论国际商事惯例相对于国家法之非同质性*

宋 阳

(河北大学政法学院，河北 保定 071002)

论国际商事惯例相对于国家法之非同质性*

宋 阳

(河北大学政法学院，河北 保定 071002)

考察国际商事惯例的根本性质，可知其根本特性是对跨国商业交往中的经验总结。这种经验总结具有明显的“事实性”特质，与以规范性为根本特征的国家制定法有着本质的不同。西方学者强调自治性的国际商事惯例的法律特征最多只能强化其在立法和司法过程中对国家制定法的辅助作用，强化国家法与商事实践的统一。自治性的国际商事惯例本身的根本特点决定了其不能形成与国家制定法相同质的规范体系。因此两者之间并不存在法律意义上的独立性和竞争关系。

国际商事惯例 事实性 国家制定法 非同质性

所谓国际商事惯例，根据布莱克字典的解释，是指在国际商业交往中，那些一般性的原则和实践，这些实践和原则已经成为不变的习惯的普遍使用的规则[1]P1304。从这个定义中我们可以发现，与国际商事公约那种中心化的立法不同，国际商事惯例的出现和发展具有明显的“去中心化”特征。换言之，国际商事惯例从根本上来说是商业交易中固定化的行为模式所自发产生的一种现象。那么，一个十分重要的问题是我们不得不去面对的：那就是国际商事惯例作为一种“自发性的规则”，究竟能否形成一种与国家制定法相“同质”和“竞争”的关系。只有能够证明商事惯例与国家制定法的重合性、独立性之关系，我们才可能进一步去讨论国际商事惯例与国内法在司法过程中的适用顺序问题。相应地，如果这种重合并不存在，我们就不得不重新思考对于商事惯例的定位问题。

一、国际商事惯例“法律同质性”学说的理论支撑

“当代创新性阐释学的内在逻辑，是建立在对阐释对象原生性内在构型的‘重新发现’之上的。”[2]P28欲对国际商事惯例“同质性”学说予以批驳，并“在思想交锋中”[3]P7-8寻求共识，首先要对国际商事惯例“同质性”之学说的“原生性内在构型”进行解析。

德国著名的法社会学家托伊布纳教授提出了“全球的布科维纳”的法律思想，他指出：经济交易的跨国法是没有国家的全球法的最成功范例。全球的布科维纳所涉及的远不止经济法，也不仅仅限于经济领域，而是涉及正在发展自己的全球法的世界社会的各个领域。正如吉登斯教授所指出的，它们是在以“脱离”国家、官方国际政治和国际公法的条件下进行的跨国企业的内部法律体制，是国家法首要和强有力的替代者。全球化与非正式法律的类似结合可以在劳动法中发现；在那个领域，作为私人方的企业和工会是主要的法律制定者。技术的标准化和职业的自我管理与世界范围的官方国际政治最低程度的干预协调一致[4]P242-243。

在托伊布纳教授看来，全球化带来的不仅仅是经济的相互交融，而且是法律的去国家边界化。在全球经济条件下，全球法的边界不是由维护核心“领土”而形成的，也不是由康德所说的，通过对民族国家基础上的联盟的扩展而形成的，而是由“无形的社团”、“无形的市场和分店”、“无形的职业共同体”以及“无形的社会网络”而形成的，它们超越领土边界但却要求以真正的法律形式出现[5]P259。而国际商事惯例正是这种法律形式的最集中体现。在他看来，法律的发展并不是单纯依靠外力作用来实施和实现的。法律发展的内部耦合作用才是真正实现法律创制和发展的核心动力。所谓法律发展的内部耦合，是指在法律自发发展中诸要素之间相互作用的过程。具体到国际商法领域而言，在商业交易中，由于高度的专业化，各种话语实现了相互交接。在商人群体中的个体必须与这种专业话语相对接才能融入到这群体之中。而另一方面，商人群体内部的争端解决机构通过争端的解决，将这种专业话语进行进一步的强化与稳定，反过来加强了这种自发性生成的法律结构。因此，托伊布纳教授甚至宣称，国际商法是一种从商人业务中形成的规则，这种规则产生于法律的边缘，在它的边界围绕着的是经济与技术过程，法律不过是对社会主体经过沟通而在内部所进行的反复行为形成的既成事实的一种速记而已[6]P53-56。

