论国际版权公约中“向公众提供权”的含义

论国际版权公约中“向公众提供权”的含义

万 勇

网络深层链接是否属于向公众提供，在理论界与实务界存有较大争议。在国内，有“服务器标准”与“实质呈现标准”的对立；在欧盟，有“新公众标准”与“特殊技术手段标准”之争。通过应用法律解释学的方法，对国际版权公约规定的“向公众提供权”进行充分阐释，提出“间接提供理论”，即“向公众提供权”既包括向公众直接提供的行为，也包括向公众间接提供的行为，后者可以作为规制深层链接的理论依据。

国际版权公约 向公众提供权 深层链接 间接提供理论

近几年，涉及网络深层链接的案件，在世界范围内引起了理论界与实务界的广泛讨论，而且，各方争议很大。例如：在欧洲，有“新公众标准”与“特殊技术手段标准”之争；a参见欧盟法院在SGAE案以及TV Catchup案的判决：Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) v Rafael Hoteles SA, Case C-306/05 (2007)；ITV Broadcasting Ltd et.al., v TVCatchup Ltd, Case C-607/11 (2013).在我国，有“服务器标准”与“实质呈现标准”的对立。b参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及规制》，载《法学》2016年第10期；崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，载《知识产权》2016年第8期。不过，问题的核心其实都是如何解释“向公众提供权”。要回答这一问题，需要追根溯源，准确理解《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）中向公众提供权的含义。

一、向公众提供权的含义

由于WCT没有规定解释规则，因而首先有必要参考国际条约法领域处理条约解释问题的一般规则：《维也纳条约法公约》。

（一）《维也纳条约法公约》

根据《维也纳条约法公约》的规定，任何条约首先应“依其用语的通常意义”进行解释（文义解释方法）；用语的通常意义应根据它们出现的上下文进行解释（系统解释方法）。要确定条约约文的含义，除了要考虑上下文的含义以外，还要考虑条约的目的和宗旨（目的解释方法）。c参见《维也纳条约法公约》第31条；约格•莱因伯特、西尔克•冯•莱温斯基著：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第26页。如果依前述解释方法进行解释而“意义仍属不明或难解，则可以使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况”（补充性解释方法）。d参见《维也纳条约法公约》第32条。下面在对国际公约相关规定进行解释时，将依据《维也纳条约法公约》的以上解释规则进行解释。

（二）向公众提供权的条约法解释

1.文义解释方法

文义解释的核心是阐明条约用语的自然和通常意义，如果没有明确的相反表示，应当认为这种通常意义最可能反映当事各方的真实意图，否则条约的约文将没有任何意义。e朱文奇、李强著：《国际条约法》，中国人民大学出版社2008年，第241页。

在WCT中，“向公众提供”的英文为“make（making）available to the public”。根据牛津词典的解释，make具有以下含义：“通过将各部分放在一起或将各实体结合而形成；使……产生或成为；强迫（某人）做某事；构成；赢得；成功到达（某地）或赶上（火车或其它交通工具）；准备”等。f《简明牛津英语词典》，外语教学与研究出版社2004年版，第859页。Available的含义有：“可用的或可获得的；未被占有的、空闲的。”g同注释f，第91页。Public作为名词的含义是指：“一般普通民众；社区。”h同注释f，第1156页。

因此，从文义解释来看，“make (making) available to the public”的含义是：使一般普通民众可以获得。从这一解释来看，“提供”一词的含义是非常广泛的，而且也是技术中立的。事实上，也正是由于这一原因，WCT才选择将提供权作为适用交互式传输的权利类型；对此，下面将详细论述。

2.系统解释方法

系统解释（上下文解释）方法对于任何一个法律文件的解释来说都是必不可少的方法。它是指将条约作为一个整体来解释，而不是仅仅将关注点集中在某一个孤立的条款上。iLord McNair, The Law of Treaties, 381 (Clarendon Press, 1961).

