从控制角度看信息网络传播权定义的是与非

从控制角度看信息网络传播权定义的是与非

杨 勇

信息网络传播权有关问题研究

编者按：近年来，随着信息网络传播技术的发展，与信息网络传播权有关的问题层出不穷。无论是关于信息网络传播权的定义，还是关于侵害信息网络传播权的司法认定标准，都存在很多不同认识，在制度构建和司法实践中引发了诸多争论。对此，本刊特邀专家撰写专题文章，就与信息网络传播权有关的专门问题进行深入探讨，以期引发读者的思考。

信息网络传播权的核心是通过信息网络的交互式传播，即控制要素，其与提供行为的提供要素、获得传播结果的结果要素，共同形成信息网络传播权的“三要素”。狭义地认定直接上传作品至向公众开放的服务器是唯一的提供方式，否定其他形式的间接提供方式，将导致我国在执行WCT国际公约时，走向狭义的向公众传播权，违背了WCT增加保护权利人在信息技术时代应当获得作品专有权利保护的公约本意。信息网络传播权的主张必须是在域名控制下的可控制的传播行为，即向公众提供作品的控制范围是获得信息网络传播权授权的域名，向公众提供信息网络传播行为的对象是访问该网站的特定公众。由于无法认定未经许可的深度链接、盗链的信息网络传播行为，只能在现有法律框架下用其他变通的办法试图规制上述行为。

信息网络传播权 控制 直接提供 间接提供 交互式传播 直接获得

我国著作权法中自设定信息网络传播权以来，涉及对其定义的解释，以及对定义认定适用标准的争议始终没有停止。与此同时，在著作权法的法律适用中关于复制权、发行权、放映权等其他权利的定义则争议较少。本文认为产生争议的主要原因如下：一是法律定义不清晰，导致各方解读不同；二是法律定义与网络传播特征脱节；三是法律定义无法有效保护权利人的合法权益。本文结合信息网络传播权的构成要件和网络传播的特征，从控制的角度审视信息网络传播权定义的是与非。

一、狭义的信息网络传播权定义

世界知识产权组织版权条约（WCT）（1996）第8条aWIPO Copyright Treaty：Article 8 Right of Communication to the Public：Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.设定了向公众传播的权利，即：文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。从条约的定义和背景来看，其核心是向作品的权利人提供保护的向公众传播权，允许各成员国自行决定以各种专有权利来控制交互式的网络传播行为。只要达到了使著作权人控制这种行为的目的，缔约国无论是采用扩大现行专用权利控制范围的方法还是新增一项专有权利都是可以的。bSee Mihaly Ficsor,The law of copyright and the internet:the 1996 wipo treaties,their interpretation and implementation,oxford university press(2002),pp501,246-247.

我国《著作权法》第10条第（十二）项规定了信息网络传播权定义：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。我国著作权法在定义信息网络传播权时，只采用了WCT第8条的后半段，没有采用前半段广义的向公众传播权定义，而是采用了狭义的信息网络传播权定义。因此，中国特色的信息网络传播权只指通过信息网络对作品进行交互式传播的权利，只是向公众传播的权利的一种专有权，不是全部权利，是狭义的向公众传播权，其核心是交互式传播方式。依据WCT第8条的内容，我国关于向公众传播权的定义自诞生时，既没有扩大专有权利人的控制范围，也没有新增任何专有权利，更没有采用条约本意的从完善传播权入手适用的“伞形解决方案”，即先把向公众传播权的适用范围拓展至所有类型作品，然后阐明这项权利包括互动式网络传播行为c孙雷：《WCT是版权制度发展史上的一座重要里程碑——再读WCT第8条的启示与思考》，载《中国版权》2016年第4期。，而只是采用了缩小的、狭义的信息网络传播权定义来覆盖我国通过信息网络向公众传播作品的专有权利，显然这是一个不完整的向公众传播权。

目前大多数国家如德国、澳大利亚、日本均设立向公众传播权保护权利人向公众传播以及交互式传播作品的权利，只有少数国家如我国采用特定的交互式网络传播的信息网络传播权定义。美国是通过赋予权利人的复制权、发行权、展示权来体现向公众传播权，并控制交互式网络传播行为。澳大利亚将向公众在线提供作品作为向公众传播权控制的行为。日本在著作权法中不仅全面采用了WCT第8条的全部内容定义向公众传播权，而且增加了“终端设备传播控制权”。《日本版权法》第23条第2款规定“如果作品已经被传播，作者享有通过接收设备向公众提供其作品的权利。”d参见：《Copyright Law of Japan 》Article 23. (1)The author shall have the exclusive right to make the public transmission of his work (including the making transmittable of his work in the case of the interactive transmission).(2)The author shall have the exclusive right to communicate publicly, by means of a receiving apparatus, his work of which the public transmission has been made.从日本版权法关于向公众传播权的定义可以看到，日本版权法采用了扩大WCT内容的立法精神，甚至超出WCT第8条的内容制定向公众传播权，增加对已经传播作品的再次传播的终端设备控制权，全方位地保护权利人的向公众传播权。

实践中，通过信息网络向公众传播作品的形式有多种。如通过有线电视数字网络向公众播放作品的行为；通过互联网向公众网络转播无线电视台电视节目的行为；通过互联网向公众网络转播有线电视台电视节目的行为；通过互联网向公众定时播放自身上传至网络服务器内作品的行为；以深度链接他人网络服务器内已存储作品的方式，通过互联网向公众定时播放作品的行为；以深度链接他人未公开传播的网络服务器内存储作品的方式，通过互联网向公众提供交互式使用并获得作品的行为；以深度链接他人已公开传播的网络服务器内存储作品的方式，通过互联网向公众提供交互式使用并获得作品的行为；以深度链接并盗链他人网络服务器内存储作品的方式，通过互联网向公众提供交互式使用并获得作品的行为等。根据目前部分著作权法学者和法官的观点，上述传播形式既不属于我国信息网络传播权定义的范围，也不是广播权定义的范围，甚至不是传播行为，这恐怕是我国著作权法立法时没有想到的问题。上述现象突显了我国现行信息网络传播权的法律定义与信息网络传播的现状不符合。即狭义的信息网络传播权无法涵盖现有向公众传播的网络传播形式。

二、失控的信息网络传播权

在未经许可的深度链接、盗链等方式未出现之前，服务器标准e参见王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》2009年第2期。可以清晰地体现上传作品至服务器是实施提供作品的行为，有效认定信息网络传播行为。但是当加框链接模式、聚合平台模式，以及使用P2P技术f参见互动百科P2P技术：P2P是peer-to-peer的缩写，又称对等网络，可以简单地定义成通过直接交换来共享计算机资源和服务，而对等计算机模型应用层形成的网络通常称为对等网络。在P2P网络环境中，成千上万台彼此连接的计算机都处于对等的地位，整个网络一般来说不依赖专用的集中服务器。网络中的每一台计算机既能充当网络服务的请求者，又对其它计算机的请求作出响应，提供资源和服务。的下载软件等模式出现之后，依据服务器标准已不能有效认定此类侵权行为，因此，学者、司法界、实务界出现认定信息网络侵权行为的各种标准，如服务器标准、用户感知标准g王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》2009年第2期：上述观点的实质，是以用户的感知作为判断网络服务提供者是否实施了信息网络传播行为的标准。显然，这是一个主观标准：即使网络服务提供者仅仅对第三方网站中的内容设置深层链接，只要消费者误认为该内容直接来自于设置链接的网络服务提供者，就可以认定该网络服务提供者未经许可提供了内容，构成直接侵权。、实质性替代标准h参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期。、控制标准i参见杨勇：《深度链接的法律规制研究》，载《中国版权》2015年第1期。等，从而产生极大争议，间接导致信息网络传播市场秩序的失控。

（一）失控之一：信息网络传播行为认定标准的激烈争议

2012年，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》），其第3条、第5条对信息网络传播的“提供行为”和 “实质替代”作了部分解释。j《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条：对通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。第5条：网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。随着该条司法解释的出台，不仅没有解决关于信息网络传播权提供行为的解释问题，反而导致争议扩大。部分学者、中级人民法院、网络服务提供者坚持认为，《解释》第3条明确了上传作品至服务器行为是唯一构成信息网络传播权的提供行为，应适用服务器标准；部分学者、基层法院、权利人坚持认为，《解释》第3条明确了上传作品至服务器只是信息网络传播的提供行为之一，不是全部，提供他人已经上传至服务器的作品，以及交互式使用方式，并使用户获得作品，实质性替代权利人的作品行为，可以构成信息网络传播行为，应适用实质性替代标准k参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期。等。

部分学者认为：能够使作品处于“为公众所获得的状态”的，只能是将作品上传或以其他方式将作品置于向公众开放的服务器的行为，而不可能是设置深层链接的行为。l参见王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社 2011年3月第1版，第340页。深层链接并非一种网络传播行为，不可能构成对信息网络传播权的直接侵权，但其完全可能在特定情况下构成帮助侵权。m参见王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社 2011年3月第1版，第344页。

也有学者指出：“深度链接不是一种正常的链接行为，它是对他人视频网站中影音文件的直接链接，用户点击后不经跳转程序，即可以一键式直接打开第三方网站的视频作品，因而从网络用户角度，这种行为实质上就是直接向公众提供作品的行为。”n参见徐松林：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014年第11期。“加框链接实质性地损害了著作权人的利益，版权人采取自助措施消除加框链接负面影响有难度，著作权法需要主动干预加框链接行为，合理的选择是直接禁止加框链接，设链者应该为加框链接所引发的作品传播行为负责，著作权法修订时可以采用“实质呈现”标准改造信息网路传播权，使之涵盖加框链接所引发的作品传播行为。o参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014 年第5期。还有学者认为：法院在解读“信息网络传播权”时，在采纳源自美国联邦第九巡回上诉法院的《服务器法则》（servers rule）时，貌似也发生了“橘越淮为枳”的状况，或许没有注意到这个法则只是用来检视是否构成对于展示权（display right）的直接侵权，而无涉其他。p参见孙远钊：《请把知识产权装回他的法瓶内》，载《中国知识产权》2016年总第117期。

