“形式合法”和“现实合理”：评《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》

2017-01-25马康

浙江警察学院学报 2017年1期

关键词：初查侦查人员刑事诉讼法

□马康

（中国政法大学，北京 100088）

“形式合法”和“现实合理”：评《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》

□马康

（中国政法大学，北京 100088）

相对以前的法律和相关解释，《电子数据规定》在回应实践需求的基础上取得了较大进步，但在某些具体问题上仍存不足之处：“电子数据”的内涵与外延存在逻辑、法律缺陷；电子数据取证的性质和具体规制仍需进一步解读。这些问题能否得到解决，直接影响《电子数据规定》在实践中的“形式合法”与“现实合理”。应当通过充分解释弥补不足，并考虑进一步的修改完善。

电子数据；概念；取证；证明力；证据能力

○法学研究

主持人：潘晶安

一、引言

伴随着科技进步，现代犯罪活动的科技化、数字化等特点和趋势愈发明显。实际上，几乎所有的犯罪都不同程度地涉及电子数据，①如电子数据在电信诈骗等案件中的适用已越来越普遍，对及时侦破案件具有重要意义，甚至在某些案件中发挥着决定性作用。然而，司法实践中电子数据的身份并未得到《刑事诉讼法》的认可，电子数据的规制长期依赖公安司法机关的专门性解释文件，如公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、最高人民检察院《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》。2012年《刑事诉讼法》再修订时明确了电子数据的证据资格，公安司法机关制定的法律解释也对电子数据有所涉及。但这些相关内容较为零散，可操作性不强，尤其是公安司法机关制定的解释性文件只在本系统内发挥作用，在刑事诉讼程序中缺乏统一性，难以起到指导司法实践、规范电子数据的作用。电子数据具有哪些特殊性？其内涵与外延和传统证据相比又有何不同？如何平衡电子数据取证与公民隐私权的保护？对这些问题，《刑事诉讼法》都没有明确规定，相关法律解释也不尽完善。2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）无疑是对上述问题的具体回应，在很大程度上弥补了《刑事诉讼法》和相关法律解释的缺失和不足。然而，法律规范无论是作为经验或教训的总结，抑或是理性构建的产物，其本身固有的滞后性、不周延性在所难免。②尤其是电子数据的提取和使用涉及《宪法》第四十条规定的通信自由和通信秘密，如果不当行使则极易威胁公民基本权利，必须依法进行规制。根本而言，以《电子数据规定》为代表的中国司法解释处于法治要求和司法实践需求的张力之中，它需要统一“形式合法”与“现实合理”的矛盾。故此，本文基于“形式合法”和“现实合理”来评价《电子数据规定》，在肯定其进步的同时正视所存在的不足和缺失，以期对今后电子数据的法律修改有所裨益。

二、电子数据的基本特征与概念

（一）电子数据的特征。犯罪分子利用计算机和网络通信技术进行犯罪活动，与普通犯罪相比具有隐秘性更强等特征，而网络环境的自身特点使得相关证据难以发现甚至难以获取。这些问题的根源在于，电子数据作为科技的产物，其自身的特殊属性对电子数据的规制提出了新挑战。同传统证据相比，电子数据具有如下特征。

第一，电子数据多为无形证据。相较于传统证据而言，电子数据通常存储于无形载体之中。虽然电子数据可能存在于移动存储设备、计算机等有形载体之中，但司法实践中绝大多数电子数据都存储于无形载体之中，如网络云盘。

第二，电子数据多为间接证据，由于电子数据存储于具体或者无形的载体之中，可以被多人使用甚至被黑客秘密盗用，这就导致难以直接证明被追诉人曾经使用电子数据。比如，在UNITED STATES V.GRANT案中，被追诉人GRANT提出的抗辩理由便是，虽然控方提供了在其家中发现的实物证据，但不能证明GRANT系非法入侵网络系统的黑客。最终，控方进一步证明GRANT曾使用电子数据后才达到证明标准。③