从上下文来看，在WCT中，由于第8条（“向公众传播的权利”）使用的措辞是：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”因此，一般认为，在WCT中，提供权属于向公众传播权的子权利。

但是，在WPPT中，提供权则是作为单独的条款来规定的：WPPT第10条“提供已录制表演的权利”和第14条“提供录音制品的权利”。也就是说，在WPPT中，“向公众传播”并不包括WPPT第10条和第14条规定的“提供”表演和录音制品的行为。j参见米哈依•菲彻尔著：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第877页；也参见WPPT第2条（g）项对“向公众传播”的定义。

正如下所述，WCT与WPPT采用的是“伞形解决方案”；缔约国在国内法实施国际公约义务，规制交互式传输行为时，可以采用作为向公众传播权子权利的提供权模式、作为发行权子权利的提供权模式，也可以采用规定单独的提供权模式（甚至可以用其它名称）。申言之，在缔约国国内法中，“提供”的含义不必受制于公约中“传播”的含义。

3.目的解释方法

目的解释方法强调在确定条约某一特定条款的含义时，条约的目的或宗旨都是需考虑的最重要因素。条约的解释必须斟酌解释时的情况，必要时可以超出当事各国缔约时的意思表示，以使条约的解释符合该条约的目的和宗旨。k同注释e，第242页。

WCT序言第一句指出，缔结WCT的目的之一，是因为“缔约各方出于以尽可能有效和一致的方式发展和维护保护作者对其文学和艺术作品之权利的愿望。”这一措辞与《伯尔尼公约》序言第一句的规定基本一样。“以尽可能有效的方式保护”是指“提供高水平的保护”。另一方面，由于条约规定的只是最低保护标准，因此所谓的“一致”从逻辑上讲，也暗含要求高水平的保护，因为最低保护标准越高，超过这个最低标准的空间就越有限，从而也就越容易获得一致的保护。因此，在出现两种以上可能的解释时，应当采用有利于为作者提供更高水平保护的解释方式。l同注释c，第32页；注释j，第601页。

4.补充性解释方法

（1）“提供”的含义

（i）《伯尔尼公约》中的“提供”

“提供”（making available）一词第一次出现在国际版权公约中，是《伯尔尼公约》1896年解释性宣言对“已出版作品”进行定义时出现的。n同注释j，第232页。不过，直到1928年《伯尔尼公约》罗马文本才将上述定义纳入《伯尔尼公约》正文中：“已出版作品”一词，在该公约中是指其复制品已经提供给了公众的作品。o《伯尔尼公约》1928年罗马文本第4条第（4）款。

1948年布鲁塞尔外交会议对上述“已出版作品”的定义进行了修改，后来，该定义一直维持至今：“已出版作品”一词指得到作者同意后出版的作品，而不论其复制件的制作方式如何，只要从这部作品的性质来看，复制件的发行方式能满足公众的合理需要。p《伯尔尼公约》1948年布鲁塞尔文本第3条第（3）款（一直到1971年巴黎文本都未作改动）。尽管“提供”一词从定义中被删除了，不过，它仍然隐含地存在着。因为从定义的文本可以推论：“出版的”这一术语基本上还是指已经提供给了公众的复制品，只不过现在的文本对复制品的数量施加了某些限制。当然，从逻辑来看，此种定义方式有很大缺点，因为其使用要定义的用语的一部分（已“出版”作品）来进行定义（“出版”）。q同注释j，第233–234页。

从以上分析可以看出，“提供”这一用语在“已出版作品”的定义中出现时，其含义仅仅是指一种向公众提供作品的可能方式。《伯尔尼公约》有多个条款也使用了“提供”这一用语，不过，在中文文本中被翻译成了“公之于众”。

例如：《伯尔尼公约》第7条第（2）款：“但就电影作品而言……如自作品完成后50年尚未‘公之于众’（made available to the public），则自作品完成后50年期满。”《伯尔尼公约》第10条第（1）款：“从一部合法‘公之于众’（made available to the public）的作品中摘出引文……就属合法。”此外，还有《伯尔尼公约》第7条第（2）款、第10条之二第（2）款也使用了“公之于众”（向公众提供）这一用语。

在上述条款中，“公之于众”（向公众提供）这一表述没有被加以任何限制，这表明：向公众提供指任何形式的提供作品的行为，只要该“提供”的结果能够使公众中的成员可以获得有关的作品即可。r同注释j，第235页。此外，《伯尔尼公约》1967年斯德哥尔摩修订会议的基础提案所附带的评论在提及“公之于众”（向公众提供）这一表述时，也明确地指出：公之于众（向公众提供）不仅仅限于出版，而且还包括第4条第（4）款［在《伯尔尼公约》巴黎文本中，是第3条第（3）款］第2句中规定的其它形式”，s《1967年斯德哥尔摩外交会议纪录》，第107页。即不被认为构成出版的“戏剧、音乐戏剧或电影作品的表演，音乐作品的演奏，文学作品的公开朗诵，文学或艺术作品的有线传播或广播，美术作品的展出和建筑作品的建造”。