结果：导致出现法律规制侵权行为的灰色地带。激烈的信息网络传播行为认定标准争议为侵权者提供了侵权行为的法律灰色地带。2013年，快播等播放器软件通过信息网络疯狂传播他人作品的侵权行为，终于压垮了权利人的最后一根稻草。由于上述播放器软件经营者主观故意避开服务器标准所认定的直接上传至服务器的提供行为，导致权利人无法通过民事诉讼途径有效维权，引起著作权权利人的极大愤慨，造成著作权市场秩序的严重混乱。2013年11月13日，“中国网络视频反盗版联合行动”在京启动，优酷土豆集团、搜狐视频、腾讯视频、乐视网、中国电影著作权协会（MPA）、美国电影协会（MPAA）、日本内容产品流通海外促进机构（CODA）等联合发布“中国网络视频反盗版联合行动宣言”，表示将联合对抗百度影音、快播等日益严重的网络视频盗版和盗链行为。q来源新华网：http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/14/c_118147689.htm.2013年12月，国家版权局组织上海市文化执法总队等部门查处了上述播放器软件定向搜索、定向链接非法侵权网站的侵权行为，认定当事人未经权利人许可，通过信息网络向公众传播他人作品，不仅提供影视作品的定向搜索或者影视作品的播放功能，而且提供公众从作品搜索到播放的完整作品获取过程，并认定上述行为破坏了著作权市场公平竞争秩序，严重损害了公共利益。

实际上，著作行政执法部门对上述案件的查处未采用服务器标准或实质性替代标准，其适用了认定信息网络传播行为的控制标准，即以研究网络服务提供者控制传播行为以及传播结果的权利和能力，结合主观过错，分析侵权责任。r参见杨勇：《深度链接的法律规制研究》，载《中国版权》2015年第1期。

（二）失控之二：人人可做侵权作品的“搬运工”

在一些判例中，法院认定依据服务器标准，播放器软件、聚合平台软件通过对他人已上传至服务器、用户上传到互联网环境中的网盘、云盘等存储的侵权作品进行深度链接，因其未直接上传作品到服务器，不是网络提供行为，只是对其他侵权作品的深度链接，不构成直接侵权行为，只承担帮助侵权的责任。

此外，侵权人对他人网站的独占性信息网络传播权作品的深度链接也不是传播行为，没有导致对作品的二次传播，不构成信息网络传播权直接侵权行为，由于深度链接的是已合法传播的作品，故也不构成帮助侵权行为。

结果：互联网传播的技术特点，决定权利人无法从根本上杜绝他人对自身上传至服务器作品的深度链接。他人未经许可的深度链接，占用权利人带宽、服务器资源，屏蔽其广告，掠夺其用户流量，形成“人人皆可链、处处被掠夺、时时有成本、利益归他人”的尴尬局面，权利人购买的独家信息网络传播权处于失控状态，无法受到保护。同时，互联网环境中，充斥无数侵权作品，播放器软件、聚合平台软件不直接提供侵权作品，逃避直接侵权的责任，只成为侵权作品的搬运工，成本极其低廉。如果不打击此类侵权行为，其他网络服务提供者甚至纷纷表示考虑仿效开发播放器软件、聚合平台软件，权利人的版权还有人买吗？此时，只有“傻瓜”才会购买作品的信息网络传播权。

（三）失控之三：权利人授权模式出现混乱

初始权利人作品的信息网络传播权授权方式主要有独家授权、非独家授权。一般来说，在我国，初始权利人往往采用独家授权的形式，授权他人信息网络传播权以及维权的权利或者非独家授权他人信息网络传播权。如果是独家授权，其维权的责任全权由被授权人主张。如果是非独家授权，其维权的责任只能由授权人主张。当非独家授权网站的作品被他人深度链接或盗链时，因初始权利人不是被链者，其既无法向盗链者主张破坏技术措施的违法赔偿，同时也无法向设链者主张信息网络传播权的侵权行为，因设链者深度链接的是已获得合法授权的网站作品。

此外，转授权的深度链接失去保护。获得作品独家信息网络传播权的网站通过分销的模式向其他网站授权作品的非独家信息网络传播权。如果该网站以转授权或默认的方式允许第三方网站对其上传服务器的作品以深度链接的方式，向公众提供交互式使用方式并获得作品。依据服务器标准，因第三方网站深度链接的是已获得合法授权的网站内作品内容，没有导致对作品的二次传播，不是信息网络传播行为，不构成信息网络传播权侵权行为。

结果：因非独家授权他人信息网络传播权的方式无法有效维权，初始权利人只能采用独家授权的方式，由于价格等原因，部分中小网络企业将无法获得较低成本的非独家授权的方式，易导致市场竞争力下降。同时，因转授权的深度链接不是信息网络传播行为，无法获得保护。比如，中央网络电视台获得的奥运会开幕式的独家信息网络传播权，只要某家网站获得其授权的非独家信息网络传播权，其可以转授权或默认的方式允许第三方网站对其上传服务器的作品进行深度链接。如此，获得独家信息网络传播权的网站将无法进行非独家的分销，非独家信息网络传播权的授权分销模式宣告失败。

（四）失控之四：权利人的维权救济途径日趋艰难

部分学者、法院认为，播放器软件、聚合平台软件通过对权利人上传到服务器中的获得独家、非独家信息网络传播权的作品进行盗链，以深度链接方式向用户提供交互式并使用并获得作品的行为，因其未直接上传作品到服务器，不是网络提供行为，只是对其他合法作品的深度链接和盗链，不是信息网络传播行为，但构成破坏技术措施的违法行为。

从现行著作权法来说，主张通过破坏技术措施、反不正当竞争法来规制未经许可的深度链接、盗链行为，的确是可以选择的救济途径，但是破坏技术措施包括避开技术措施的取证需要公证甚至第三方鉴定，要求难、成本高，让法官看懂更不容易。此外，如何认定破坏技术措施导致的损失赔偿十分困难。因直接侵权行为是以被侵害行为造成的损失为赔偿目标，对单一行为破坏技术措施的赔偿与大量作品被直接侵权的损害赔偿无法类同。此外，深度链接设链者可以绕开被链网站的技术保护措施。在个别加框链接的侵权案件中，设链者模仿用户访问被链网站，将被链网站内作品内容通过网络技术向设链网站域名控制下的用户提供作品，并使用户获得作品，同时在其控制的网页和浏览器内加入过滤广告插件功能。在此情形下，很难认定加框链接者具有破坏技术措施的行为。

另外，由于公司技术能力的不同，如何认定著作权法中的技术保护措施标准也是难点。比如，在韩国济州岛的古民居门口，均放有主人出行的标识围栏。放一根杆表明主人离家较近，放两根杆表明主人离家稍微有些远，放三根杆表明主人离家远行，上述三种情形也提醒访客未经许可不得进入主人家里。如此简单的未经许可的禁止入内是否认定为保护技术措施呢？实践中，恐怕争议仍不断。

此外，不正当竞争行为的法律适用一直充满争议。其认定条件也十分复杂，取证的材料数量多，竞争行为的认定、损失的计算、赔偿的标准都给权利人的维权带来较大难度。也有学者认为：在反不正当竞争领域，一个不断遭到批评，但却让司法人员无可奈何的问题是《反不正当竞争法》第2条第1款的适用范围。这里同样看出法官为了便于行事，选择直接适用该条来处理眼前的案件的现象（毕竟还有定期结案的巨大压力），但结果却导致一个本身就已经是兜底性的法律当中作为原则性的概括规则竟然变身成了无所不在和无所不能的“霸王条款”，在实践上已没有任何的边际或制约可言，全凭法官的个人好恶与意志导向来判案。s同注释p。

结果：在互联网开放环境中，由于网络传播技术很难做到对盗链的杜绝，权利人必须增加防盗链的技术措施能力。由于增加了防盗的用户身份识别、广告保护、作品加密等措施，必须在用户与服务器端增加大量的技术指令，难度大，成本高。对于技术能力较弱的网络服务提供者来说，更加无法通过设定技术保护措施防止盗链。同时，权利人在维权过程中，必须举证证明破坏技术措施的行为，也增加了其难度。

由于无法认定未经许可的深度链接、盗链的直接或间接侵权行为，只能在现有法律框架下用其他变通的办法试图规制上述行为。面对侵权盗版的顽症，上述办法犹如“治癌症用抗生素”，司法救济效果堪忧，易导致播放器软件、聚合盗链平台等侵权行为的泛滥，豢养“盗版流氓”，严重破坏著作权市场传播秩序，并损害社会公共利益。

（五）失控之五：知识产权司法保护与行政保护的反差

较弱的司法保护力度会导致权利人、网络服务提供者之间的利益失衡。t《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第1条：人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。2010年以来，因播放器软件深度链接、聚合平台深度链接、盗链等民事诉讼的增多，随着部分知识产权法院通过判例认定直接上传作品至向公众开放的服务器是作品提供的唯一方式，服务器标准是认定信息网络传播权行为的唯一标准，并撤销部分基层法院普遍认定上传作品至向公众开放的服务器不是作品提供的唯一方式，实质性替代标准可以认定信息网络传播行为的判例等，关于信息网络传播权定义的争议达到顶峰。以腾讯公司诉易联伟达公司侵害作品信息网络传播权纠纷案为例，腾讯公司与湖南经视公司签订《宫锁连城》一剧信息网络传播权独家许可使用协议书，许可使用费用为每集100万，共42集，共计人民币4200万元整。一审法院判易联伟达公司侵犯腾讯公司《宫锁连城》的信息网络传播权，赔偿腾讯公司经济损失包括合理支出3.5万元，对腾讯公司超出部分的诉讼请求不再予以支持。二审法院判撤销北京市海淀区人民法院作出的（2015）海民（知）初字第40920号民事判决；驳回腾讯公司全部诉讼请求。u参见北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终143号。权利人4000万的成本，判赔3.5万元，还被撤销，显然网络服务提供者的利益得到极大的保障，权利人的利益无法获得保护。

