CBD与TRIPs协议冲突视野下公知中药配方的知识产权保护*

杨显滨

(上海大学法学院，上海 200444)

CBD与TRIPs协议冲突视野下公知中药配方的知识产权保护*

杨显滨

(上海大学法学院，上海 200444)

发达国家打着“公共知识”旗号，大肆掠夺发展中国家公知中药配方，生物海盗活动日益猖獗。以我国为代表的资源国，呼吁遵照CBD的相关规定，对公知中药配方等传统知识享有主权权利，主张信息披露、共同研发与利益分享。发达国家则坚持在现有专利框架内予以解决，称公知中药配方新颖性丧失，与TRIPs协议的“三性”不符，不具可专利性。学界对此争论不休，时至今日，仍无定论。我国宜借鉴域外相关国家已在此领域积累的诸多经验，通过国家所有权制度赋予国家知识产权权利主体资格，对公知中药配方专利授予奉行“四要件说”，创设以修改权和保护作品完整权为主要内容的创作专用权，力争得到国际社会认可，掌控中医药国际立法的话语权，为公知中药配方进军国际市场保驾护航。

公知中药配方 生物海盗 主权权利 公共知识 知识产权保护

19世纪末期，西药传入我国，为区分传统医药和西药，理论界与实务界把我国传统中医用于治疗疾病和保健的天然药材称之为“中药”，“中药”一词就此发轫，时至今日，“中药”已经成为世界各国动植物药材及矿物药材的代名词。中药应用于临床，主要来源于我们祖先的医疗实践，众所周知，神农“尝百草之滋味，而遇七十毒”，伏羲氏“尝味百草”等，我们祖先为发现、认识、研究和使用中药付出了艰辛的劳动，乃至健康、生命。上古时代，没有文字记载医药知识，口口相传是传播中医药知识的主要途径。直到奴隶社会时期，勤劳聪慧的炎黄子孙开始用文字记载中医药知识。于是，各个时代的“本草”应运而生，集中展现了不同时期的医药水平。最早出现的“本草”是东汉末年的《神农本草经》(简称《本经》)，记载植物类药物252种，动物类药物67种，矿物类药物46种。清代末期，中药种类已多达3000种，可用中药资源达12800多种，而在中医实践中常用并有深入研究的中药大概有500种，这是一个浩瀚的天然中药库，是中华民族几千年来的文化瑰宝。但放眼当今国际中药市场，亚洲近邻日本和韩国以压倒性优势稳坐第一、第二把交椅，德国、瑞士、法国、美国、英国等发达国家次之，坐享丰厚的利润。作为世界上最大的中药资源国，我国国际市场占有份额不到3%，呜呼哀者！[1]发达国家大多经由生物海盗行为掠夺我国以中药配方(包括中药单方和复方)为代表的中医药传统知识，主要表现为就公知中药配方提取新的物质、有效成分、活性物质及发现新的医药用途从而在我国或他国申请专利者占多数。专利一旦获得授权，国人使用祖先创造的公知中药配方，须获得他国专利权人的授权，并须支付高昂的使用费，此乃奇耻大辱。遵照《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPs协议)及多数国家专利法，公知中药配方新颖性丧失，被发达国家视为“公共知识”，恐难获得专利保护。是否可以据此推断，TRIPs协议已无眷恋公知中药配方等传统知识之意？《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity，简称CBD)赋予资源国主权权利，能否成为资源国保护公知中药配方的权源，并得到国际社会的认可？面对资源国的权利诉求与发达国家的争锋相对，应如何对CBD与TRIPs协议进行解读，二者是否存在冲突？我国如何进行法律应对？需要进行逐一解答，以夯实我国保护公知中药配方的理论基础，提供保护公知中药配方的法律依据、实践经验，最终提出应对生物海盗行为的实践策略，切实保护公知中药配方等传统知识。需要强调的是，纵使本文讨论公知中药配方的知识产权保护，但由于著作权的客体为“文学艺术作品”，商标权①旨在保证商品和服务质量，与公知中药配方存在一定的契合问题，且存在公知中药配方的权利归属问题，故行文以专利制度研究为主，其他制度为辅。