第三，电子数据多为不稳定证据。一方面，电子数据极易被修改、删除甚至损坏。移动存储设备一旦遭受物理损坏，其内部的信息往往难以读取。在UNITED STATES V.BENEDICT案中，被告人BENEDICT被以“拥有儿童色情音像制品罪”起诉，但控方获取的被告人的电脑和碟盘因水浸湿而无法读取。④相比而言，传统证据即便遭受物理破坏，通过技术手段仍可部分提取有效信息，书证被涂抹后虽然难以全面提取记载的信息，但纸张的涂抹本身又提供了新的信息。另一方面，利用技术工具可以再次修复、提取、使用电子数据，比如计算机中被抹去的存储数据和访问记录等。电子数据的不稳定性，客观上为其在刑事诉讼中的适用造成了诸多不便，但应在正确认识的基础上科学对待和提取电子数据。

（二）电子数据的概念。电子数据的无形性、间接性、不稳定性，决定了电子数据的范畴较难界定，尤其是无形的存储方式与有形的存储介质之间的界限较为模糊，往往被混为一谈。理论界对电子数据的研究，形成了三种主要学说。第一种观点认为电子数据就是计算机证据。这一观点主要产生于2000年初，当时以计算机为主的网络发展趋势是这一观点产生的主要时代背景。时至今日，计算机证据显然不能等同或涵盖电子数据的全部。第二种观点认为，电子数据仅仅是数字证据。这一观点产生的主要时代背景是近年来数字通信的迅猛发展，并在一定程度上受到电子数据的英文“digital evi⁃dence”的影响。第三种观点认为，电子数据是以电子形式存在而用作证据的材料。这一观点突破了数字化的限制，但似乎有望文生义之嫌。电子是一种带有负电的亚原子粒子，电子与中子、质子共同组成了原子，并构成物质。⑤电子数据或电子证据的说法只是日常生活中一种不规范的称谓，以此作为证据概念，在稍显粗糙之余，更会对法律的理解和适用产生不良影响。

《电子数据规定》第一条明确了电子数据的概念：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”同前述观点相比，这一概念较好地兼顾了科学性与法律性。电子数据的独立性尚未得到普遍承认，尤其是它与其他法定证据种类常被混为一谈。针对这一较为普遍的误解，《电子数据规定》以“数字化形式”为界定，明确电子数据是不同于视听资料等其他证据的法定证据种类，并且强调“能够证明案件事实”的电子数据才是证据。考虑到电子数据的特征难以具体把握，《电子数据规定》第一条第二款以举例的方式规定了电子数据的通常形态，并以兜底性条款为今后科技的发展和电子数据类型的改变保留了充分的空间。第三款则从消极层面规定，某些以数字化形式呈现的传统证据并非电子数据，为司法实践的具体掌握提供了参考范例。《电子数据规定》采用此种列举方式具有直接明了、简便易行的优点。中国互联网近年的迅猛发展极大地拓展了电子数据的适用空间，司法实践也应注意到这一趋势，并及时作出回应。虽然我们不应苛责中国的法律解释，但该概念仍存在明显的不足，尤其是在列举式的概念中存在逻辑不周延问题。下面以《电子数据规定》第一条第一款的第一项为例逐一展开分析。

网页的本质是一个文件，在创建网页时只需一个文本编辑器即可，通过计算机接入互联网后，便被公众通过浏览器看到。诸多网页的合成体便是人们熟悉的网站。⑥就技术角度而言，包括微博客、朋友圈、Facebook等在内的所有互联网产品利用的仍是文本编辑，即《电子数据规定》第一条第一款第一项列举的“网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等”，其本质上都是网页。《电子数据规定》使用“网页”这一用语的本意，似应是指“网站”，如新浪网首页等。如果不作此理解，仅从其字面意思出发，则同下述博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等存在明显的逻辑矛盾。

博客作为“blog”的中文简称，是一个以记录个人生活或者公共内容为主的网站。⑦网络硬盘（英语：Online hard drive），又称网络磁盘、网络空间、云硬盘等，是提供文件寄存和文件下载服务的网站（英语：File hosting service）。⑧

贴吧、微博客和朋友圈的情况则比较特殊，虽然就其所用根本性技术而言，同样属于网页，但贴吧、微博客与朋友圈属于web2.0时代互联网社交产品，在平台上由用户自己生成内容，而非web1.0时代由网站生成内容。在微博客和朋友圈之外，典型的web2.0产品如Twitter、Facebook、YouTube、新浪微博、知乎、QQ、微信等。⑨