近年来，国家版权局连续发布《关于规范网盘服务版权秩序的通知》等行政管理的规范性文件，加大对权利人的作品权利保护力度。其中《关于进一步加强互联网传播作品版权监管工作的意见》创造性地提出定期公布重点作品版权保护预警名单，也称白名单制度，由政府部门主动监管侵权盗版行为，保护权利人的合法利益。《关于加强网络文学作品版权管理的通知》第7条v国家版权局2016年11月14日发布《关于加强网络文学作品版权管理的通知》第7条：提供搜索引擎、浏览器等服务的网络服务商，不得通过定向搜索或链接，以及编辑、聚合等方式传播未经权利人许可的文学作品。，首次把未经权利人许可的定向搜索、链接、聚合等方式传播作品的行为列为禁止行为。行政保护与司法保护平衡权利人和网络服务提供者的利益关系理念出现较大落差，知识产权的司法保护与行政保护显现“冰火两重天”。

结果：极其轻微的判赔，认定侵权行为的复杂程序，漫长的司法诉讼期限，会弱化知识产权的司法保护能力。许多权利人抱怨司法判决：一审审三年、赔偿判5000元，执行无期限，盗版仍猖獗。w参见杨勇 ：《损害公共利益的认定标准》， 载《中国版权》 2016年第5期。部分权利人甚至主张放弃民事诉讼，“有困难、找行政，有侵权、靠抓人”。相反，未经许可的深度链接、盗链的网络服务提供者成最大赢家，会导致权利人考虑放弃采购独家授权的模式，作品价格会受到冲击，作品创作人的权益受损，创新作品能力下降，最终导致用户无法获得优质作品。显然，司法保护是知识产权保护的核心手段，弱化的知识产权司法保护能力，与政府大力保护知识产权的理念、树立我国尊重知识产权的国际形象，以及国内外权利人的强烈诉求不符。

三、信息网络传播权定义的“三要素”

从WCT第8条xWIPO Copyright Treaty：Article 8 Right of Communication to the Public :authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.的内容来看，获得作品的可能性（making available）、交互式交流（interactive communication）、获得作品（accessthe work）是信息网络传播权定义的“三要素”，即信息网络传播权的构成必须具备“三要素”：提供作品、个人选定的时间和地点、获得作品。简单归纳为：“提供作品、交互式使用方式、获得作品”。

本文认为，信息网络传播权的核心是通过信息网络的交互式传播，即控制要素，与体现信息网络传播权提供行为的提供要素、获得传播结果的结果要素，共同形成信息网络传播权的“三要素”。

（一）上传作品的提供要素

相关国际条约和我国法律、法规均没有对提供作品的内容及方式的定义有明确的规定，“提供”来自于WCT第8条中的“making available”,即指使他人获得作品的可能性，而非他人已经获得作品的状态y在《伯尔尼公约》中，made available 也反复出现，均是指公众可以获得作品的可能性。。

根据互联网的传播特点，自行将作品直接上传至向公众开放的服务器的行为是提供行为，即自行提供、交互式传播、直接获得是信息网络传播行为，此类行为在适用服务器标准时没有争议。但如果利用他人提供的侵权作品的间接提供行为是提供行为吗？问题的争议点在于：间接提供、交互使用、直接获得是信息网络传播行为吗？直接上传作品至向公众开放的服务器是提供作品的行为，间接提供作品的其他方式是提供作品的行为吗？

近日北京知识产权法院公布了以服务器标准为侵权认定标准的案例，再次在业界引起争议。北京市海淀区人民法院就深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷一案作出构成侵犯信息网络传播权一审判决。z参见北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终143号内容：“海淀区法院认为，盗链行为实质打破了原网站、权利人对作品播出范围的控制，改变了作品的目标用户群体和传播范围，违背了权利人对作品进行控制的意志，使得被链网站中作品突破网站自身域名、客户端等限制范围而扩散传播，导致权利人丧失了对作品网络传播渠道、入口的控制力，不合理损害了权利人对作品的合法权益；影响了相关作品的正常使用，不合理的、实质性损害了独家信息网络传播权人的合法授权分销利益，不属于合理使用，构成侵犯信息网络传播权”。但是，二审北京知识产权法院认为：判断被诉行为是否构成信息网络传播行为应采用服务器标准，如果被诉行为系涉案内容置于向公众开放的服务器的行为，则该行为系信息网络传播行为。上诉人仅提供了指向乐视网中涉案内容的链接，该行为并非信息网络传播行为，其不会构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯。因乐视网系合法授权网站，其传播行为属于合法行为，故被诉行为亦不构成共同侵权行为，不应承担相应民事责任。@7参见北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终143号。

在此案中，二审法院强调 “如果被诉行为系涉案内容置于向公众开放的服务器的行为，则该行为系信息网络传播行为”。从上述描述可以推定：直接上传服务器的提供行为构成信息网络传播权的直接侵权行为；把作品置于向公众开放的服务器的行为是构成信息网络传播行为的前提和唯一方式。

本文认为，上传作品至服务器行为是信息网络传播的提供行为，但只是其中的一个重要环节行为，不是信息网络传播行为的全部。将上述行为等同于信息网络传播行为的观点，是值得商榷的。从信息网络传播权的“三要素”来看，上述观点注重直接上传的服务器行为，忽略提供作品的其他方式，忽略交互式使用和直接获得的传播结果。其过于注重提供要素，忽视提供之后的交互式使用的控制要素和获得作品的结果要素，否则应该定义为“信息网络提供权”，而不是定义为“信息网络传播权”。此观点显然与WCT第8条强调的提供作品的可能性、交互式使用和获得作品的定义是不符的，割裂了信息网络传播权的定义，易造成极大争议。另外，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条对信息网络传播的提供行为用了“提供+交互式使用+获得”的解释，即对通过上传到网络服务器等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的“提供行为”。@82012年最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条：对通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。该条显然规定满足“三要素”的提供行为才是信息网络传播行为。

在网络传播中，提供作品的可能性有许多种方式，直接上传服务器当然是提供行为；设置共享文件或者利用文件分享软件的方式也是提供行为；利用他人已经上传至其他网络存储空间内作品的间接提供方式未必不是提供行为。

提供他人已经上传至上网用户的电脑硬盘内的作品也是一种提供的可能性。比如，利用P2P技术的专业下载软件，其并没有在其自身的服务器内上传作品，但是其提供搜索用户电脑或网上他人分享目录空间的作品种子的下载功能，通过种子文件的组合形成作品，供用户下载并获得作品，这当然是一种提供方式。对用户来说，每个人的电脑都是服务器，都可能存有作品的种子文件，对于网络服务提供者来说，用户的电脑都是其可控制的存有种子作品文件的服务器。2011年笔者在组织查处电驴大全网侵犯他人信息网络传播权案件时，明确指出该网站提供下载、在线观看的基于P2P技术的流媒体集成、聚合、播放功能，其本身没有在其服务区内存储作品，但是其利用P2P的文件切片技术，提供用户交互式使用的作品排行榜、目录、下载地址，利用其对用户电脑的控制能力，将用户电脑中存储的作品种子文件在其控制的域名网页下集成、组合为侵权作品，供用户下载、在线浏览、播放，其实际控制了侵权作品的提供、交互式使用和获得作品的结果，应认定为信息网络传播行为。在P2P侵权案例中，我们用“一把枪的理论”来比拟P2P技术的传播行为，即枪支的零件散落在互联网上用户的电脑硬盘仓库中，侵权人通过组装P2P技术的软件工具将上述枪支的零件集成、组装成一把完整的枪，即作品。该案的查处适用了认定信息网络传播权的控制标准，即网络服务提供者控制实施了作品的传播行为，并导致用户获得的传播结果，满足信息网络传播行为定义的向上网用户提供作品，并使用户以交互式使用的方式直接获得作品的“三要素”，同时具有主观过错，应承担侵权的责任。

此外，提供分享作品地址信息的虚拟服务器空间也是一种提供的可能性。大家比较熟悉的网络云盘存储分享服务，其特点是将网络空间的内容进行碎片化存储，并非是对应绝对地址的物理性内容存储。从表面来看，云盘提供用户大量的上传存储空间，用户感知自己网盘账号下拥有大容量的存储空间。实际上，大部分上传用户获得的只是存储载有作品指向地址的信息，比如将他人网络云盘内的影视作品通过极快速的“秒传”@9参见互动百科“迅雷快存”：安装极速上传插件，使用IE内核浏览器上传文件，即可对大多数文件实现秒传。文件秒传是以迅雷云端下载技术为基础，若无法秒传，则是因为该文件从未被离线下载过所致。，存储在上网用户的网络云盘中，用户的所谓网络存储空间并没有提供物理性复制的作品，实际上正真的作品存储在云盘服务商的云服务器中。即向用户开放的分享服务器空间是存储有指向云盘服务商提供的作品存储的地址，但此地址指向的是云盘服务商在互联网环境中利用他人网络上传后，在其云存储服务器中的存储作品内容。显然，这也是一种提供的可能性。

提供他人已经上传至网络空间的服务器内的作品也是一种提供的可能性。比如，播放器软件利用大量侵权网站的已经上传存储作品的服务器，通过深度链接的方式将其中的作品通过互联网向公众提供，提供用户获得作品的可能性。对播放器软件服务提供者来说，其没有直接上传作品至用户电脑硬盘或其他网络存储空间，但其利用大量侵权网站的已经上传服务器的存储种子作品或用户上传至用户电脑硬盘的大量侵权种子作品，这也是一种提供方式。其通过网络技术的控制，间接提供作品，通过交互式使用的方式，使用户直接获得作品的传播结果，显然这也是一种极具危害的导致侵权作品传播的信息网络传播方式。