长期以来，以“石油精神”为代表的“大庆铁人精神”，是艰苦奋斗的代名词，是无私奉献的精神力量，与“工业学大庆”等口号一路传承，在我国社会主义建设过程中持续发挥重大引领价值。如今，在国际业务开拓与发展过程中，一大批国企员工走向海外，在海外业务中与国际同行竞争，与合作伙伴共赢，能力素质不断提升，国际化管理水平不断增强，以“苦干实干”“三老四严”为核心的“石油精神”，在对外传播时就应该淡化国企色彩，用国际语言传播“石油精神”，努力做到三个坚守。

综上所述，“提供”一词实际上是涵盖范围非常广泛的用语，同时，也是技术中立的用语。

（ii）WCT中的“提供”

考察缔约历史，我们发现，在确定选择哪一/些权利适用于数字网络环境下的交互式传输时，缔约各方意见不一致。有的主张适用发行权，有的主张适用向公众传播权，还有的主张应创设新的专有权。为了协调各方立场，时任世界知识产权组织负责版权事务的助理总干事米哈依•菲彻尔提出了“伞形解决方案”，并得到了各方的采纳，从而为缔结两个公约铺平了道路。

“伞形解决方案”的目的是提供一把“伞”（即多种选择），使得权利人在数字环境下享有有效和充分的保护，同时便利各种不同制度之间的“兼容”；当然，无论选择何种制度，都必须要保证提供的保护是有效和充分的。“伞形解决方案”的要件如下：

（a）应当将有关的行为表述为：向公众提供；

（b）这种向公众提供的行为应当包括：通过有线与无线方式或者通过有线与无线相结合的方式提供；

（c）这种向公众提供的行为应当包括所有类型的提供，而不管其目的如何，也就是说：不管提供的目的是为了感知、研究、观看、收听以及/或者为了制作复制品；

（d）需要确认：无论公众中的成员是在同一个地方同时接收，还是在不同的地方、不同的时间接收；也不管这些公众中的成员仅仅是起一个被动接收的作用，还是有权决定他们什么时候获得，都可以认为提供了作品或邻接权客体；

（e）此种向公众提供的权利的性质应当是专有权，而不能是获得报酬权；

（f）应当根据上述提到的内容，消除现有的国际规范有关发行权和向公众传播权的规定所存在的漏洞。t同注释j，第298–299页。

因此，可以看出，采用“伞形解决方案”是为了让缔约各方有权自由决定采用现有的专有权或者创设新的专有权来适用于交互式传输行为。不过，由于在伯尔尼议定书委员会的准备工作的最后阶段以及在外交会议上，大多数代表团都主张：在WCT中，应适用向公众传播权，因此上述对交互式传输所做的中立规定就被纳入到了WCT第8条“向公众传播的权利”中。一些代表团将WCT第8条的这种规定，称为“半开的伞”；u由于WCT就按需式传输所规定的用语与向公众传播权有一定的关联，因此，一些代表团将第8条的文本称为提供了一把“半开的伞”。然而，通过美国代表团在外交会议上的发言，该“半开的伞”就被完全打开了。美国代表团“强调，只要WCT和WPPT的有关条款所规定的行为，在缔约各方的国内立法中属于专有权的涵盖范围，则缔约各方有权适用任何类型的专有权，当然也可以采用不同于向公众传播权和向公众提供权的权利类型，或者将几项专有权结合起来适用；在伯尔尼议定书委员会的准备工作阶段和召开外交会议期间，没有任何代表团对美国代表团的上述看法提出质疑”。v《1996年外交会议记录》，第675页，第301段。

同时，我们也看到，WCT第6条规定了一般发行权，而《伯尔尼公约》对此没有明确规定。WCT将发行权定义为：“授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制品的专有权”，其中也使用了“向公众提供”这一措辞。作出这样规定的目的，也是为了回应一些国家代表团的要求，因为这些国家主张，应适用发行权来涵盖交互式传输行为。