因此，《电子数据规定》第一条第一款第一项所列举的在本质上都是“网页”，将这些内容并列违反了形式逻辑。如果将此处互联网角度“网页”解释为日常理解的“网站”，又会与博客、网络硬盘存在包容关系。

作为对比，2008年全美法庭科学研究协会以“数字与多媒体证据”为题，提出电子数据作为一个新的分类应当包括：计算机系统、数码图片、视频、录音。⑩姑且不论这一分类是否完整，但仅从科学性与逻辑性来看，计算机系统、数码图片、视频、录音四者之间不存在逻辑交叉。这种注重逻辑的分类方式值得我们借鉴。

故而，可考虑在今后的电子数据法律修改中使用web1.0和web2.0的标准。将电子数据中的互联网产品分为web1.0和web2.0两大类可以避免逻辑错误，同时也具有更强的包容性。在一个可预见的时期内，互联网产品都从属于web1.0和web2.0，即便出现某些全新“包装”的互联网产品，也都可以涵盖于此范畴之下。比如，微信在产生之初，其相关数据（朋友圈等）是否可以用于刑事诉讼就存在较大争议。但该问题其实与之前的QQ数据属于同一类问题。应当以“全有或者全无”的方式认定web2.0产品的证据能力，如果认定QQ数据或者新浪微博数据可以用于刑事诉讼，则微信等其他web2.0产品也应具有证据能力。若就此类互联网产品制定一个较为妥善的证据规则，则无疑更有利于指导司法实践中对电子数据的适用。

为减少互联网技术性用语在理解上的困难，可以在第五部分《附则》第二十九条中增加web1.0和web2.0用语的含义。同时，为增加条文在实践中的操作性，可在web1.0和web2.0下分别列出目前已经存在的互联网产品作为范例，比如，以列举的方式举出新浪微博、知乎、QQ、微信等较为常见的web2.0产品。这一方式在避免逻辑错误的同时，可以较好地兼顾互联网发展与司法实践运用的矛盾。

此外，《电子数据规定》中将“案件发生过程中形成”作为电子数据的限定条件，并不符合法律规定和刑事司法实践。

首先，将电子数据限制为案件发生之中，同《刑事诉讼法》相违背。《刑事诉讼法》第四十八条第一款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”将证据界定为能够证明案件事实的材料，而未对其产生时间进行限制。该条款作为统摄证据种类的总括规定，是电子数据的上位概念，只要符合该条款的电子数据都是证据。

其次，将电子数据限制为案件发生之中，也不符合刑事司法实践。犯罪行为发生之后也会出现电子数据，如被追诉人在完成犯罪后利用QQ、电子邮件等向公安司法机关投案自首，这显然属于量刑证据的范畴；被追诉人在完成电信诈骗后畏惧法律制裁，利用网络转账主动返还被害人财产，也是可以减轻处罚的量刑证据。

鉴于此问题在理论和实践中的重要性，尤其这一限制将极大地缩减电子数据的适用，是《电子数据规定》的“硬伤”，应当将该规定回归到《刑事诉讼法》对证据的要求。

三、电子数据的取证

《电子数据规定》在第二部分“电子数据的收集与提取”中较为详细地规定了电子数据的取证程序，电子数据的取证涉及电子邮件、通讯记录甚至包括不公开的网络日记等，这些内容属于公民个人隐私的范畴，应当得到充分的尊重和保护。如何在打击犯罪的同时平衡公民隐私的保护，这是刑事诉讼长久的命题。具体到电子数据中，更具实践性的问题是如何定性电子数据的取证，这直接决定了电子数据取证所受规制程度的强弱。

（一）电子数据取证的性质。

侦查措施通常认为存在强制与任意两种，前者系以强制力的方式从事侦查活动，往往侵犯相对人的重要权益；而后者并不侵犯相对人的重要权益，二者对公民权益的威胁不同，所受到的法律规制也有极大差别。比如，日本《刑事诉讼法》第一百七十九条第一款对任意侦查作了概括性授权，而对强制侦查则特别规定：“为了达到侦查目的，可以进行必要的调查。但是，如果无特别规定时，不得实行强制措施。”(11)