上述提供方式均非网络服务提供者将作品直接上传服务器的直接提供行为，属于利用他人已经上传至其他网络存储空间内作品的间接提供方式，但其并非不是构成信息网络传播行为的一种提供方式。

但是，直接上传至向公众开放服务器的提供行为也并不等同信息网络传播行为，也只是一种提供作品的可能。向公众开放的服务器一般指向特定域名控制范围的公众相对开放的服务器。向公众开放只是一个相对开放的形式，开放只是提供其他软件、工具从技术的角度可以访问服务器的可能。在信息网络传播中，实际上向公众开放的是用户访问域名控制下的网页服务器，不是作品服务器，存储上传作品的服务器只是相对开放，但是其并未向其他域名控制下的访问用户开放服务器。从事影视节目的网络服务提供者提供用户访问域名的网页，包括提供用户访问影视作品的目录、索引、广告内容等，通过域名控制的网页程序对上网用户进行身份识别、使用终端类型识别、上网地址识别、用户请求信号识别等技术措施的验证后，才提供经解密后访问服务器内的真实作品地址。也就是说，没有技术控制的交互式使用方式，用户根本无法在相对开放的服务中找到作品，当然也无法认定其为信息网络传播行为。

事实上，只要使用互联网上网技术的用户电脑或者接入互联网环境的服务器均可能成为向公众相对开放的服务器，但上网的用户或服务器的控制者可能完全不知情。以采用P2P技术的播放器软件为例，在用户的点击观看、获得作品的过程中，播放器软件控制从互联网环境中服务器种子文件的读取，同时将种子文件存储在用户电脑硬盘中，当用户再次点播作品时，播放器软件控制用户读取的其自身电脑硬盘中的种子文件，既节约了带宽，也保证流畅的播放体验。同时，如果周围用户使用播放器软件首次点播相同作品时，播放器软件将控制用户从周围接入互联网环境中的用户电脑硬盘中以“雷达搜索”的方式读取种子文件，参与种子文件存储于电脑硬盘和种子文件传播的用户完全不知情。在此传播过程中，用户在不知情的情况下，为其他用户提供了上传作品至向公众开放的电脑硬盘存储的行为。因此，对于其他上网用户来说，用户的电脑就是向公众开放的服务器之一，即使其中存储有作品种子，但也无法认定用户实施了信息网络传播行为。

通过技术方式将侵权作品直接上传至其向公众开放的服务器的提供方式也不等同信息网络传播行为。为了加快用户的访问体验，快速获得作品，播放器软件增加作品种子文件的CDN节点服务器存储功能①参见互动百科“CDN技术”：CDN的全称是Content Delivery Network，即内容分发网络。其基本思路是尽可能避开互联网上有可能影响数据传输速度和稳定性的瓶颈和环节，使内容传输得更快、更稳定。通过在网络各处放置节点服务器所构成的在现有的互联网基础之上的一层智能虚拟网络，CDN系统能够实时地根据网络流量和各节点的连接、负载状况以及到用户的距离和响应时间等综合信息将用户的请求重新导向离用户最近的服务节点上。其目的是使用户可就近取得所需内容，解决Internet网络拥挤状况，提高用户访问网站的响应速度。。以采用P2P技术的快播播放器软件为例，其定向搜索、定向链接非法侵权盗版网站，并以深度链接以及交互式使用的方式，将存储在互联网环境中上网用户电脑硬盘中的作品向用户提供并使用户获得作品。在此传播过程中，快播播放器软件通过P2P技术，在用户使用电脑终端的内存中获得播放作品的同时，将作品的种子文件复制存储在上网用户电脑硬盘中，对于用户访问量较多或软件设定的含特殊内容的如淫秽作品、侵权热门影视作品的种子同时上传至快播软件自身的CDN节点缓存服务器中，这就是快播的服务器中存有大量淫秽、侵权作品的根本原因。仅仅因快播播放器软件通过技术方式将侵权作品上传至其向公众开放的服务器的提供方式，并不能认定上传至向公众开放的服务器行为等同信息网络传播行为，此时的向公众开放只是指公众获得作品的可能，只有特定域名、播放器软件控制范围的上网用户才有可能获得作品。因为，如果没有快播播放器软件的控制技术支持、种子文件的MD5码识别功能②参见互动百科“MD5码”：MD5码可以唯一地代表原信息的特征，通常用于密码的加密存储、数字签名、文件完整性验证等。MD5广泛用于加密和解密技术上，在很多操作系统中，用户的密码是以MD5值（或类似的其它算法）的方式保存的，用户Login的时候，系统是把用户输入的密码计算成MD5值，然后再去和系统中保存的MD5值进行比较，来验证该用户的合法性。、数字视频切片技术③数字视频切片技术：使用数字视频自动切片可以自动将视频切分成不同的片段，用户可以选择需要的片段进行组装，组装完成后，形成视频产品，进行分发使用。整个过程中仅在原始采集流上一次编码，具有敏捷发布、精确切割的特点。参见赵全军、李小正、王小麒：《数字视频自动切片技术研究》，载《科研》2015年第6期。的作品种子组合，其他上网用户根本无法访问快播的CDN服务器，获得作品，当然也无法认定快播播放器软件的信息网络传播行为。

（二）交互式使用的控制要素

交互式使用的方式是信息网络传播行为的核心特征。交互式使用是网络服务提供者通过网页程序控制用户访问服务器的方式。如果说上传作品是信息网络传播的原因，获得作品是结果，那么交互式的使用方式是以技术为手段将上传作品的原因与获得作品的结果进行关联控制的纽带。

交互式使用是网络服务提供者控制域名、网页、服务器与用户访问信号的双向交流，向上网用户提供接触、获得作品的控制方式。比如通过网页程序的控制，开放接入互联网的服务器、提供作品的目录信息、提供定向搜索作品的程序功能、提供存储作品的服务器地址、提供用户选定的时间、地点访问网页的功能、发送请求访问服务器的信息、接收服务器反馈信息等。对于盗链来说，网页程序控制的交互式使用方式还包含模拟被深度链接的域名控制下的用户访问信息、破坏技术措施后请求访问被深度链接的域名控制下的服务器地址信息等。同样，以诈骗短信为例，安卓系统的智能手机不断收到诈骗短信的链接地址，诈骗分子提供木马程序控制的交互式使用方式，诱导用户点击获得内容。当用户点击链接时，表面看用户进入到诈骗分子设定的网页，其实其后台在用户完全不知情的情况下，开始盗取用户手机内通讯录内容作为潜在的诈骗对象。因此，任何交互式使用的背后，均是网络服务提供者控制传播行为和结果的技术手段。

理论上，传播者（以下也称作提供者）完成网络提供行为（将作品文件置于开放网络中）后，公众就可以去浏览或下载，但是，如果公众并不知道该文件地址（ URL信息），则不会出现有效的传播效果。为了让提供行为产生真正的传播效果，提供者或第三方（网络链接的设链者、搜索引擎服务商等）会采取推广措施让公众知道该作品文件的地址信息。④参见崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，载《知识产权》2016年第8期。在互联网环境中，上传作品至服务器只是向公众提供获得作品的一种可能性，对于没有域名控制的服务器内容，除非定向的网址或信息搜索工具，通过爬虫技术才可能导致公众获得作品。如果是视频文件，除非有明确的文件名称，否则爬虫技术也无法找到。只有在域名控制下的服务器，通过网站网页的推荐、搜索、集成、栏目等交互式使用的方式，才可能导致公众获得作品，构成完整的信息网络传播权行为。比如网络定时播放行为，侵权人将侵权作品上传至其服务器中，但没有设置交互式使用方式，当然不是信息网络传播行为，但学者和法院普遍认为这是一项著作权利人的权利。网络实时转播行为依其所转播内容的初始传播方式不同，应适用不同的法律条款调整。如果其初始传播行为采用的是无线方式，则适用《著作权法》第10条第（十一）项的广播权；如果采用的是有线方式，则应适用《著作权法》第10条第（十七）项的兜底权利。⑤参见芮松艳：《网络实时转播行为的法律属性及深层链接行为的举证要求》，载《中国版权》2014年第2期。

在学者研究和司法实践中，对信息网络传播行为的交互式使用方式的解释，比如如何理解用户选定的时间、地点和获得作品的形式是做了扩大的解释。著名学者王迁教授认为：任何交互式网络传播行为都应当受到信息网络传播权的控制，而不能将个人选定时间和地点绝对理解为个人可以随意选择24小时内任一时刻和世界上任何一个角落。以公众不能随意选定地点获得作品为由，否认经营者在网吧等局域网内提供作品点播的行为构成相信网络传播权行为是无法成立的。⑥王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第137页。

将作品上传或以其他方式将作品置于向公众开放服务器的方式并不必然导致所有的公众获得作品，只是提供了公众获得作品的可能性。向公众开放并非任意的公众、任意的时间、任意的地点和任意的内容向公众开放。比如网吧内的信息网络传播行为，是指在特定的向公众开放的网吧范围内，网吧经营者将作品上传至相对开放的网吧服务器中，向特定的网吧上网用户提供作品，并提供交互式使用的方式，使网吧用户在个人选定的时间、地点获得作品的行为。对于网吧之外的用户当然不可能获得作品，即信息网络传播权的主张实现是在网吧控制范围内的向特定公众、相对开放的传播行为。网吧经营者将作品置于网吧服务器内，向网吧内上网用户提供登陆服务器的应用软件，提供应用软件、播放目录、播放软件等交互式使用的方式，使网吧内上网用户在自己选定的时间、地点获得作品。目前国内学者、司法界均一致认为上述行为是向公众提供作品的行为，也是信息网络传播行为。显然，对上述交互式使用的定义适用了扩大的解释。

但是，即使网吧经营者将作品置于网吧服务器内，使网吧用户具有获得作品的可能，如果网吧不提供控制用户登陆网吧内服务器的应用软件、搜索工具、播放目录、专用播放工具等交互式使用的方式，上网用户仍然无法获得作品，当然无法认定网吧经营者实施了信息网络传播行为。此时，权利人只能主张网吧侵犯其复制权，不能主张信息网络传播权。