综上所述，我们认为，“提供”一词的含义在WCT与《伯尔尼公约》一样，都是指使作品处于可为公众获得/接触的状态，其范围非常广泛。也正是由于其涵盖范围广泛，不涉及任何具体技术，具有较大的灵活性：既可以纳入发行权，也可以作为向公众传播权的子权利，因此，才被作为“伞形解决方案”的核心要素而为各缔约国所接受。

（2）公众的含义

公众一词的含义，《伯尔尼公约》的文本和外交会议记录都没有提供明确的指导意见。不过，从公约的架构来看，可以认为被排除在“公众”范围之外的，应为“通常范围内的家庭成员及其社会上的熟人”。

WCT也没有对“公众”一词予以定义，不过，与《伯尔尼公约》相比，WCT的措辞提供了一些更明确的指导意见：相关“公众”是由“成员”组成，因此，“公众”并不非得是众多的；尽管可获得作品的成员人数越多，就越容易得出结论，是向“公众”提供。……即使提供的对象的范围是受到限制的，例如所有的大学学生，或者所有的对晦涩的澳大利亚诗或爱沙尼亚诗感兴趣的人，受众的范围也是广大的，从而被排除在了“家庭圈子”或者类似的范围之外。w参见山姆•里基森、简•金斯伯格著：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》，郭寿康、刘波林、万勇、余俊译，中国人民大学出版社2016年版，第622–623页。

需要注意的是，尽管缔结WCT的相关筹备文件没有就公众一词进行解释，但是，WPPT的相关文件在就表演和录音制品的提供权作出解释时，对公众一词作了较为详细的阐释。这些文件认为“公众”的含义包括以下特征：通常范围内的家庭成员及其最密切的社会关系之外的群体；至于该群体是在相同的地方、相同的时间还是在不同的地方和/或者不同的时间感知（保护客体）是无关紧要的。x新文书委员会第一次会议工作文件，WIPO Document INR/CE/I/2; 新文书委员会第三次会议工作文件，WIPO Document INR/CE/ III/2.

如上所述，向公众提供权是作为伞形解决方案的核心要素被纳入WCT和WPPT的；尽管在WCT和WPPT中，向公众提供权与向公众传播权的关系不同，但其自身的含义在两个国际公约中是一样的。因此，WPPT的相关文件对“公众”一词的解释，也可以适用于WCT意义下“向公众提供权”。事实上，WIPO出版的《版权及相关权条约指南》也基本上采纳了此种解释：“公众是指通常范围内的家庭成员及其最密切的社会关系之外，由相当数量人数构成的群体。这一人群是否实际上聚在同一地点并不是决定性的，只要作品或相关权客体能被这一批人获得即可。在向公众传播（包括广播）以及（交互式）向公众提供的情况下，能够接收作品或相关权客体的公众成员是否在同一时间和同一地点接收也是无关紧要的。”yWIPO, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, 306（WIPO Publication, 2004).

二、向公众提供权的解释与间接理论的提出

从国际版权公约发展历程来看，技术发展与专有权的权利类型与范围的扩张是相伴而生的。因此，专有权的涵盖范围不应是，也从来不是僵化不变的，而应是与时俱进的。同时，由于版权公约是以作者权为核心，缔约目的也是为了给作者提供更高水平的版权保护，因此，在进行解释时，应作出有利于作者的“扩张”解释。不过，由于版权公约所使用的措辞本身可能就是非常宽泛的，因此，从文义解释来看，作出有利于作者的解释可能并不是“扩张”解释。

例如：在20世纪60年代，随着卫星传输技术的出现，使得向公众传播权的架构引起了人们的关注。关注的焦点是传播形式是不是“向公众”。与直播卫星不同，通过固定服务卫星传输的信号通常不能直接由公众拥有的接收装置直接接收，而需要先由地面接收站进行某种形式的“解密”，然后再将信号传输给公众，或者通过有线或电缆进行分布式传送。从这一系列行为发生的顺序来看，有人认为，起源组织向卫星“发射”的信号不是“向公众”传播，而是“向地面接收站”传播。当时，曾提出过一种解释理论：即向公众传播既包括向公众直接传播：直播卫星直接传播给公众，也包括向公众间接传播：固定式服务卫星经由地面接收站传播给公众。z有关卫星传输问题的详细讨论，参见万勇著：《论向公众传播权》，法律出版社2014年版，第38–49页。