另一位学者德鲁任博士则从法哲学的高度分析了国际商事惯例的形成过程。在德鲁任博士看来，国际商事惯例的形成取决于国际商事交往的互利性和高度契合性。德鲁任博士将国际商事法律的形成比喻成在一块原木上使用锯子进行锯断的过程。其中交互性就像原木用锯子磨蹭后形成的很浅的缝隙。在国际商事交往中，由于当事人的角色是不一定的，可能在这次交易中一方扮演的是卖方角色，而在下一次交易中他就可能就转换为买方这样一个角色了。在这种互动过程中，双方的期待都是通过交易行为获得相应的利益。在此条件下，双方的博弈必然达到一种均衡的状态。这种状态在某次具体的交易中可能会有所偏离，但是在一个较长的时间段内，在商人社会内部，不同的商事主体相互接触并进行交易，在这种反复的交易过程中，建立起了一种双方共同认同的行为模式。由此，一种更高级别的游戏规则便在这种反复的交易中形成并固定下来了[7]P586。

库特教授从法经济学的角度分析了去中心化的灵活法律在复杂经济条件下的优势。在经济交往层面，国家立法如果过分强调集中性，本质上是计划经济和集权政治的产物。真正民主法治的国家的立法应该尊重经济活动群体中已然存在的客观惯例。他明确指出：“与一般法律的自上而下地自觉产生不同，商法是自下而上地自发地产生的”。这些惯例本身对商人群体中的行为是有约束力的。仲裁者和司法者必须在争端解决的过程中尊重这些规则[8]P215-231。

此外，法理学家和法经济学家的理论也认为自发产生的商事惯例能够成为具有法律性的规范性体系。根据传统的法学理论，法律制度的秩序本身是金字塔式自上而下的结构。不过在国际商事法律领域中却可能存在另外一种秩序结构。富勒教授称该秩序结构为水平型秩序结构。在其代表作《法律的道德性》一书中，富勒教授指出：“法律作为一种单向度的控制人类行为的要求这一观念不太容易被适用于习惯法和国际法。法律的这两种表现形式被描述成平面式的秩序，而我们倾向于将一个国家为它的公民制定的法律想象成单单拥有一个垂直性的维度。我们也将会看到，在据称完全被制定法所占据的法律系统中，我们也不得不处理习惯的角色问题。在习惯明显被当作一种决策标准的场合，这种角色变得十分明显，比如在美国的《统一商法典》中，处处都会发现对商业习惯的参照。但是，习惯法(我们主要是指在人际互动中逐渐发展起来的默示承诺)不仅在成文法解释中、而且也在帮助填补任何制定法系统中都存在的空白中扮演重要的、尽管往往是沉默的角色。在不同的制定法系统中，一般不太显眼的习惯的角色会有显著的不同，但我们可以肯定地说，构成习惯法的那些默示预期总是会进入到实际实现合法性理想的过程之中。”[9]P268-270。

可见，富勒教授认为：默示的预期在社会中对规则的形成会产生十分重要的影响。具体到国际商事惯例领域，商人们之间的反复交易会产生一种“经验性的预期”。这种预期会在某种程度上产生一种相互的约束力。譬如，对要经过远途运输的货物应该进行防水性的包装就是典型的这样的一种客观需要，同时商人们会对这种需要产生预期。当一个商人没有按照这种客观要求安排自己的行为时，就会违反对方商人的预期。另外，在商事交易中，由于交易的客观情况非常复杂多变，这就要求商人们之间必须对新情况进行相互的通知，对合同进行及时的修改以应对新的情况。所有这些都形成了相应的惯常性的做法。这种惯常性的做法并不是由主权国家的立法所确定的，也并不需要国家的强制力来保障实施，而是产生于商事交易的实践之中，由一种社会过程来保证其有效性。在商事交易的过程中，成功的或者必不可少的交易经验被商人们记录下来，并且这种记录并不是静态的，它会随着交易的拓展而不断传播。尤其是在当今社会信息高度发达，交易分工专业性高度提高的情况下，这种趋势会更为明显。

哈耶克教授同样驳斥了传统实证主义法学派所认为的法律是国家和统治阶级意志的观点。在其代表作《法律、立法与自由》一书中，哈耶克教授指出法律秩序有两种，一种是制定秩序，哈耶克教授用希腊语“taxis”来指称之；另一种秩序是自生性秩序即“kosmos”，是在社会中自发形成的秩序[10]P67-68。国际商事惯例正是这种“自发性的内部秩序”的典型代表。商事惯例的出现与发展并不是哪个法学家或者立法者发明的产物，甚至国际商会所出版的各种国际商事惯例文件也只是一种对既有的国际商事惯例事实的记录的产物。在这个过程中，默示的约定发挥着其不可或缺的作用。“默示的约定本身是藉由和另一个交易者产生关系，建立一种重复的互动模式。因此国际商事交易对国际贸易惯例具有更高的依附度，在此条件下，贸易双方当事人所为之约定系属全面性高质量约定，而高质量的约定包含了两个相关贸易法之方面：一者为重复不断的贸易，另一者为创造明确的互动循环，此两概念不可分离来观察，互动循环必须靠重复不断的贸易始可产生。重复不断的互动本身就是国际贸易之精髓”[11]P28。正是在这种反复的重复的交易中，商人的博弈会逐渐趋近于一种平衡的状态，进而发展为一种经验性的认知，固化在商人的脑海之中，形成了固定的预期，使其具有了法律的可保护性。