同样，对间接提供作品的行为是否可以做扩大的解释？对控制他人上传作品的交互式使用，并提供用户直接获得作品行为的是信息网络传播行为吗？

由于互联网的开放特点，在互联网中存在大量用户上传的侵权盗版作品。他人上传作品的行为是一种间接的提供行为，对控制他人提供作品的交互式使用和直接获得显然具备满足信息网络传播权行为的要素特征。由于我国的法律制度对个人上传侵权作品至互联网环境的规制较宽松，如发布侵权作品的种子文件、分享侵权作品的目录地址、分享侵权作品的网盘等。同时大量的侵权个人网站充斥互联网，导致权利人面对大规模、群体性侵权行为时，束手无策。以笔者组织查处的百度影音播放器软件侵权案件来说，其定向搜索、定向链接了大量的侵权盗版个人网站。在目前网络环境下，利用互联网公开的网络建站软件，一个初中毕业生20分钟可以建立一个侵权网站，其所利用的侵权作品文件均由他人上传到互联网上公开或非公开的服务器，作为侵权方显然注意到巧妙利用服务器标准的BUG⑦参见互动百科“BUG”：中文常称BUG为“缺陷”。而且，“缺陷”一词更能反映事情的本质。因为“臭虫”是从外面爬进去的，并非程序本身有问题。而程序本身存在的问题，是程序原来就具有的。因此，在这里将BUG翻译为“系统漏洞”更合适。，通过广告联盟等手段，组织、发展个人侵权网站，利用播放器软件的程序定向搜索、定向链接侵权个人网站，将其作为向公众提供作品的间接提供者，深度链接侵权个人网站的作品地址，设定交互式的使用方式，控制用户获得作品的下载、在线观看等结果。当然，如果仅强调直接提供的服务器标准，上述行为也可以认定为帮助侵权。但是对无所不在的侵权个人网站、个人分享网盘等个人主体发起直接侵权的民事诉讼并追究损害赔偿几无可能。同时对侵权个人网站、个人分享网盘等个人主体发起不正当竞争和破坏保护技术措施的民事诉讼也没有可能。既无法找到侵权的主体，也无法找到有效的救济途径，这是适用直接提供的服务器标准的尴尬情形。

（三）获得作品的结果要素

从WCT第8条的内容来看，提供获得作品的可能性（making availibale) 强调提供获得作品的可能，即或然性的传播可能；获得作品（access the work）强调获得作品的结果，即必然性的传播结果。因此，向公众直接提供或间接提供作品是提供要素，交互式使用的方式是控制要素，提供用户直接获得作品是结果要素。任何要素的缺失均不可能构成信息网络传播行为。

获得作品是网络服务提供者通过网页程序，控制用户访问服务器，在用户终端浏览、下载、在线播放获得作品的结果。比如提供访问、调用开放接入互联网的服务器地址，将地址对应的作品信息调入用户终端内存的在线播放或者下载用户硬盘，使用户直接获得作品。在网络服务提供者的域名控制下的实质性呈现作品内容，其实就是直接获得的传播结果。在实践中，提供“假地址”、“死链接地址”、“错误地址”的行为，即使其提供了作品和交互式使用的方式，但因为不能获得作品，显然不可能构成信息网络传播行为。

为了更好地理解交互式使用和直接获得的特征，笔者在开放的互联网环境下建立www.kc-zx. org网站，将舞蹈视听作品上传至此域名控制下向公众开放的服务器，并提供用户交互式使用的方式直接获得作品。下面所列均为开放的任意上网用户可以在任意时间、地点访问的网页地址，并与域名解析DNS⑧参见百度百科“DNS”：域名是为了方便记忆而专门建立的一套地址转换系统，要访问一台互联网上的服务器，最终还必须通过IP地址来实现，域名解析就是将域名重新转换为IP地址的过程。一个域名对应一个IP地址，一个IP地址可以对应多个域名；所以多个域名可以同时被解析到一个IP地址。域名解析需要由专门的域名解析服务器（DNS）来完成。绑定，用户可以通过输入域名网址直接访问。访问下面地址可以使用不同的方式，但最终获得的结果是相同的。http://www. kc-zx.org; http://www.kc-zx.org/2.html。

点击http://www.kc-zx.org/2.html，可以看到没有提供展示作品的地址，但提供引导用户获得视听作品的“点我观看”目录。再次点击此“点我观看”目录，即可在线直接获得http://www.kczx.org/1.html地址的作品。此方式即是典型的提供用户交互式使用方式的信息网络传播行为。

点击http://www.kc-zx.org，可以看到有http://59.188.75.83/2.gif展示视听作品的地址，再点击该网页中提供的地址，即可在线获得其域名控制下的作品。虽然http://59.188.75.83/2.gif地址指向的作品可以来源于第三方服务器，但此方式是域名控制下的网页程序间接提供作品，对第三方服务器深度链接，提供用户交互式使用方式，并直接获得作品的信息网络传播行为。

点击http://www.kc-zx.org/4.html，可以看到没有提供展示视听作品的地址，但提供引导用户获得作品的“点我观看”目录。再次点击此“点我观看”目录，显示链接错误，无法“找到网页”等信息地址，以及获得作品。此方式即是无法获得作品的“死链接”，无法认定为信息网络传播行为。

点击http://www.kc-zx.org/5.html，可以看到提供展示第三方域名控制的作品地址http://www. novel520.com:8080/2.gif，用户再次点击此地址，网页域名显示跳转至第三方网站，并直接获得在线播放的作品。此方式即是普通的跳转链接，无法认定为信息网络传播行为。

分析上述传播特征，地址是网络页面指向内容的标识，部分学者认为链接只是地址的观念是片面的。在网络页面程序语言中，地址可以是指向作品的栏目、目录的网页内容，也可以是作品内容，所有的作品均是以地址的标识体现。通过网页指令调用地址，获得作品，这是信息网络传播的本质特征。对深度链接来说，地址即是作品，对普通链接来说，地址即是网页内容，包含指向作品的链接地址。所有的内容均依靠地址的指向、调用，并提供用户获得作品。无论提供作品的地址属于传播者所有或者其他互联网环境下任意开放的服务器地址，域名控制下的网页程序均可以通过交互式的使用方式使用户获得作品。但是仅将作品上传至已向公众开放服务器的行为，并不是信息网络传播行为，没有交互式使用方式，通过提供作品存储的地址或指向作品的目录，不可能获得作品的传播结果。在互联网环境下，即使将作品上传至已向公众开放的服务器，但犹如浩瀚的互联网大海的一滴水，如果没有交互式的使用和直接获得的地址，几乎无可能被用户获得。域名控制的网页、聚合平台、播放器软件、搜索引擎、浏览器等工具是提供交互式使用方式的主要工具，没有上述工具，上网的用户想要获得作品难乎其难。即使网络服务提供者已上传作品至向公众开放的服务器，也只是向公众提供了获得作品或然性的传播可能而已。

直接获得作品是信息网络传播的必然结果，无法获得作品的传播行为，当然不是信息网络传播行为。用户的访问只是发送访问的触发请求信号，但控制传播行为和结果的显然不是用户，而是网络服务提供者。其可以提供各种途径的直接提供作品或间接提供作品等方式，不同形式的交互式使用方式以及各种途径直接获得作品的传播结果，构成完整的信息网络传播行为。

同样，间接提供他人上传至服务器的作品，导致用户直接获得作品的行为，也并非不是信息网络传播行为。在司法实践中，对存有未公开传播作品的深度链接的行为视为信息网络传播行为已有案例。以2014年上海普陀区法院审理的“1000影视”案为例分析。主审法院认为：侦查机关扣押在案的服务器及硬盘数据均未显示被告人张某租用的服务器上存有涉案影视作品的内容，因此被告人张某并非直接作品提供者，其通过www.1000ys.cc网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品种子文件的索引地址，并通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件，供www.1000ys.cc网站用户浏览观看影视作品，从而完成涉案影视作品在网络上的传播。被告人张某的上述网络服务提供行为，可使公众在其个人选定的时间和地点通过www.1000ys.cc网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，因此符合侵犯著作权罪中“发行”（通过信息网络向公众传播）的行为性质。⑨参见最高人民法院发布的2014年中国法院10大创新性知识产权案件之十：张俊雄侵犯著作权罪案［上海市普陀区人民法院（2013）普刑（知）初字第11号刑事判决书］。

在此案中，因哈酷资源网的影视作品种子文件虽然已上传至向公众相对开放的服务器，只有通过建站软件的引导，才能将资源网的影视作品种子文件深度链接至www.1000ys.cc，形成间接提供的方式。因此，对非公开作品的深度链接导致侵权作品的间接提供、交互式使用的直接获得，显然满足信息网络传播权的“三要素”，应视为信息网络传播权的直接侵权行为。

另外，通过深度链接、盗链的形式向公众提供权利人上传至服务器作品，并提供交互式使用方式，使用户直接获得作品的行为也是一种信息网络传播行为。假设以爱奇艺网站获得《太阳的后裔》独家信息网络传播权为例，如果爱奇艺网站在权利人授权合同期限之后，由于内部管理失误，未及时删除服务器中存储的已超过使用期限的作品，仍然存储了《太阳的后裔》在其服务器中，但是其并未提供通过其域名控制下网站的交互式使用和获得作品的功能。此时假设第三方网站地瓜网深度链接爱奇艺网存储作品的服务器，间接提供《太阳的后裔》，并提供通过地瓜网域名控制下网站的交互式使用和获得作品的功能，显然这是一个完整的间接提供、直接获得的信息网络传播过程，应视为信息网络传播行为。同时，由于爱奇艺网已经停止提供通过其域名控制下网站的交互式使用和获得作品的功能，无法认定爱奇艺网实施了信息网络传播行为，因其与第三方网站地瓜网没有合意的意思联络，无法认定其直接提供作品的行为，即使其曾经上传作品至其服务器中，也无法认定其直接侵权的行为，当然，也无法认定其构成共同侵权的行为。但是，权利人可以主张爱奇艺网未及时将服务器内的作品删除的行为侵犯了权利人的复制权。