一、贪婪与掠夺：中医药国际生物海盗活动猖獗

以中药配方为代表的中医药传统知识，在我国经历了几千年的历史发展，为我国乃至世界医疗卫生事业做出了卓越的贡献，并以天然、低毒、疗效可靠等特点享誉全球。大多数中药配方已通过医药典籍、学术著述、大中专院校中医药教材、中医处方等方式为公众所知，外国医药公司、企业及相关组织、研究机构翻阅相关中医药文献资料，窃取中药配方，或遍访我国中医药院校、中医院、科研机构、中医诊所及中医传承人，以低廉的价格购入或剽窃中药配方，并寻求对这些资源和知识的排他性垄断控制，学界称之为中医药生物海盗行为。以公知中药配方为基础获得的专利产品，国内公司、企业倘若进行生产、制造或销售，将引发专利侵权，巨额赔偿在所难免。除非得到专利权人的授权，并交纳足额的专利许可使用费。被称为“喉科要约”的中药复方制剂六神丸，在治疗咽喉肿痛、扁桃体炎、咽炎等方面有奇效，其中雷允上六神丸的制作工艺于2009获批上海非物质文化遗产，与片仔癀、云南白药、华佗再造丸、安宫牛黄丸的配方一起成为国内仅存的5个国家级保密处方。[2]日本根据我国中药典籍记载，在六神丸的基础上开发出了“救心丸”，能快速缓解心绞痛，并得到专利授权，出口金额多达上亿美元。中国古代中药复方安宫牛黄丸主要用于治疗中风昏迷，小儿惊厥，效果显著。韩国在安宫牛黄丸的基础上开发出了“牛黄清心丸”，在本国及他国申请专利授权，国际市场销售额已近亿美元。柴苓汤记载于我国明代著名医学家张景岳的《景岳全书》，由中药复方小柴胡汤和四苓汤组成，主治伤寒、中暑、疟疾、痢疾等温热病，疗效独特，于1991年获得美国FDA(美国食品药品管理局)的临床实施许可，出口多达数亿美元。[3]P93诸如此类的例子不胜枚举，如奥地利的慷定来、日本于2003年在美国获得的专利号为6586022的用于治疗溃疡性结肠炎的专利②、泰国的行军散、美国箭牌糖类公司以我国江苏地道药材薄荷获得的4项专利等等。[4]反观国内中医药市场，以公知中药配方进行的中药产品生产，总体呈现出技术含量低，零附加值，创新无力等特点，旨在满足国内低端市场，国内高端客户哄抢“洋中药”的现象屡见不鲜。各个低端品牌鱼龙混杂，仿造、做假蔚然成风，其他国家中药生产所需原料的65%由中国进口，但中国制造的国际市场占有率仅为2-3%，主要出口非洲、东南亚等不发达国家，利润空间不大，不利于中药产业的国际化发展和技术创新。

据统计，截至2015年底，德国在我国的中药专利保有量超过160项，美国近500项，日本超过500项，韩国多达200余项，颇为尴尬的是国内90%的中药从未申请过专利，发达国家的生物海盗行为正在一步步侵吞我国宝贵的中医药传统知识，中国正在沦落为发达国家的“中药殖民地”。[5]近30年来，我国国内中药发明专利的申请量一直在1700件左右徘徊，未出现明显波动，与外国在我国高达万件的中药发明专利申请形成鲜明对比。“洋中药”专利在我国中药高技术领域占据80%以上的江山，本土中药公司、企业掌握着中药核心技术的寥若星辰。作为炎黄子孙，这一桩桩，一幕幕，令人痛心疾首。学界须展开广泛而全面的研究，夯实中药配方等传统知识保护的法理基础，遏制生物海盗行为。由于公知中药配方新颖性丧失，诉诸当前乱花迷人的专利制度存在诸多难以克服的障碍。