由此可见，具有广泛约束力的国际商事惯例其产生约束力的根本原因在于其是对国际商事交易的反复实践的总结。国际商事规则形成的根本着力点在于当事方的意思自治，通过彼此之间意思的沟通以及知识的扩散与传播，来形成一种交相呼应的规则机制，最终形成规则体系。换言之，与国内法律的形成模式不同，国际商事惯例的生成更多的是通过：接触(Engagement)——沟通(Communication) ——形成(Formation)——扩散——(Diffusion) ——承认(Recognization) 这种生成模式而逐渐实现的。在此过程之中，周而复始的交易和商人之间逐步形成的行为的互信，会使得一种通用的行为模式逐步地体现出来而自我形成规则体系[12]P70。

国际商事惯例的产生可以说是商人社会对国家制定法规则供给不足的一种自发性回应。这是因为，作为相对稳定的国家制定法不可能细化到对每一种具体的行业交易类型进行个性化的规定，但是每个具体的行业交易却又实实在在地存在有其自身的个性与特点。这种规则的“缝隙”正好为商事惯例的存在与适用提供了充分的空间。例如，在国际谷物交易中，谷物行业协会就会联合制定标准契约书，而这种标准契约书的规定十分细致和具有权威性，以至于成为行业内不分国籍的商人们进行交易的根本性范本，具有明显的惯例性质。伦敦谷物交易协会自其1877年成立以来一直致力于谷物交易规范化的工作，其核心目的为对于国际谷物市场交易契约做出统一与标准化的规定。目前伦敦谷物交易协会已经制定出60余种标准合同契约书，被国际谷物交易所普遍采用。在这些标准契约书中强调适用同业惯例上的合乎公允原则于买卖合同、租船合同、载货证券及海上保险上，并鼓励组合运用依存谷物商事惯例于契约书中，及采用仲裁程序作为商务争端解决之主要方法。后来经过逐步推广，被普遍接受为具有极高权威之标准合同文本，又经司法机构反复的确认与支持，使得该格式合同文本具有了普遍性的约束力。非该协会的谷物商也接受了该合同标准范本，并且在一些案件中优先于其本国法来进行适用[13]P1814-1816。另外，联合国欧洲经济委员会制定的《工业机械产品买卖一般交货条件》也是为了调和不同国家的法律冲突而产生的。在此共同条件的酝酿过程中充分听取了业内专家和相关贸易商的意见，是建立在上述专家每日作业中所感知的知识与经验，通过对交易经验的总结来寻找交易的最佳规则模式。其以特定的公约机械产品之供应、厂房设备建造为规范对象，提供可能被共同接受之条款作为谈判磋商的基础，逐步实现确实性的利益共同点，而最终实现对标准条款、交货条件的制定。此等机械工业标准条款的制定是基于实务贸易之经验，而不是死扣法律概念。例如，在机械和厂房交易的过程中，此种惯例对于不可抗力条款的约定效力，既不采用英美法上的合同落空(frustration)之说，又不采用大陆法上的阻碍履行力之说(force majeure)，而是采用了“救济”(reliefs)的概念。这是由于机械交易本身的特殊性质所决定的，机械交易与其他产品交易不同，从买卖合同签订到交货再加上交货后的产品保障期间，合同的履行时间远远长于一般的货物交易合同。在这么漫长的履行合同期间，契约的履行较容易受各种外来因素的影响，同时不可抗力的因素种类又较为容易确定。因此，在机械贸易中，不可抗力条款制定得相较于其他产品贸易的条款更为灵活与宽松，以便合同的缔约方在外来不可抗力发生时，可以及时地免除责任，退出合同①。与前述谷物合同两相比较就会很清楚地发现，由于谷物合同受自然环境变化的不确定因素影响较多，然其对合同履行的轻重大小较为难以确定，为了防止缔约方任意寻找借口免除其履行义务，故不可抗力的条件较为严苛[14]P272-273。

总之，前述学者认为，自治性的商事惯例在很大程度上产生于商事交易行为的一致性。基于这种行为的一致性，就可以认定某种具体的交易行为模式构成了可以推广的普遍性规则，进而产生与国家制定法所类似的“规范体系”，这种规范体系是与国家法同质的，甚至是可能产生“竞争关系”的。