此外，假设爱奇艺网站合法获得权利人授权《太阳的后裔》独家信息网络传播权，并通过上传服务器的直接提供方式，在爱奇艺域名控制下的网站交互式使用和获得作品，爱奇艺当然实施了信息网络传播行为。但是，此时假设第三方网站地瓜网深度链接、盗链爱奇艺存储作品的服务器，间接提供《太阳的后裔》，并提供通过第三方地瓜网域名控制下网站的交互式使用和获得作品的功能，显然这也是一个完整的信息网络传播过程，应视为信息网络传播行为。

同样，网站将作品上传至服务器，通过域名控制下的交互式使用，使用户可以获得作品，如果提供作品的格式与网站程序或内置浏览器播放软件不匹配，或者调用的地址错误，导致用户无法在线浏览获得作品，此时由于传播行为不满足信息网络传播行为构成的“三要素”，仍然无法认定网站实施了信息网络传播行为。

本文认为，在构成信息网络传播权的“三要素”中，上传作品是信息网络传播的原因，获得作品是结果，交互式的使用方式是以技术为手段的将上传作品的因与获得作品成果进行关联控制的纽带。提供作品和获得作品是信息网络传播权“三要素”的关键，即“提供”强调传播的行为，“获得”强调传播的结果，“交互式使用”强调控制传播行为和传播结果的方式。

直接提供、交互式使用的直接获得当然是信息网络传播行为。但间接提供、交互使用的直接获得未必不是信息网络传播行为。目前我国无论著作权法、信息网络传播权保护条例，均没有明确“向公众提供作品”的定义。即使根据国际条约的背景解释，也不是法律适用的法定依据。无论WCT第8条和我国的著作权相关法律，均明确定义了向公众传播权和信息网络传播权，而不是“向公众提供权”和“信息网络提供权”。

直接提供与直接获得的行为与间接提供的直接获得行为，从传播行为导致的传播结果来看是相同的。无论直接提供或间接提供的行为，所造成的直接获得作品的行为结果也是相同的，对权利人的权益造成的损害也是相同的。这与间接提供导致的间接获得作品的行为和结果当然不同,对权利人的权益造成的损害也是不同的。比如，搜索定位信息工具软件提供网站的链接以及点击后的跳转链接，既不是直接提供作品行为，也不是直接获得作品的直接传播行为，将其拒不停止链接的行为认定为帮助侵权是合理的。但是，如果把直接提供作品作为信息网络传播行为的认定前提，否定间接提供作品具有提供作品的可能，忽视深度链接、盗链的直接获得作品的传播结果，显然是片面的。

因此，本文认为，无论是直接提供还是间接提供，只要提供获得作品的可能性，采用交互式使用的控制方式，导致用户直接获得作品的行为符合我国关于信息网络传播权的定义，均可以认定为信息网络传播行为。

四、可控的信息网络传播行为

任何权利必须可以控制，不可控制的权益无法认定为权利。正如任何人无法主张专有的呼吸空气的权利，因为空气无所不在，无法控制，当然也无法主张。信息网络传播行为应当是可控制的，对于不可控制的权利，没有必要通过立法来予以保护。根据互联网的技术特点，网络传播行为是可以控制的。网络内容的发布者、传播者、使用者均应当控制在现有法律规制范围内，权利人的信息网络传播权是可以通过网络传播获得主张和控制的，不可控制的网络传播行为会导致社会秩序的混乱。

（一）域名控制下的网页内容

互联网的传播要素是域名、网页、服务器、地址、网络技术等。域名是互联网传播的标志，互联网的域名具有唯一性。由于我们日常使用移动手机GSM系统存在天然的安全缺陷，伪基站可以伪造、仿冒手机号码，因此，手机号码不具有唯一性。与此相反，域名对传播行为和结果具有绝对的控制权，互联网的域名解析具有唯一性，任何人只能侵入域名控制的网页内容，但不能控制域名的管理。对域名解析的管理由国内和境外的域名管理服务商控制，工业和信息化产业部要求在国内接入互联网的域名解析权必须转移至国内域名管理商，当其停止域名解析时，该域名控制下的网站将无法提供用户正常访问，除非提供用户访问网站的绝对地址。

互联网的传播是从域名开始的。域名是网络服务提供者从事网络经营服务的“婴儿出生证”。互联网的传播实际上是通过域名控制下的网页使用HTTP等网络传输协议，依靠各种HTML、JAVA程序的网络指令，调用自身或他人服务器信息，提供用户在网络终端的内存中获得在线浏览、下载作品的过程和结果。网页通常以.HTML结尾，我们打开一个网页后会发现，网页中除了文字外还包含图片、声音、视频等。但是除了文字外，网页中图片、声音、视频都要通过链接的形式予以调用。例如：我们点击本文范例页面http://www.kc-zx.org/1.html后，发现该网页中包含有文字的“网络直播舞蹈”，同时还有一段跳舞的视频。此时跳舞的视频就是通过HTML语句来调用的。

域名是控制网络传播的决定因素。直接上传作品内容至服务器只是互联网传播的一个环节，不是全部。对网站来说，其域名控制下的网页内容即可以来自其自身提供的服务器存储内容，也可以来自他人提供的服务器存储内容。比如网站的广告传播行为，为了更好地监控网站广告点击计费情况，避免虚假点击计费，部分广告商将广告内容存储在其自身的服务器中，由网站通过深度链接的形式将广告内容展示在网站页面内，在这种传播模式下，即深度链接是网页的组成部分和内容。对广告传播管理的主要责任由网站予以控制，并承担主要法律责任。另外，网站还提供广告的普通推广链接，即用户点击后，网站的域名发生跳转，指向广告商的网站控制页面。此时，对广告传播管理的主要责任由广告商的网站予以控制，并承担主要法律责任。

（二）域名控制下的地址和服务器

地址是互联网域名和服务器的导入标识，也可称为门牌号码，也是存储内容的仓储号码。在互联网中，地址对应的既是网页内容，也可以是作品内容。域名解析的地址是网页的绝对地址。对用户来说输入访问的地址是较麻烦的操作，通过访问域名和域名解析后的地址可以便捷地进入访问域名控制下的网络服务提供者的网页内容。网页的内容存储在自身网络服务提供者的服务器或他人的服务器中，通过网页程序指令的控制、调用、提供，供上网用户获得网页内容和作品。在云存储服务和CDN节点存储服务器中，作品的地址不是绝对地址，是可变化的相对地址。同样的作品，不同地方的用户访问并不是同一的物理地址存储的作品，事实上该作品有大量的切片分段文件复制件或种子文件复制件，存储在网络服务提供者的CDN节点存储服务器中或者其他提供云存储服务的云服务提供商服务器中。比如，为了快速提高用户的上网体验，上海或北京的用户访问爱奇艺网站观看《太阳的后裔》电视剧，上海、北京的用户访问时，由网页识别登录地址和用户特征、文件解密等信息，分别提供用户访问上海地区、北京地区CDN节点服务器存储的《太阳的后裔》作品地址，即提供存储作品的物理性作品复制件的服务器来源完全不同，但是其获得作品的结果内容是同一的。

服务器是网站存储内容的载体空间，将作品上传至服务器是网络传播的一个重要环节，但是，服务器不具有唯一性，即服务器的网页内容来源和存储作品的来源具有多样性。对网络服务提供者来说，通过域名控制的网页向公众提供作品和内容，其既可以直接调用自身上传作品的服务器内容，也可以调用经许可合作的商务服务提供者的服务器存储的作品、内容，甚至调用他人互联网环境中公开或分享作品的服务器内容。用户访问某一个网站时，网络传播行为是由多个服务器配合完成的。比如，视频网站就可以分为向用户提供直接访问的网页服务器，还有间接访问存储影视作品文件的向公众相对开放的作品服务器。视频网站通过“公众访问页面服务器，页面服务器访问作品服务器”的方式向用户提供视频，普通用户无法越过页面服务器，直接访问作品服务器。

此外，早期直接向服务器上传作品复制件存储在少量服务器即可满足用户的访问，但是随着用户的大量增加，服务器的带宽和负载均衡出现拥堵瓶颈。网站必须提供众多的服务器存储同一作品的多个复制件，通过技术均衡分配用户的访问地址，避免拥堵，此时不同区域的用户访问作品的网页内具体地址是不断变化的，网站提供作品的来源服务器具有多样性。以域名控制下的网站传播电影作品为例，为进一步提高用户的快速访问体验，同时节约网络带宽成本，随着CDN节点存储服务器技术的出现，网站将作品文件进行切片分段处理，将一件作品分段后进行全国范围内各大主要城市的CDN节点存储服务器分发，为了防止盗链，还需增加作品文件的加密措施等。

（三）域名控制下的深度链接

信息网络传播是域名控制下的网页内容的传播，网络服务提供者通过网页程序提供的地址调用服务器的内容和作品。网络链接是指根据统一资源定位符（URL，uniform resource location），运用超文本制作语言（HTML，hyper text markup language），将网站内部网页之间、系统内部之间或不同系统之间的超文本与超媒体进行链接。①百度百科“网络链接”的定义，http://baike.baidu.com/view/3220831.htm.一般来说，同一域名控制下的网页链接分为间接调用和直接调用自身服务器内存储作品的浅层链接和深层链接，上述链接均属于内部链接。无论浅层和深层链接均是提供用户访问同一域名控制下的网页内容或作品。此类链接由经营域名的网络服务提供者控制，并承担相应的法律责任。目前，对涉及此类链接模式的信息网络传播行为几乎没有争议，不是业界关注和争论的焦点。