本文受到这一历史的启发，认为“向公众提供权”包括向公众直接提供（上传至服务器的行为），也包括向公众间接提供；在此基础上提出间接提供理论，以规制深层链接行为。这种解释，也是符合上述提及的各种条约解释方法的。“提供”（making available）从字面意义来看，就是“使……可获得”的意思，并没有限制为仅可直接获得；从条约目的来看，即使存在两种以上的解释，也应作出有利于为作者提供更高保护水平的解释。

另外，本文提出的“间接提供理论”也可以得到“权威公法家学说”的理论支持。在国际版权公约领域，尤其是在《伯尔尼公约》/WCT领域具有权威解释力的著作是山姆•里基森所著的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约：1886–1986》@7Sam Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886-1986 (Kluwer, 1987).以及他与简•金斯伯格合著的前书修订版：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》@8Sam Ricketson & Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighboring Rights: The Berne Convention and Beyond (Oxford University Press, 2006, 2nd ed.).。前一本著作在WTO审理的两个涉及版权的案件中都为专家组所援引，即《美国版权法》第110条第（5）款案@9Panel Report, United States-Section 110 (5) of US Copyright Act, WT/DS/160/R (Jun. 15, 2000).与中国影响知识产权保护和实施措施案①Panel Report, China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362/R (Jan. 26, 2009).；WTO到目前为止，审理的涉及版权议题的案件也只有这两个。后一本著作由于是在第一个案件发生后才出版的，因此，只在第二个案件中被援引。至于一些机构或者多位学者针对个案提交的意见或研究报告，诸如，对于Svensson案，欧洲版权协会（ECS）提交的意见以及国际文学和艺术联合会（ALAI）与之相反的意见，②European Copyright Society, Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, 15 February 2013; 以及ALAL Executive Committee, Report and Opinion on the Making Available and Communication to the Public in the Internet Environment-Focus on Linking Techniques on the Internet, 16 September 2013.并不能构成国际法意义下的权威公法家学说。

《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》一书认为：

提供权可能还可以涵盖某些间接地提供文学和艺术作品的行为，从而具有更广泛的适用范围……WCT第8条规定的提供权，授予了作者享有允许公众中的成员“在其个人选定的地点和时间”获得文学和艺术作品的专有权。“地点”一词，最有可能是指公众中的成员所处的地点（例如，家里或者网吧）。不过，从第8条的文本来看，也可以认为“地点”一词，是指网络“地点”，例如，用户为了获得作品而访问的网站……尽管传播源最终是其它网站，但用户的选择才具有决定意义。如果是这样，则WCT规定的“提供权”可以涵盖某些间接侵权行为。③同注释w，第662–663页。

当然，为了互联网的正常运行，采用“间接提供理论”，还需要配之以宽泛、灵活的权利例外制度。事实上，无论是我国多个法院的司法实践以及最高法院的司法文件，还是《著作权法修改草案》（送审稿），都已经采用了开放的权利例外模式（尽管具体要素并不完全一样），从而可以解决这一问题：只要深层链接没有与作品的正常利用相抵触，也没有不合理地损害权利的合法利益，则属于例外的范围，不构成侵权。

三、若干争议问题之讨论

（一）如何理解WCT第8条的议定声明

关于WCT第8条的议定声明的第一句规定如下：“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”

之所以在议定声明中规定上述内容，是为了回应电信机构以及互联网（接入）服务提供商的担忧。他们希望确保其不致因其他人实施的侵犯向公众传播权的行为而承担责任。不过，议定声明的文本并没有规定完全的责任豁免；而只是豁免了“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”的行为。例如那些制造或销售电缆、计算机或者其他从事WCT第8条中提供作品的行为所需要设备的行为。这表明，如果提供了实物设施以外的东西，如提供了可用于促成传播的软件，可能被视为是一种传播行为。④同注释c，第150页；同注释w，第660页。