二、对国际商事惯例“法律同质性”学说的批判

如前文所述，强调国际商事惯例与国家法具有法律“同质性”观点的学者大多坚信以下事实：商事惯例从本质上说是商人社会对非国家规则的需要和交易中的一种客观经验的总结。这种经验性的总结从本质上来说是源于事实的，但是如果经过反复验证，其就有可能向规范性的法律规则进行演变，从而导致了“具有规范性特征”的国际商事惯例的出现。国际商事惯例从性质上来说只是与国家立法的形成方式不同，是一种自我生成并自我控制的规则，是所谓“第三类法律秩序”，但是毫无疑问它却是具有“规范性”的规则体系。因此，国际商事惯例与国家制定的法律是具有“同质性”的，且适用范围也可能是相互“重叠”的。前面那些学者的论著正是基于这样一种“共识”，进而从不同角度阐述了国际商事惯例产生和形成的基本原理。如托伊布纳教授的立场在于：法律系统不是由规范独自构成，在其背后还存在一种针对规范的“法律沟通”(legal communication)。这些沟通具有经验可观察性，是社会系统的一部分，属于社会系统中的“事实”，所以可以用社会学的方法来研究法律沟通。同时，在运用社会学方法研究法律沟通时，由于法律指向的是社会系统中的“应然性”沟通这种事实，所以法律系统中的沟通又是涉及“应然”的沟通，必须赋予这种沟通以规范性特征[15]P83。在国际商事交易领域，商人们并不仅仅关注既有的事实是怎样的，而是关注他们的行为应如何去进行安排。因此，国际惯例必须被“中心化”地通过文字固定下来，才对商人们具有实际的指导性意义。经过仔细推敲不难发现，托伊布纳教授所提出的立法去中心主义可能过分夸大了非中心主义立法的作用。因此，自创生理论只能从应然的角度解释国际惯例的形成动力问题，但无法解释国际商事惯例形成的实然形貌和内容。因此，笔者认为这是一种不完备的理论。德鲁任博士和库特教授的理论则是从自由主义法学派的理论基础出发，强调法律应该尊重社会的既有事实和实践，因此，惯例的作用在商事法律体系内的作用是不可或缺的。两者从不同角度叙述了惯例形成的原理和进路，看似缜密和精巧②，但却是一种玄而又玄的理论，很难与国际商事法律的实然状态相互呼应。

当然，我们必须承认单纯依靠国家制定的国内法以及使用冲突法指引准据法的方法确实会不适应国际商事交易的客观需要。但是，是不是由于这种不适应就必须要“另起炉灶”而发明一套新的完全不同于国内法律的规则体系呢？其必要性到底有多大呢？退一步而言，即便有此必要性，那么通过所谓的自治性路径创造一种完全不同于国内法的所谓“自治性商事惯例”的体系是不是就一定是最为有效和合理的呢？

前述学者强调建立独立和完整意义上的“自治性法律秩序”都只是从一个侧面论证了自治性国际商事规则的构建问题，并未全面对该问题加以证明。托伊布纳教授的法律过程“去中心化”理论事实上是要求在制定法律规则以及运用法律规则时，必须从一种多元互动的立场来看待法律规则。其强调仲裁裁决、商人行为与法律规则的相互影响和渗透。他称这一过程为法律过程互动耦合。但是，这种多元互动的耦合并不能建立一套“中心化的规则”。然而，真正能够成为系统化的法律规则体系，一个核心的要求就是规则必须要以一种“集中”的“成体系”的形态来表现出来，尽管这种形态的最终确定肯定要考虑各种“去中心化过程”的客观要求，但过分地强调交易中零散形成的各种“惯例”只能使得规则虚无化、碎片化，这恐怕也是为商人们所强烈反对的。库特教授通过高深的经济学模型证明了法律必须尊重社会中自发形成的惯例，此理论无疑是国际商法发展中的重大创见。但是，其论证的中心却一直离不开司法这一国家行为过程。或许是由于英美法特有的判例法传统，要求法官在进行裁决时，必须既要尊重成文法，同时也要用判例的方式来发展法律。此时便不得不借助社会中已然形成的惯例作证成其裁判的理由。但是，对于国际商法来说，既然要以国际统一实体法的形态存在，那么我们就不得不将各种规则成文化，而成文化的过程势必要把规则提前抽象出来。这显然与英美法的方法论是有所区别的。对于两种完全不同的推理模式和方法论恐怕会让库特教授高端的经济学模型失去假设前提和基础。德鲁任博士虽然通过大量的哲学逻辑模式证明了自治性惯例形成的可能，但是他却恰恰没有指明自治性的惯例到底形成了哪些具体的规则。这就像在一起犯罪案件的侦查过程中，有大量的证据证明犯罪嫌疑人有充分的犯案动机、犯案时间以及犯案的技能，可就是没有其犯案行为的确切证据。在这种情况下，显然无论如何是无法认定该犯罪嫌疑人是有罪的。同样道理，没有具体规则的实体内容和运用的确切证据，是根本无法证明自治性法律秩序能够独立存在、独自发挥作用的。