另外，不同域名控制下的网页链接分为间接调用与直接调用他人服务器内存储作品的普通链接（也称跳转链接）和深度链接，上述链接均属于外部链接。目前，在信息网络传播中，涉及深度链接的主要争议点是非跳转域名的直接调用他人服务器内存储作品的深度链接，不是跳转域名的间接调用他人服务器内存储作品的普通链接。比如甲域名控制下的网页程序对乙域名控制下的服务器存储作品的深度链接，向访问甲域名的上网用户提供交互式使用方式并直接获得作品行为的争议，不是乙域名控制下的网页程序对乙域名控制下的服务器存储作品的深度链接，向访问乙域名的上网用户提供交互式使用并直接获得作品行为的争议。即涉及深度链接的主要争议内容：对间接提供作品和交互式使用方式并直接获得作品的行为是否认定为信息网络传播行为？

从互联网传播的特点来看，对互联网站的控制首先是域名的管理权限。深度链接和普通链接对域名控制的传播内容与传播结果完全不同。对普通链接来说，地址对应的是域名控制外的他方域名控制下的网页内容；对深度链接来说，地址对应的是己方域名控制下的读取、调用他方服务器存储的作品内容。即普通链接的传播结果是跳转至他方域名控制的网页内容，深度链接的传播结果是自身域名控制下获得他方域名控制的作品。显然，普通链接与深度链接对通过网络传播作品的控制管理能力完全不同，并导致承担的责任、义务不同。

自互联网诞生以来，各国对互联网传播内容的规制均建立在域名为核心的法律规制范围内。普通链接构成内容的帮助传播行为，深度链接构成内容的直接传播行为。目前其他行政法规、规章对涉及互联网内容的管理一般以违法内容传播的管理责任来区分，即谁管理、谁审核、谁经营、谁负责。②参见杨勇：《深度链接的法律规制研究》，载《中国版权》2015年第1期。比如，所有获得互联网视听节目传播许可证、互联网文化经营许可证等行政许可的许可内容，必须清晰载明网络服务提供者的经营域名。网络服务提供者必须对其控制域名下的所有违法内容承担法律责任，即使其中的内容不是其直接提供的服务器存储内容，或者由用户上传的内容，凡涉及违法的，均由其承担责任。③《互联网视听节目服务管理规定》第24条第3款：未按照许可证载明或备案的事项从事互联网视听节目服务的或违规播出时政类视听新闻节目的，由县级以上广播电影电视主管部门予以警告、责令改正，可并处3万元以下罚款；情节严重的，根据《广播电视管理条例》第50条之规定予以处罚。第4款：转播、链接、聚合、集成非法的广播电视频道和视听节目网站内容的，擅自插播、截留视听节目信号的，由县级以上广播电影电视主管部门予以警告、责令改正，可并处3万元以下罚款；情节严重的，根据《广播电视管理条例》第51条之规定予以处罚。

（四）域名控制下的网络技术

网络技术包括传播网络信息的设备、技术、协议、程序指令等，是互联网传播的联系纽带。交互式使用方式的背后是网络服务提供者管理域名控制下的网络技术，没有技术的控制，不可能完成信息网络传播行为。将作品上传至向公众开放的服务器只是提供作品的可能，不是获得作品的必然。比如网站虽然将影视作品上传至其自身服务器中，因视频文件的名称、格式的特殊性，搜索引擎甚至无法搜索，只有在网站的页面内增加影片名称、目录、服务器存储作品的识别名称等文本信息，才有可能被搜索引擎找到。上述所有功能的实现需要通过域名控制下的网页程序语言来实现。未经许可的深度链接表面看起来是用户触发了交互式使用的方式，其实质上是网络服务提供者通过技术控制的传播行为。比如我们会发现浏览器地址栏中的链接并不简单，而是类似http://re.taobao.com/auction?keyword=%CA%D6%E F%ED&catid=50013870&这样一段字母与数字、符号的组合。这种链接的作用就不仅仅是告诉服务器用户想访问服务器上的某个页面、某个文件，而是向服务器传递一段信息，由服务器对该段信息进行解释。如果服务器上面的某个服务是需要密码才能获取的，带参数链接此时就会将密码传递给服务器，由服务器验证后，再返回相应的值。视频网站对于视频文件的播放，就是通过这种机制进行的。保存有视频文件的服务器并不向公众开放，而是由视频网站的网页中的程序发出一段包含密码参数的链接请求，由视频服务器通过验证后才能播放。盗链即是通过破坏他人作品保护的技术措施，强行调用他人域名控制下的服务器存储作品的地址，向盗链者控制的域名访问用户提供并获得作品的行为。

盗链他人域名控制下的服务器，需要破解他人域名控制下的服务器的技术保护措施，也可以做到避开权利人的服务器作品技术保护措施。比如，模拟普通用户的访问信息，再加入过滤广告的插件，请求权利人服务器向设链者控制的域名下网站发送传播作品的信号。

部分学者一直误以为设链网站不提供作品信号的传输，只是增加了链接而已。事实上，远远没有如此简单，从提供作品的目录、设定作品的链接、盗链、调用他人服务器作品内容、获得模拟普通用户访问作品地址、过滤广告插件播放等行为来看，设链网站与被链网站之间有大量的信号沟通，当然上网用户无法感知如此复杂的互联网传播过程。最终设链网站以深度链接、盗链的形式，将被链网站的作品信息向设链网站域名控制下的公众提供作品，并以交互式使用方式传播作品，使访问设链网站域名的特定公众在其控制的终端设备内存内在线浏览、观看作品。

（五）权利的主张通过域名实现

实践中，基于域名为核心的互联网传播特征，权利人的信息网络传播权的专有权利的实现必须在权利人可控的域名下传播。在权利人获得作品信息网络传播权的授权合同中，必须指明信息网络传播权的专有指定的域名、客户端软件等控制范围，而不是服务器。①参见北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终143号。2014年4月9日，湖南经视出具授权书，将《宫锁连城》一剧的独占专有的信息网络传播权授予腾讯公司，权利内容包括：独占信息网络传播权、独占维权权利、转授权权利。授权范围：中华人民共和国大陆境内（不包括港、澳、台地区）。授权平台：包括但不限于被授权人或关联公司运营的腾讯网、soso网、v.qq.com等网站及其下属子页面、腾讯视频、QQlive、QQ旋风等视频播放终端、其他可能的网络使用平台及被授权人依约转授权其他任何主体运营的各类网站及其下属子页面、视频播放终端、其他可能的网络使用平台、腾讯视频网站渠道等。授权使用期限：6年。

如果没有域名，权利人无法主张对信息网络传播权的专有权利。但是，现行的著作权法律法规均没有涉及域名的明确规制。显然这是一个奇怪的现象，这就导致信息网络传播权定义与网络传播特点的脱节，并产生争议。正如著作权的相关权利均需要通过相应的载体实现。复制权、发行权需要通过复制件的载体主张实现，广播权需要通过广播设备、广播电台、电视台频道为载体实现，电影作品的放映权需要通过专有设备和放映地点为载体实现，权利人对电影作品的放映权需指定特定范围的电影院许可放映。信息网络传播权需要通过域名、服务器为载体实现。对服务器的控制是通过域名控制的程序指令实现。域名是网络传播行为的总指挥，是互联网传播行为的核心中枢。

以广播权定义为例，权利人主张广播权的控制范围是电视台的频道，传播范围是通过指定电视台频道收看电视节目的任何公众。假设甲电视台未经许可转播乙电视台拥有独家广播权的电视剧，乙电视台可以主张甲电视台侵犯其广播权和广播组织权。如果甲电视台未经许可转播丙电视台拥有乙电视台授权的非独家广播权的电视剧信号，乙电视台可以主张甲电视台侵犯其广播权，但不能主张广播组织权，因甲电视台未使用乙电视台的电视信号。在日常实践中，几乎所有人均默认上述权利主张的控制范围载体是电视频道。显然播放作品的来源不影响对广播权的认定。这是因为，广播权的定义中包含对无线广播和有线转播的内容，即广播权明确包括对作品的二次传播或转播，并以控制传播结果的电视台频道为主张广播权的载体、标识。

对于获得信息网络传播权的权利人来说，其权利必须通过其域名控制下的网站页面实现，但现行部分法院认定依据的服务器标准只以是否直接上传服务器作品作为信息网络传播权的构成前提要件，侵权人深度链接权利人的服务器内作品不是传播行为，这会造成网络传播的客观事实与法律事实的巨大差异。比如中央电视台获得奥运会开幕式的独家信息网络传播权，其可以选择出售爱奇艺网站非独家的信息网络传播权，但是如果地瓜网以深度链接爱奇艺网站服务器作品内容的方式，交互式传播奥运会开幕式，央视网该如何主张信息网络传播权呢？部分法院的答案是依据服务器标准的认定要件不能维权，因地瓜网深度链接的是已经合法传播的爱奇艺网站，没有产生新的公众，也没用扩大传播范围，故上述行为不是信息网络传播行为。

造成上述认知的原因是由于部分著作权法的学者、立法者、法律执行者对网络传播技术的陌生，片面理解信息网络传播权定义。互联网自诞生以来，基于万维网的以域名为核心的互联网传播特征保障了网络传播的秩序。对互联网传播的法律规制和行政管理均建立在域名为核心的控制原则之下。

信息网络传播权的主张必须是在域名控制下的可控制的传播行为，即向公众提供作品的控制范围是获得授权的域名，向公众提供作品的对象是访问该网站的特定公众。未获得合法授权的域名管理者深度链接、盗链他人域名控制下的服务器存储作品内容，必然导致对权利人授权域名控制下的传播范围的破坏，以及传播收益的损害。对此类现象的放纵，违背了互联网传播的基本特征，导致权利人专有权利的失控。

（六）域名是信息网络传播源

域名是网络传播源的标志。网络传播内容来自于域名控制下的网页程序调用存储作品的服务器地址，同时其也可以调用其他域名控制下的存储作品的服务器地址，甚至调用任何接入互联网环境的向特定公众开放的其他存储作品的服务器空间地址。

