能上的补充性特征，因此公益诉讼的诉讼主体只能是个人或者个人组成的社会组织”。k参见陈承堂：《公益诉讼起诉资格研究》，载《当代法学》2015年第2期，第77–86页。本文赞同此观点中公益诉讼功能上的补充性特征，但“补充性”体现的则是国家主体对“私人性”主体的补充。鉴于当前我国公众对非物质文化遗产的保护意识仍然不够强，设置非物质文化遗产公益诉讼，能够有效地促进公民参与非物质文化遗产保护的积极性，但是因为涉及到是公共利益和国家利益，所以国家主体的参与不能缺失，人民检察院代国家主体提起非物质文化遗产公益诉讼，正是对公民等“私人性”主体提起公益诉讼的必要补充。

综上分析，非物质文化遗产所具有的公共利益和国家利益特征决定了公民、社会组织和国家享有提起公益诉讼的资格。“私人性”主体在公益诉讼中的主导地位，决定了全体公民和社会组织都可以成为提起公益诉讼的主体。国家的象征性决定了必须要有一定机构代国家行使诉讼权利，人民检察院的特殊性决定了其代国家行使诉讼权利的可能性和独特优势，因此，能够提起非物质文化遗产公益诉讼的为全体公民、社会组织和人民检察院三方主体，这就为非物质文化遗产公益诉讼保护提供了三条可行的法律路径。

结 语

诉讼主体的确定是启动非物质文化遗产公益诉讼的关键，而非物质文化遗产公益诉讼的完善仍需要其他制度的建构。在法院受理环节中，本文不赞同“公民提起公益诉讼，法院应该免除其诉讼费用”的观点，本文认为，公益诉讼正所谓是“公益”，其所考量的正是为公共利益或国家利益的付出，公民既然自愿选择以公益诉讼的方式来保护非物质文化遗产，其行动决心定然不会因为诉讼费用而被阻却。但是从公平和激励角度考量，可以适当减少诉讼费用，还可以设置“胜诉酬金制”，给予胜诉者适当酬金鼓励，这样既可以鼓励公民积极参与公益诉讼，又可以防止发生滥用公益诉讼的现象。在举证责任中，可以适当变通“谁主张，谁举证”的原则，在诉讼主体证明非物质文化遗产损害或者可能损害的事实之后，法院可以参照刑事案件中公安机关的侦查功能，要求相关非物质文化遗产行政机关进行调查、取证，以推动公益诉讼程序的顺利进行。

非物质文化遗产私益诉讼旨在依法维护传承人、知识产权人等权利主体的合法权益，兼顾非物质文化遗产的保护，非物质文化遗产公益诉讼旨在鼓励社会公众积极参与非物质文化遗产的保护工作，二者发挥着不同的功能，因此，在非物质文化遗产保护工作中，我们应该坚持运用私益诉讼与公益诉讼相结合的诉讼方式来保护非物质文化遗产，建立以私益诉讼与公益诉讼并重的非物质文化遗产诉讼体系，以实现我国非物质文化遗产全面高效地保护。

Currently, the protection of intangible cultural heritage faces with multiple difficulties, such as weak public protection awareness and insuf fi cient legal relief. It is therefore very important to improve the litigation system for intangible cultural heritage protection. The paper explores the legal protection of intangible cultural heritage, especially the public interest litigation, and analyzes the theoretical basis thereof, with an aim to construct a new intangible cultural heritage litigation system, which gives importance to both public interest litigation and private litigation.

intangible cultural heritage; legal protection; public interest litigation

鲁幽，西南大学教育学部博士生周安平，西南大学出版与传播科学研究中心、西南大学域外汉籍研究中心主任，西南大学教授、博士生导师

司法部国家法治与法学理论研究项目《非物质文化遗产的知识产权保护研究》（课题编号：07SFB2031）阶段性成果。