事实上，笔者坚信之所以包括哈耶克教授和富勒教授这样的著名学者都会强调不能让国家来垄断法律的制定权力，从根本上来说乃是基于这样一种担心：国家垄断立法权，可能会让法律与社会现实以及应然的道德相脱节，进而影响法律正义的实现。但是，由于商法的高度技术性，所以制定法并不会因为利益群体的捕获而出现立法的“道德风险”以致出现侵犯商人社会群体的根本利益的情况。即便出现这种情况，商人的最佳回应方式就是通过法律选择的方法来排除。相应地，为了争取让更多的商事交易主体选择国家的法律，国家甚至可能主动采取灵活方针来对待各种自治性规则③。因此，我们认为哈耶克教授和富勒教授的理论应该不能完全适用于构建国际商事法律制度的实践上。

综上，笔者认为，上述将国际商事惯例过分拔高为与国家法相同质的规则体系的观点只是看到了国际商事惯例的一个极为侧面的特质，而忽略了商事惯例本身“事实性”这一根本特征。

三、国际商事惯例与国家法非同质性的依据

企图使自治性的国际商事惯例能够独立地建立起一套真正的“自治性秩序”，从而实现与国家法以一种相互重合的、同质化的方式存在，并处于一种竞争关系，这可以说是坚信国际商事惯例与国家法具有同质性的主张者们的核心的诉求。但在笔者看来，这种诉求只能说是一种“阳春白雪”的理想化状态，自治性的国际商事惯例最多只能以一种辅助性的方式来辅助商法的统一化过程，并不能成为一种体系化的规则，而绝对地独立于国家制定法之外。在当事人没有明示选择的情况下，不可能优先于国际条约等制定法来适用。总结起来，以下几种事实的客观存在决定了国际商事惯例不可能形成一套与国家法相提并论进而可相互竞争的规则体系。

首先，国际商事惯例不能形成一套“自足”的法律规则体系。根据国际商事惯例的基本定义，国际商事惯例是商人间通过自发行为形成的一种规则。这就决定了该规则的具体性和技术性。其往往与法律所要求的一般性和抽象性是迥异的。需要指出的是，商事惯例并不会形成一层新的法律秩序而高于国家制定的法律④。例如，我们通过分析在国际货物贸易中最常用的国际商事惯例Incoterms和国际商事条约CISG来比较其内容，就可以很清晰的发现：虽然都是调整国际货物贸易的规则，但是两者在调整的问题上并没有相互冲突，从而需要进行权衡优先适用谁的问题。Incoterms主要调整的是货物交易中运输责任的分配、保险投保以及风险转移等问题。这些问题不论是在CISG中还是在国内法中，都是允许当事人自行约定的。而Incoterms的适用则是以当事人选择了某个贸易术语为前提，且仅仅在所涉及的贸易术语范围内来设定当事人之间的相关的权利和义务。选择了贸易术语并不意味着排除掉CISG和相关国家国内法的约束。因为，包括Incoterms在内的几乎所有国际商事惯例，通常只能调整很狭小的范围内的权利义务。这些权利义务由于过于狭小和具体，以至于根本不可能与国家制定的法律(包括国际商事条约)发生冲突现象。因此，也就不存在国际商事惯例的效力要优先于国家法的问题。从某种层面来说，两者由于作用的法律层次空间并不重合，因此形成了一种相互支持但又彼此平行的共生状态。

其次，国际商事惯例“法律同质说”的认同者为了证明国际商事惯例的法律性又创设出另外一类惯例之概念范畴，并强调这类商事惯例是商人们在商事交易中普遍遵守的，具有“公开性”、“明确性”、“稳定性”的特征。这实际上是典型的将国际商事惯例与一般法律原则相混同的观点。例如，左海聪教授指出国际商法作为一种以国际商事惯例为核心的自治法，具有较大的变动性和灵活性，因此，尤其需要一般法律原则发挥功能。他举例说根据CISG第7条的规定，凡公约没有明确解决，但又属于公约范围的问题，应该按照公约所确定一般原则来解决问题，同时一般法律原则也可以形成一些具体的规则，来解决国际商事案件[16]P22。这种观点同样经不住推敲而值得商榷。这是因为，国际商事惯例本身的存在就以“细节”、“灵活”为特征，这根本是与法律之“规范性”、“稳定性”这两大特性相冲突的。为了使国际商事惯例获得更多的人的认同，同时还要让其具备明确性和规范性，就不得不去寻找一些原则性的规范来证明这些“大家都认同的惯例”的存在。英国的穆斯提尔大法官就曾经试图总结出国际商法中稳定存在的这些惯例性规则，例如：1. 契约必须信守，2. 善意原则，3. 合同缔结不得显失公平，4. 不可抗力免责，5. 根本违约时非违约方的合同解除权，6. 减损义务，7. 沉默不表示同意，8. 在解释合同时必须尽量使合同有效，9. 合理时间内不行使权利即为放弃权利，10. 违约方的合理责任[17]P112-115。