在早期的域外理论中，美国曾有判例认为，如果没有针对物理的侵犯就不构成联邦宪法第四修正案的搜查、扣押（search and seizure）。(12)因此，相关侦查行为若不存在物理的侵犯，就不必事前经过法官的司法令状批准，以及事后的其他司法审查程序。但在1967年的判例中，联邦最高法院认为，联邦宪法第四修正案保护的是个人隐私权，只要以侵犯个人隐私权的方式进行侦查，便应适用搜查、扣押的规制。(13)日本最高法院的判例也经历了这一转变，将强制侦查的标准由物理的侵犯转为侵犯相对人的意志和重要权益。现在日本刑事诉讼法学界的通说也认为，区分任意和强制的标准是该处分是否侵害了相对人的权利以及侵害的程度。(14)电子数据的取证违背了相对人意志，涉及公民重要隐私权益，属于强制侦查的范畴，应当受到刑事诉讼法的规制。明确电子数据取证属强制侦查后，另一个问题就是电子数据取证属于侦查措施中的搜查、扣押抑或刑事诉讼法新增的技术侦查？

电子数据是一种无形证据，往往不以物理的方式被发现、提取。虽然在具体行为上，侦查人员进行搜查、扣押的场所由有形的物理场所转为无形的网络空间，但对电子数据的搜查、扣押在本质上和普通搜查、扣押并无二致，其目的均是为了“收集犯罪证据、查获犯罪人、证明犯罪人有罪或者无罪”。将电子数据取证定性为搜查、扣押可以统一适用刑事诉讼法的相关规定，有利于保持刑事司法统一和公民基本权益的保障。

首先，《电子数据规定》对于电子数据的取证是比照搜查、扣押进行规定的。比如，《电子数据规定》第十四条规定：“收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。”第十五条规定：“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。”《电子数据规定》第十四条与第十五条规定的内容同《刑事诉讼法》中有关规定基本一致，说明此次《电子数据规定》起草部门也认为电子数据的取证应作为搜查、扣押对待，并在借鉴传统搜查、扣押的基础上规制了电子数据的搜查、扣押。

其次，部分电子数据存储于有形介质（如优盘）之中，对有形介质的搜查、扣押显然属于传统侦查措施。诸多普通案件中都存在使用电子数据的情形，若将此定性为技术侦查措施，则难以符合技术侦查措施对特定案件类型的要求。《刑事诉讼法》第一百四十八条就技术侦查措施的适用案件类型作出了较为严格的限制，实践中大多数普通案件显然不属于此类型。

而且，将电子数据取证定性为搜查、扣押有利于严格规制公权力，保障刑事诉讼中相对人的隐私权。基于侦查秘密的考虑，技术侦查措施与传统的搜查、扣押适用不同的程序规定，在一定程度上受到更少的程序规制。我国《刑事诉讼法》在第二章“侦查”中专设第五节“搜查”和第六节“查封、扣押”予以详细规定。其中，第一百三十四条和第一百三十九条概括地赋予了侦查人员为了收集犯罪证据、查获犯罪人、证明犯罪人有罪或者无罪而进行搜查、查封、扣押的权力。其余条款则对侦查人员的具体侦查行为进行了详细规制。而技术侦查措施作为《刑事诉讼法》在2012修订时的新增一节，相关立法内容稍显粗疏，立法方式多为粗线条的勾勒，具体规制也极为模糊，尤其是技术侦查措施的具体适用缺少必要的程序规制。技术侦查措施主要是从侦查手段来界定，一般认为具有秘密性等特点，也曾称为秘密侦查。在我国立法上，技术侦查措施共包括三种侦查行为：技术侦查、控制下交付、卧底侦查。此三种侦查手段所获得证据材料范围远远大于电子数据，控制下交付、卧底侦查更是与电子数据相距甚远。即便是与电子数据密切联系的技术侦查，也只有部分才可以归入电子数据，如电子邮件等。