至于WCT条款草案注释所提及的“重要的是提供作品的初始行为；至于服务器空间、传播连接（communication connections）、传输设备以及信号的路由选择，则是无关紧要的。”⑤传播连接，或者翻译为通讯连接，是指提供传播/通信的管道，如电缆线、光缆线等。同注释j，第350页。需要更正的是，原书在此处翻译时，出现了笔误，误将“连接”写成了“链接”。笔者在更早出版的《WIPO因特网条约评注》中翻译的则是“连接”：同注释c，第150页。对于这里的“重要的是提供作品的初始行为”这句话，有观点认为：，“只有提供作品的初始行为”才能决定是否构成提供权意义下的提供。事实上，这句话也可以理解为，在提供作品之前的行为（如单纯提供服务器空间、提供电缆等），以及提供作品之后的行为（如是否发生实际传输）都是无关紧要的；只要存在提供作品的初始行为，即构成提供权意义下的提供。但并不意味着只有提供作品的初始行为，才可以构成提供权意义下的提供。换句话说，提供作品的初始行为是构成提供权意义下的提供的充分条件，但并非必要条件。另外，草案注释也只明确提及了四种”无关紧要的”情形，议定声明也使用了“仅仅”一词，因此应当严格解释被排除在传播之外的行为。

（二）如何看待欧盟法院的“新公众”标准

由于《伯尔尼公约》和WCT都没有对“公众”一词进行定义，因此，“公众”的具体含义，尤其是它与反义词——“私人”之间的界限，就只能由要求保护的国家的国内法来确定。①同注释c，第143页。但是，可否像欧洲法院那样，采用“新公众”标准？②参见Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, Case C-466/12 (2014).本文认为，这种解释是值得商榷的。

欧洲法院最早是在SGAE诉Rafel Hotels案中，引入“新公众”标准的。欧洲法院认为，根据《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款第（ii）目的规定，该案中发生的传播行为，属于由原广播机构以外的另一机构进行的传播。因此，此种传播的对象是向不同于原始传播行为所针对的公众以外的其他公众，即“新公众”。“正如《伯尔尼公约指南》所解释的那样……当作者授权广播其作品时，他所考虑到的只有直接使用者，即那些拥有接收设备，单独或者在其私人或家庭圈子内接收节目的人。根据该指南，如果接收是为了令更多的人，即新的接收公众收听或收看作品，可能是为了利益，则通过扩音器或类似工具传播节目，不再构成简单的接收节目本身，而是构成向新公众传播广播的作品的独立行为。③Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) v Rafael Hoteles SA, Case C-306/05, para. 41 (2007).

事实上，此种对《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款第（ii）目和第（iii）目的解释是错误的。《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款包括以下内容：“（i）授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图象的方法向公众传播其作品；（ii）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品；（iii）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传播广播的作品。”我国《著作权法》对广播权的定义也源于此。④李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第122页。上述第（ii）目所规定的权利，并不要求向“新公众”传播，才被认为落入其涵盖范围，对此，在我国并未出现过相关争议。欧洲法院之所以作出错误解释，可能是错误地依据了旧版的《伯尔尼公约指南》进行的推理；此外，它也错误地理解了《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（iii）目，该条款其实规定的是公开表演权，而并非“向公众传播权”：这一点从WCT第8条中的“不损害”条款未提及它可以得到证明。

《伯尔尼公约指南》对《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（iii）目进行解释时，作了如下说明：“正如在通过电缆传送广播电视节目的情况下，有听众或观众产生（第1款第（ii）目）一样，在这种情况下，也使作者在他授予许可时未曾预料到的听众（和可能有的公众）感知到该作品。”（着重号为本文作者所加）⑤WIPO, Guide to the Berne Convention, 68-69 (WIPO Publication, 1978).需要指出的是，该《伯尔尼公约》指南是1978年出版的；新版指南并不采取这一观点。⑥WIPO, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, 77-78（WIPO Publication, 2004).