但是，这些所谓的公认的“自治性商事惯例”真的能成为解决实际案件的规则吗？通过仔细分析后，答案显然是否定的。因为，国际商事惯例应是为世界所有文明国家和商人所承认与接受的。但是综合既有的判例，真正引用所谓公认的惯例性准则来进行断决的案件寥寥无几[18]P322-323。就国际商事合同每个具体争讼的案件来说，每个都有具体而复杂的情况。因此，试图用这些原则性的规则来断案似乎是非常困难的，最多只能充当一种“一般性指导原则”(general guide principles)[19]P112。就像上帝虽然给了摩西雕刻有十条诫命的石板，但是摩西不可能用这十条诫命去判断所有以色列百姓之间的争讼，上帝还必须给摩西具体的律法，即“申命记”上记载的那些具体的行为规则，才能让摩西成为以色列的第一个士师。从某种意义上来说，所谓对国际商事一般规则的总结，也不过是对古罗马法和现代商品经济客观要求的一种国际性拓展罢了[20]P60-61。

而且，从另外一个角度来说，即便每个人对上述十条一般性的商事惯例没有异议，但是放在不同的国家就会有不同的理解和相异的法律后果。比如，英美法中的预期违约允许受到损害的一方当事人做出选择，其可以选择单方面解除合同，也可以继续履行合同然后请求损害赔偿。但是，大陆法系中却是以给予非违约方以不安抗辩权来试图达到相类似的法律功能。但区别之处在于，受损害的当事人没有单方面解除合同的权利，他只能暂时性地中止履行合同，若想解除合同，只有通过起诉的方式请求法院确认该合同的解除。此外，在英美法中的合同落空原则和大陆法的不可抗力制度虽然表面上看有一定的类似性，但是在具体的问题上两者却呈现出完全不同的法律后果。合同落空有时会显现出类似大陆法上情势变迁规则的后果，有时又可能适用在不可抗力的场合。而大陆法的不可抗力制度却表现得较为单一，只有在出现不可预见、不能克服、不可避免的情况下才可以适用。因此，所谓的一般性惯例只是在一些抽象的概念上能够满足普遍性法律所要求的 “普遍性”、“一致性”、“稳定性”的特性。但这些基本一致的法律原则和法律理念对具体案件的解决可能并没多大的帮助。正如雷德芬和亨特教授所指出的那样：由于各国法律规则不一致，只有某些基本概念是相同的，因此，商人之间的一般性惯例还不足以构成一套完善的法律规则以解决现代商业交往中产生的复杂问题，甚至这些一般性的原则之间也存在着矛盾和冲突[21]P113。这种现象古已有之，对此英国的科迪博士经过研究后发现，中世纪商人们所普遍接受的所谓“商人法”，不过是一些抽象的一般性法律原则的集合，几乎没有任何实质上的实践意义，也解决不了任何法律问题[22]P528。以诚实信用和契约必须信守为例，这可以说是中世纪为商人们所普遍遵行的一般性法律原则，但是实践中出现两个原则相互冲突的场合下，商人法庭并没有创造出更加高明的解决此类冲突的方法。在一个涉及运输的案件中，契约必须信守就很有可能和情势变迁原则产生剧烈的冲突，如果没有硬性的成文法对其进行调整，单凭一般法律原则是根本无法解决的。即便是根据“公平正义的原则”来进行断案，也往往会落入法官或仲裁员的主观意识的认识中，从而造成了越适用商事惯例，越容易让裁判者任意裁判的现象[23]P20-23。总之，将一些一般性法律原则混同为国际商事惯例本身，有将规则进行道德层面之过度拔高的嫌疑。这显然与法律判断本身的中立性和技术性之根本要求相背离[24]P102。