即便是技术侦查措施中可纳入电子数据的部分，域外立法也将其视为搜查、扣押，典型如美国联邦最高法院在Katz v.United States案中，认为监听虽然不存在物理力的使用，但侵犯了公民隐私权，适用搜查、扣押的规制。(15)而我国刑事司法实践则倾向将电子数据取证作为技术侦查措施。如下列案例：

2010年8月至2011年6月，被告人冯慧志以贩卖的形式将其制作的钓鱼网站和木马病毒程序提供给覃某、王忠某、王鹏某、王某等人使用，在互联网上盗取他人使用的QQ聊天工具，非法获利达10000余元。一审法院判决被告人冯慧志犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。法院经再审查明，公安机关出具情况说明，证明其依法运用技术侦查手段收集该新证据，新证据在再审庭审中予以质证、认证，可以作为再审的定案证据使用。(16)

笔者曾经论及，出于对技术侦查措施保密的考虑，我国刑事司法实践一般对技术侦查措施所获证据材料采取回避态度，在立法先天不足的同时，庭审也缺乏有效的事后证据审查，甚至判决书对于此种证据的采用都讳莫如深。(17)在此现实语境下，电子数据若以技术侦查措施视之，技术侦查措施饱受诟病的弊端恐将延伸至所有电子数据取证。将电子数据取证视为搜查、扣押，则可以在现有法律框架内规范电子数据的取证，既没有突破法律规定，又可以充分规制此一行为。

（二）电子数据取证人员的范畴。《电子数据规定》第二条和第七条规定了取证的相关标准。《电子数据规定》第二条规定：“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。”第七条规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”这要求侦查人员应具备良好的技术水平。

侦查人员的专业素质要求并不包括相关技术标准，虽然部分侦查人员可能基于知识背景或者业余学习而取得电子数据取证能力，但在普遍意义上，侦查人员自身并不具有此能力。有论者认为，侦查人员可以采用指派或者聘请专业技术人员的方法进行电子数据取证。这一观点考虑到了现实需求，甚至公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第八条也曾经规定，计算机犯罪现场勘验与电子证据检查，应当由县级以上公安机关公共信息网络安全监察部门负责组织实施。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人参加。

电子数据的取证能否允许有专门知识的人参加，涉及法律解释中对“侦查人员”这一概念的理解。《刑事诉讼法》和相关法律解释虽然多次使用“侦查人员”这一概念，但未明确规定，这是由于这一用语在《电子数据规定》出台以前并未发生过歧义。随着时代发展，“侦查人员”一词出现了变化性模糊(18)，导致原本较为确定的涵义变得模糊。虽然《刑事诉讼法》和相关法律解释未对“侦查人员”进行界定，但《刑事诉讼法》第十八条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”以此推导，《刑事诉讼法》赋予公安机关和检察机关自侦部门行使刑事侦查权，而侦查人员作为侦查机关的组成部分，获得对电子数据的搜查、扣押等侦查权也是题中应有之义。

虽然形式上的合法性与实质的合理性可能产生的矛盾是法律实施过程中（包括解释法律）无法回避的问题，但法律解释活动应当以法律为基准，不能超越或者僭越立法解释。(19)在《刑事诉讼法》制定之后，对其理解和适用应当保持充分的尊重，而非基于现实困难的考量而任意解读。前述观点试图将具有专门知识的人引入电子数据的侦查活动，但侦查人员的这一概念并不能将其涵盖。从法律语词来看，侦查人员和有专门知识的人是作为两个独立的主体同时出现。比如，《刑事诉讼法》第一百二十六条规定了有专门知识的人可以在侦查人员的主持下参与勘验、检查：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”第一百四十四条规定有专门知识的人可以进行鉴定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”这说明《刑事诉讼法》的立法本意是将“有专门知识的人”和“侦查人员”区分开来，“有专门知识的人”主要是指在侦查机关以外对某方面具有专门知识的人才。如果将电子数据的取证人员扩展至有专门知识的人，则抹杀了《刑事诉讼法》的立法意图。公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》等法律解释文件将有专门知识的人参与侦查的范围，扩展至电子数据的取证，则是违背了《刑事诉讼法》第三条：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”