广播权最早出现在1928年罗马文本中，当时只有一项内容，即“文学和艺术作品的作者享有授权通过无线电发送（radio-diffusion）向公众传播其作品的专有权利。”⑦《伯尔尼公约》1928年罗马文本第11条之二第（1）款；第11条之二第（2）款规定的是国内法对广播权适用强制许可的条件。随着技术的发展，通过广播向公众传播又面临了更加复杂的问题，因为广播组织开始寻求采用多个发射行为来传输节目。之所以作如此安排，有多种技术方面的原因；不过，通常的原因是因为地势、人为造成的地理结构、距离以及时差。例如，由于一个地方地处山区或者被高层建筑物所阻挡，原始的广播信号可能就很难到达此地。又比如，在一些幅员辽阔的国家，远距离传输广播信号，可能需要中转站进行一次新的传输，以“加强”信号，以便原始的广播信号能够到达遥远的社区。上述情形所引发的问题是，对原始广播进行后续的传输是否应被视为新的广播行为，还是应被视为属于原始广播的范畴。在1948年布鲁塞尔外交会议上，外交会议预案建议应授予文学和艺术作品的作者一项新的权利：即“任何新的以有线或无线方式向公众传播广播的作品的权利”（any new communication to the public, whether by wire or not, of the broadcast of the work）。根据备忘录的解释，上述草案条款的含义是指，任何针对新的听众群或观众群的广播，无论是通过新的无线发射还是有线传输，都应视为是一种新的广播行为，应得到作者的专门授权。然而，广播与机械乐器分委员会认为，上述标准与拟定的其它条约文本的含义不一致，没有采纳上述预案建议。①1948年布鲁塞尔外交会议《广播与机械乐器分委员会报告》。事实上，要区分原始听众与新听众，在理论上比较容易，在实际操作中就比较困难了。最终，1948年布鲁塞尔文本采取了现实的解决方案，即规定“由原广播机构以外的另一机构”通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品，才需要获得作者的单独授权。②就第11条之二第（1）款而言，1948年布鲁塞尔文本对1928年罗马文本增加了以下两项内容，即（ii）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品；（iii）授权通过扩音器或其他任何传送符合、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。因此，在《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（ii）目的架构下，是由于出现了新的传播主体，而非出现了新的传播对象（公众），所以需要获得作者另外授权。综上所述，“新公众”标准尽管作为建议被提出过，但最终条约正式文本并没有采纳，条约文本采纳的是“新（广播）机构”标准。

在考察了《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款的发展历史之后，再来看欧洲法院在SGAE诉Rafel Hotels案的判决，就会发现，欧洲法院其实误解了《伯尔尼公约》的含义，从而错误地在该案中引入了“新公众”标准。欧洲法院在后来审理的案件中，不得不以此理论为基础，而继续往前进行错误的推论。

结 论

考察历史，我们会发现，版权法一直受技术发展的重大影响。可以说，一部版权法的发展史，其实背后隐藏的就是一部技术发展史。每一次技术发展都会对版权法制度提出挑战，从而要求版权法制度对其作出回应。网络深层链接就是这样一种技术。当然，版权法回应的方式，可以是采用“新的规则”，也可以是采用“澄清对某些现有规则的解释”。③参见WCT序言。不过，一般而言，如果采用法律解释的方式能够解决问题，最好还是不要采用创设新的规则的方式。

作为WCT的成员方，欧盟《信息社会版权指令》④《2001年5月22日欧洲议会和理事会关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令》（2001年6月22日《欧共体官方公报》L167/10）。第3条与WCT第8条规定几乎完全一样；而且当年外交会议在WCT中规定第8条，也是采纳了欧共体的提案。从这个意义上说，欧盟法院就涉及《信息社会指令》第3条的解释，对于我们理解WCT第8条意义下的“向公众传播权”、“向公众提供权”具有一定的参考意义。然而，欧盟法院在早期审理的案件中，错误地引入了“新公众标准”，近几年，一直在试图纠偏。当然，这也说明，有关“向公众提供权”、“向公众传播权”的含义问题、深层链接的性质问题，在欧盟层面还处于探索结论，尚未形成定论。

至于我国，这几年对涉及网络深层链接问题的实践与理论也有很大争议。从早期的“服务器标准”与“用户感知标准”，到近来“实质呈现标准”的提出，都不断丰富了相关领域的理论。然而，正如欧盟一样，对于这一问题，在我国并不存在“理论的终结”，还需要进行更深入的研究，欢迎“百家争鸣”。本文只是运用法律解释学的方法，提出“间接提供理论”，试图从国际条约的角度提供一个新的视野，供学界参考。

It is a controversial issue among academics and practitioners that whether deep-linking is covered by making available right. In China, there are opposite views between the “server test” and “substantive display test”; in the EU, there are “new public test” and “special technical means test”. This paper proposes“indirect making available theory” based on the meaning of making available right in the international copyright conventions. The basic ideas of this theory are as follows: making available right covers actions of direct making available and actions of indirect making available, and the latter may be used as a theoretical basis to regulate deep-linking.

international copyright conventions; right of making available to the public; deep-linking; indirect making available theory

万勇，中国人民大学法学院、知识产权学院教授

本文受国家社会科学基金项目（11CFX028）、上海市曙光学者项目（13SG15）资助。