此外，还需要特别指出的是：所谓商事惯例与国家法可以相提并论和相互竞争的观点同样是不周密且值得商榷的。从整体上来看，商事惯例只能说是一种不具备法律基本规范特征的商业实践和商业技术的经验总结。其最终的命运必然是被国家立法以及司法所吸收与整合。但这绝不是像施米托夫和戈德曼等商法自治学者所哀叹的那样：“是商法发展可怕的退步和灾难”；而应被视作是法律自我扬弃的进化现象。在主权国家出现后，随着国家机能的完善，国家制定法作为更加精密、可靠、稳定的规则体系必然在调整国际商事交易中发挥主导作用。习惯性、自治性的规则最多只能在有限的领域发挥辅助性的说服作用。因此，在商法统一化的过程中，国家制定法的协调与妥协是法律统一的根本途径。由于各种国际商事惯例与国家制定法的异质化特征，决定了商事惯例不可能担负起统一各国商法的任务。因此，国际社会在构建新的国际商事法律体系的过程中，只能让国家有意识地将国内立法逐步趋同化以及谈判并批准更多的商事条约作为商法统一化之核心路径。但这也并不妨碍在制定具体规则时，将自治性商事惯例中有益的经验要素在一定范围和程度上整合在各种国家立法和司法过程中，此种策略选择似乎才是较为理性和稳妥的做法。

结 论

综上，不论是具体的商事惯例还是宏观的一般性商事惯例都不可能完全脱离国家的法律来发挥作用，更不可能成为独立的第三类“法律秩序”。即便双方当事人选择了“国际商事惯例”或“一般性商事惯例”作为其准据法(尽管这种选择较为罕见)，法官和仲裁员也需要借助其他的法律渊源，尤其是国家制定法来最终解决问题。所以，笔者认为，国际商事惯例与国内法之间是几乎相互平行的体系，在大多数情况下，国际商事惯例与国家制定法的调整范围并无大范围的交合⑤。即便有重合之处，其只能作为一种辅助性渊源来填补国内法律的空白或法官有意识地修正法律中错误的工具。国际商事惯例确实是商事交易经验的总结，但将国际商事惯例视为一种与国家法体系同质进而会发生重叠性适用的东西的想法可能并没有任何的法律实践基础和明确的事实依据。而这一基本主张，正是笔者对国际商事惯例“法律同质性学说”，“在分析的基础上做出的相关的回应。”[25]P156

注释：

① 根据《机械设备出口的一般条件》第10.1条的规定：在缔结合同后，任何超出合同当事人控制并阻碍其合理履行之情势可以考虑为可以解除退出合同之情形。然该情势之产生非因当事人之过错者，方可视为超出当事方之所控制。见Henri Cornil, ECE General Conditions of Sale[J]. Journal of World Trade Law, Vol.3, 1969,4, P392-393.

② 德鲁任博士从法哲学和法社会学的角度进行论证，而库特教授则使用了较为复杂的经济学模型。

③ 在德鲁任博士的最新研究中，他也开始承认国家在国际商事交易中的巨大作用，并称其为国际商法构建的宏观层面(macro level)，同时他指出在商事交易中存在着商业的无知之幕(commercial veil of ignorance)。由于国家所扮演的商业角色的流动性与相互转换性，所以国家在制定相关的商事规则的过程中必然采取一种较为公允的态度。参见：Bryan Druzin, Anarchy, Order, and Trade: A Structuralist Account of Why a Global Commercial Legal Order is Emerging [J].Vanderbilt Journal of Transnational Law. Vol.47, 2014,4.

④ 例如左海聪教授认为，国际商事惯例较国家制定的国际商事条约和国内法更为具体而且更能反映当事人的意思。因此，在同等情况下应该优先适用。言下之意，等于说国际商事惯例已形成一套自足的法律体系，并且在效力上优先于国家制定的各种法律渊源。参见左海聪：《从国际商法特质看〈民法典(草案)〉中的国际商法渊源条款》，载《国际法年刊》2013年卷，法律出版社2014年版，第314页。

⑤ 以Incoterms和CISG之间的关系为例，Incoterms主要调整的是买卖双方的运输义务以及投保义务。而这对于CISG来说是完全落入当事人自由约定的范围内的事项。合同法的最大的特征就是允许当事人自由约定。因此Incoterms的规定并不能说与CISG是冲突的。Incoterms中所涉及买卖双方的权利义务与CISG唯一的潜在冲突之处就是风险转移。但是翻开CISG第4章就会发现，这种冲突是一种虚假的冲突。公约第66条和第70条是当一方出现违约的情况下风险的前移和回转问题，对此Incoterms并无规定。第68条是在路货的风险转移问题，Incoterms也无规定。第69条是说在买卖双方知道货物的所在地时，买方不接收货物所要承担的不利后果，Incoterms对此也根本没有规定。唯一可能与Incoterms发生冲突的是第67条，公约对一种一般性情况的描述作为规定，即交给第一承运人风险转移。而Incoterms中的FCA术语恰恰也是货交第一承运人风险转移。诚然，当双方选择了其他术语时，风险转移的时间可能会与公约的规定有所不同。但是，这是由于当事人明示约定了其他的风险转移方式才排除了公约的规定。因此，Incoterms不过扮演是一种供当事人选择的标准合同的角色。而标准合同是无论如何也不能被认为是法律的。参见：2014年国家统一司法考试(卷一)第40题B选项，司法部答案明确“格式合同为该领域的习惯法，对双方具有约束力”这一说法是错误的。因此，惯例与公约的所谓法律冲突很可能只是人们所感知的一种虚假幻象而已。

[1] Black law dictionary[M]. West Publishing Group, 2009 edition.