因此，“有专门知识的人”无法通过法律解释纳入“侦查人员”的范畴。对于电子数据的取证应限定为隶属于侦查机关的侦查人员，不应将此项权能让渡于非侦查人员。对于这一问题的解决，权宜之计可由侦查机关内部的专业技术人员参与电子数据取证。公安机关内部技术人员在侦查活动中进行勘验、检查、鉴定等工作时，可以解释为具有侦查人员身份。但长远来看，应当通过修法的方式予以解决。

（三）初查中的电子数据。《电子数据规定》第六条规定：“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。”初查是侦查机关在立案之前，认为存在犯罪事实所进行的初步调查。初查这一措施不曾见于《刑事诉讼法》，但在实践中适用较为普遍，并具有相当的现实合理性。相关法律解释也明确规定，初查不得采取强制措施，也不能采取查封、扣押和技术侦查措施等限制被调查对象人身、财产权利的措施。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百七十三条规定：“在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”公安部《办理刑事案件程序规定》第一百七十一条规定：“对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”在上述规定中，最高人民检察院、公安部均强调初查不得采取强制措施，也不能采取查封、扣押和技术侦查措施等限制被调查对象人身、财产权利的措施。这是基于初查的性质为任意侦查。前文已述，电子数据取证的性质属于搜查、扣押，也即违背被调查对象意志、侵犯被调查对象隐私权的强制侦查措施。既然侦查机关的法律解释明确规定不得在初查中使用查封、扣押等强制侦查措施，《电子数据规定》第六条却赋予侦查机关在初查中收集、提取电子数据的权力，对此应当如何理解？

笔者认为，初查中的电子数据只有在任意侦查获取的情况下才具证据能力。我国刑事诉讼法将立案作为开启刑事诉讼活动的标志和强制侦查的必经性前置程序。《刑事诉讼法》第一百零六条规定，“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。这说明立案作为正式开始刑事追诉活动的程序装置，其本质是为后续的强制侦查提供法律依据，而初查的主要功能，则在于“案件事实或者线索不明”时通过进一步的调查，为后续可能的立案提供事实和证据支撑。由于初查并未获得法律明确授权，也即无权采取强制措施，仅能在任意侦查的范围开展事实调查和证据收集。我国台湾地区黄东熊教授认为，原则上任意侦查无需符合侦查的法定条件，而强制侦查则必须有此条件，如不符合刑事诉讼法明文规定的要件，则不得强制处分为侦查之手段。(20)

因此，最高人民检察院和公安部的法律解释文件中，对于初查中收集电子数据的规定，应当理解为不限制相对人权益的任意侦查行为，如征得相对人同意后对电子数据储存载体的搜查、扣押，或者在相对人的遗弃物品（垃圾袋）中搜寻等。

四、结语

总体而言，《电子数据规定》相对于以前的有关立法和法律解释迈出了一大步，它不仅相对明确地规定了电子数据的内涵和外延，而且还比较详细地规范了电子数据的取证等具体程序。这些内容对于规范电子数据适用能够起到多大作用，能否在实践中得到很好地遵守，还有待时间检验。就目前而言，如何正确理解并适用《电子数据规定》是更为紧迫的话题。在肯定进步的同时，应当以更为符合法律和实践的方式解决《电子数据规定》存在的上述不足。

注释：

①Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren⁃sic science，computers and the Internet。Third edition，Elsevier press，p35。

②汪海燕：《评关于非法证据排除的两个〈规定〉》，《政法论坛》2011年第1期。

③Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren⁃sic science，computers and the Internet，Third edition，Elsevier press，p26.

④Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren⁃sic science，computers and the Internet，Third edition，Elsevier press，p28.

⑤维基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/电子，最后访问时间：2016年10月13日。

⑥维基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/網頁，最后访问时间：2016年10月12日。

⑦维基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/網誌，最后访问时间：2016年10月12日。

⑧维基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/网络硬盘，最后访问时间：2016年10月12日。

⑨维基百科，https：//zh.wikipedia.org/wiki/Web_2.0，最后访问时间：2016年10月19日。

⑩Eoghan Casey，Digital evidence and computer crime：foren⁃sic science，computers and the Internet。Third edition，Elsevier press，p37-38。

(11)[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，北京.法律出版社1999年版，第28页。