王迁教授认为：传播行为形成“传播源”，对于利用初始传播的行为而言，就是要求形成独立于初始“传播源”的新“传播源”，但并不意味着新的“传播源”在发挥功能时，必须完全独立于初始“传播源”。如果初始“传播源”消失了，则上述再利用行为形成的新“传播源”也会自然消失。但这并不影响上述再利用行为构成传播行为，因为这些行为在客观上都能形成有别于初始“传播源”的新“传播源”。①参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期。

不同的电视频道、广播电台频率、电影院、体育场均是不同的传播源。在互联网环境下，域名等同于向公众开放的电影院、体育场。比如，具有开放屋顶的大型体育场，甲体育场内举行大型演唱会，所有的观众必须买票或者获得举办方的赠票方可进入体育场，当然对票的识别是使用举办方提供的二维码扫描技术通过后方可入场。下面对进入体育场的主要方式做简要分析：

方式1：所有的买票观众，可以从没有广告促销信息的一楼通道直接进入体育场的内场。

分析：此行为类似网络视听服务提供者给予的VIP会员制收费用户，以网页内深层链接的方式规避浏览广告，直接访问作品地址，并获得作品。必须强调的是，网页内深层链接类似深度链接，但其一般与浅层链接对应，特指用户访问域名控制下的网页间接获得作品和直接获得作品的方式，其只是以域名为传播源控制下的网页内容的服务功能调整，不是新的传播行为。类似广场向观众免费放映电影，远近的不同会有观影效果的不同，靠近银幕最近的位置设有收费VIP包间，可以提供会员便利的观影，通过VIP包间观影的行为，没有造成新的传播源，肯定不是二次放映行为，只是同一放映场所控制范围内的内部深层链接，不是不同放映场所的控制范围，更不是目前争议极大的不同域名控制下的深度链接传播行为。

方式2：有观众不仅持有破解二维码后的假票进入甲体育场，同时架设摄像机采集信号，向乙体育场内现场直播演唱会实况，组织大量观众免费观看，同时在现场悬挂自身的广告促销信息。

分析：破解二维码后的假票进入体育场的行为，类似通过破坏技术措施行为。通过摄像机将甲体育场演唱会实况信息向乙体育场现场直播，类似对不同域名控制下的网页内服务器存储作品的网络转播行为，即乙网站对甲网站的作品内容实施了网络转播行为。显然，不同的体育场均是不同的传播源。乙网站形成新的传播源，是新的传播行为。

假设甲网站将演唱会录像上传至其服务器，并向其控制范围内的访问用户提供了交互式使用，并获得作品的服务行为，构成信息网络传播行为。同时，乙网站通过破坏技术措施进入甲网站，将甲网站的作品内容深度链接至乙网站，并向乙网站控制范围内的访问用户提供交互式使用，并获得作品的服务，乙网站同样形成了新的传播源，应当是新的传播行为，并且由于该行为满足了信息网络传播行为构成的“三要素”，应当认定为新的信息网络传播行为。同时，乙网站安排员工持有破解二维码后的假票进入甲网站，类似通过提供破坏技术措施，向其控制的乙网站上网用户提供直接访问作品的便利，这也是《著作权法》第48条第（六）项①《著作权法》第48条第（六）项：未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。中规定的破坏技术措施的违法行为。

上述对他人控制域名下的作品内容进行未经许可的深度链接，并将他人服务器存储作品的内容提供给自身域名控制下的访问用户的方式，构成新的传播源，对他人作品内容的二次传播构成新的传播行为。

版权法意义上的传播还可以区分为“首次传播行为”与“二次传播行为”，“首次传播行为”依赖于作品复制件，“二次传播行为”依赖“首次传播行为”。但对于“二次传播行为”，复制件的要求就不是必须的。这是因为“二次传播行为”是在“首次传播行为”的基础上进行的传播，如果“首次传播行为”能够为“二次传播行为”提供作品内容，“二次传播行为”就无需作品复制件。②陈绍玲：《再论网络中设链行为的法律定性》，载《知识产权》2016年第10期。

不同域名控制下的深度链接是对他人域名控制下的服务器存储作品的二次传播。正如有线电视台是传播源，其通过有线电视网向公众播放节目作品，或者对其他有线电视台的节目信号的转播的行为，均无法用广播权③《著作权法》第10条第（十一）项：广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。来定义，因目前广播权定义为无线广播、有线转播的权利。但从传播源和传播特征来说，上述行为当然是传播行为。同时，对其他有线电视台节目信号的转播行为构成二次传播行为。以目前上海东方有线电视传播网络为例，通过东方明珠无线广播的节目只有6套节目，通过卫星无线广播、有线转播的国内卫星电视台50多家，通过有线播放的有线电视台有50多家。上述100多家电视台频道均是不同的传播源，显然广播权不能规制有线电视台的有线播放行为。同样，域名控制下的网站转播其他有线电视台的网络转播行为，也不能认定为广播权，但均可以认定其为新传播源的传播行为。无论如何，上述行为可以认定为传播行为，至少可以适用《著作权法》第10条规定的兜底权利作为权利人的一项专有权予以法定保护。

另外，针对域名控制下的网站向公众定时播放自身上传至服务器存储作品的行为等同于有线播放行为，域名既是传播源，也控制了传播行为，该行为至少可以适用《著作权法》第10条规定的兜底权利。但是如果域名控制下的网站通过深度链接的方式，向公众定时直播他人已上传至服务器存储的作品的行为是否可以认定为一种传播行为呢？域名控制下的网站以深度链接的方式，向公众定时播放他人上传至服务器存储作品的行为等同于有线转播行为，由于被转播的作品不是无线广播来源，无法认定为广播行为。根据上述部分学者关于传播源和二次传播行为的观点推论，显然该行为是一种传播行为。但是，无论是定时播放或定时转播的行为，均为同一域名控制下的传播行为，显然该域名既是传播源，也控制了传播行为，该行为可以适用《著作权法》第10条规定的兜底权利。

以此类推，当域名控制下的网站通过深度链接的方式，向公众提供他人已上传至服务器存储的作品，通过提供交互式使用方式，供用户获得作品的行为是否可以认定为一种传播行为呢？结合传播源和二次传播行为的观点，以及本文有关信息网络传播行为“三要素“的分析，不仅应当认定是一种传播行为，而且应当认定为信息网络传播行为。

结 论

当然也有部分学者、法官认为，考虑互联网的开放性，不应过度保护权利人的信息网络传播权，避免权利的垄断，不利权利人、网络服务提供者、用户的利益平衡。但是，本文认为，著作权作为权利人的专有权应当得到法律的保护，首先是对他人权利尊重的公正保护，其次是对他人权利行使过程的各方利益保护的公平平衡。文牍主义的立法、释法理念恰恰对权利人的利益带来巨大损害，这凸显了国内学者、司法界在立法及司法解释中的保守观念。以竞价排名的信息检索服务争议为例，十年来，我国部分学者、法官坚持认为：搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务①2016年4月13日，北京市高级人民法院发布了《涉及网络知识产权案件审理指南》第39条：搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。。但是，几乎所有的用户均认为是广告推广，法律事实与客观事实产生巨大差异。随着魏则西事件②参见：http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-05/03/c_128953402.htm，《聚焦魏则西事件：志愿者曾递申请 盼终止网络假广告》。的爆发，2016年7月8日国家工商总局公布的《互联网广告管理暂行办法》第3条③2016年7月8日，国家工商总局公布的《互联网广告管理暂行办法》第3条规定：本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。，明确规定互联网广告包括推销商品或者服务的付费搜索广告。同样的非法医药广告推广，谷歌早在2011年已被美国司法部罚款5亿美金。④参见：http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-05/10/c_128973871.htm，《谷歌曾因违法推广被罚5亿美元 痛改医疗广告》。

本文认为，围绕信息网络传播行为定义的是是非非，既有法律定义不清晰的原因，也有法律定义与网络传播特点脱节的原因，更有权利人无法有效保护其合法权益的原因。依据信息网络传播权定义的“三要素”，认定信息网络传播行为的服务器标准本来没有问题，但如果狭义地将其理解为直接上传作品至向公众开放的服务器是唯一的提供方式，否定其他形式的间接提供方式，忽视交互式使用的控制要素和直接获得作品的结果要素，那么将导致我国在执行WCT国际公约时，走向狭义的向公众传播权、狭义的信息网络传播权、狭义的作品提供方式方向，这违背了WCT增加保护权利人在信息技术时代应当获得作品专有权利保护的公约本意。

本文建议，只要将向公众提供作品的方式作扩大的解释，就可以涵盖目前信息网络传播的大部分争议行为。著作权法立法者、释法者、执行者应尊重互联网的传播特征，以及互联网技术发展的变化，对信息网络传播行为作出更科学、合理的解释，才能真正体现我国宪法、民法所确立的对公民私有财产保护的原则，完善我国保护知识产权的环境。

The information network transmission right comprises of three key elements: the control element, also the core of the right, is the interactive transmissionthrough the information network; the information provision element, mainly referring to the providing behavior; and the result element, which is in relation to the outcome of the transmission. If it is posited that direct uploading works to the servers available to the public is the only way of provision, while denying other ways of indirect provision, it may lead to a narrow de fi nition of the right of communication to the public. Consequently, China, while implementing the WCT, may violate the treaty’s purpose in increasing protection for the right owners’ exclusive rights in the information technology age. The claim based on the right of information network transmission should be the manageable transmission behavior subject to the domain control, meaning the making works available to the public should be con fi ned to the domains awarded the information network transmission right; the object of the provision behavior is the speci fi c public who accesses the websites; since it is unable to de fi ne the nature of some unauthorized information network transmission behavior, such as deep-linking, we can only but to regulate those behaviors by other ways within the current legal framework.

information network transmission right; control; direct delivery; indirect delivery; interactive dissemination; direct access

杨勇，上海市文化执法总队网络（版权）执法处处长、高级工程师