[2] 韩经太.论“名句”呈现“境界”[J].甘肃社会科学,2016,1.

[3] 李萍,张冬利.中国改革开放的思想论争与启示[J].甘肃社会科学.2016,1.

[4] [德]贡特尔· 托依布纳.“全球的布科维纳”：世界社会的法律多元主义[J].高鸿均译.清华法治论衡,2007,2.

[5] [德]贡特尔· 托依布纳.多元现代性：从系统理论解读中国私法面临的挑战[J].祁春轶译.中外法学, 2013,2.

[6] [德]贡特尔·托依布纳. 法律：一个自创生系统 [M].张骐译.北京：北京大学出版社，2004.

[7] Bryan Druzin, Law Without The State: The Theory of High Engagement and the Emergence of Spontaneous Legal Order Within Commercial Systems [J]. Georgetown Journal of International Law, Vol.41, 2010,3.

[8] Robert Cooter, Structural Adjudication and the New Law Merchant: a Model of Decentralized Law[J]. International review of Law and Economics, Vol.14, 1994, 2.

[9] [美]朗·富勒. 法律的道德性[M].郑戈译.北京：商务印书馆，2012.

[10] [英]弗里德里希·冯·哈耶克. 法律立法与自由(第一卷)[M].邓正来，等译.北京：中国大百科全书出版社，2001.

[11] 许乔茹.新现代商人法之概念与实用[D].国立台湾大学硕士论文，2011.

[12] 宋阳.论国际商事规则与主权国家立法的关系——从独立到超越[J].天府新论, 2013,5.

[13] Lisa Bernstein, Merchant Law In a Merchant Court: Rethinking The Code's Search For Immanent Business Norms[J]. University of Pennsylvania Law Review, Vol.144, 1996,6.

[14] 柯泽东.国际私法[M].台北：元照出版公司,2010.

[15] 宾凯.法律自创生机制：隐藏与展开悖论 [J].交大法学, 2013,1.

[16] 左海聪.国际商法[M].北京：法律出版社,2013.

[17] Michael Mustill, The New?Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years[J]. Arbitration International, Vol.4, 1988,2.

[18] Gilles Cuniberti, Three Theories of Lex Mercatoria[J]. Columbia Journal of Transnational Law, Vol.52, 2014,2.

[19] Vanessa L.D. Wilkinson, The New Lex Mercatoria Reality or Academic Fantasy? [J]. Journal of International Arbitration, Vol.12, 1995,2.

[20] 刘艺工.试论罗马法的复兴运动[J].天津行政学院学报.2015,1.

[21] Redfern& Hunter, Law and the Practice of commercial Arbitration[M]. Kluwer Law International, 1999.

[22] Christopher R Drahozal, Contracting Out of National Law: An Empirical Look at the New Law Merchant[J]. Notre Dame Law Review, Vol.80, 2005,2.

[23] Charles Donahue Jr, Equity In The Courts of Merchants[J].Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, Vol.72, 2004, 1.

[24] 李可.价值的歧义与判断的迷失——对我国司法判断模式之反思[J].天津行政学院学报, 2015, 3.

[25] 夏玉珍,卜清平.高风险时代的中国社会问题[J].甘肃社会科学,2016,1.

(责任编辑：黄春燕)

On the Non-homogenity of International Commercial Usage to National Legal Systems

SongYang

(Political Science and Law School of Hebei University, Baoding Hebei 071002 )

The nature and character of international commercial usage is the experience summarization of international commercial transactions. But the usages has the character of in factum, it is fundamentally different from the national legal systems. Western scholars emphasize the autonomy of international commercial usages’ legality can only enhance the supporting role to the national legal system in judicial and legislative process, and strengthen the harmonization of national law and international commercial practice. The very nature of autonomous of international commercial usages determines it cannot be totally detached from the national legal systems and form the parallel regulation system. So we can say the national legal systems and the international commercial usages have not the relation of mutually independent and competing.

international commercial usages; in factum ; national legal systems; non-homogenity

1002—6274(2017)01—123—08

本文系河北省社科基金项目“国际商事惯例司法适用问题研究”(HB16FX004)的阶段性成果。

宋 阳(1981-)，男，天津人，法学博士，河北大学政法学院副教授，研究方向为国际商法。

DF974

A