公知中药配方是与未公开中药配方相对应的概念，以是否公开作为区分标准。基于未公开中药配方的私密性、获取困难、家族传承等特点，发达国家的生物海盗行为主要针对的是公知中药配方。根据TRIPs协议的相关规定，公知中药配方难以迎合“三性”(创造性、实用性、新颖性)标准，尤其是新颖性，我国《专利法》亦有类似规定。这就是TRIPs协议无力保护公知中药配方的症结之所在，TRIPs协议忽视了以公知中药配方为代表的传统中医药知识的特殊性，侧重于知识产权客体的共性保护，欠缺个性化考量，构成法律漏洞，变相鼓励了中医药国际生物海盗行为。在此境遇下，发达国家打着“公共知识”的旗号，肆意哄抢以我国为代表的中医药资源国的公知中药配方，据为己有，并在公知中药配方的基础上进行二次开发，在世界范围内申请专利，对公知中药配方进行独占性开发、使用和许可，抢占国际中医药市场，生物海盗行为愈演愈烈，中医药资源国、社区、传统部落、相关个体则维权无门，苦不堪言。公知中药配方等传统中医药知识作为我国的宝贵文化遗产，绵延数千年，是中华民族长期实践的经验总结，为此我们祖先花费大量心血，乃至牺牲了健康和生命。据此，如何应对中医药领域的生物海盗行为，以保护公知中药配方等传统中医药知识，成为社会关注的焦点和难点。

应因时遁势而异，在完善相关专利制度的同时，探寻保护公知中药配方的他种可行性路径，沉重打击生物海盗行为，扼制“洋中药”横行，防止以公知中药配方为代表的中医药传统知识拱手相让于发达国家之手，以振兴传统中医药产业，力争中国制造引领国际中医药市场。当然，这是一种理想状态，需要国际立法与国内立法的改革、创新与衔接，CBD的诞生起到一个较好的模范带头作用，在一定程度上有助于倒逼TRIPs协议的完善，增加国际社会的关注度，助推相关制度的革新。各国也开始对中医药领域的立法进行大刀阔斧的立改废释，印度、泰国、哥斯达黎加、菲律宾、南非、秘鲁等成果斐然，值得研究和参考。因此，应对中医药国际生物海盗行为是一个复杂的国际问题，我国公知中药配方的知识产权保护举措，不宜局限于国内，应放眼全球，通过不断努力，力争以相关国内立法引领国际立法，参与相关国际法的制定、修改和完善，力争渗入中国元素，实现国内立法与国际立法的对接，彰显公知中药配方等中医药传统知识的特有属性；同时，突破单纯以知识产权保护公知中药配方等中医药知识的固有传统，在应用知识产权制度的同时，进行法律适用创新，将物权等纳入公知中药配方等中医药知识保护的法律适用范畴，争取多法联动，优势互补，从根本上直击中医药国际生物海盗行为，切实保护以公知中药配方为代表的中医药传统知识。

二、防卫与出击：公知中药配方资源国的权利主张

在TRIPs协议框架内，西方主导的专利规则，在医药领域专为西药量身定作，“三性”考量标准较高。学界通认，针对新颖性丧失的公知中药配方，现有专利制度无法施以援手，在一定程度上对生物海盗行为起到推波助澜的作用。以我国为首的中药资源国更倾向诉诸于CBD，希冀为公知中药配方等传统知识的专利保护寻找权源，助推现有知识产权制度的完善。资源国以CBD为依据，提出了以下权利主张：

(一)通过国内立法对公知中药配方宣誓主权权利

CBD第15条第1款规定，“确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得遗传资源③的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使”。CBD中的“主权权利”是由主权派生出的权利，是国家管理社会事务的具体权利，是由法律明文规定、国家授权实施的权利，资源国将其引申为国家所有权、集体社区所有权或传统部落所有权等，据此公知中药配方的权利主体得以确认。《哥斯达黎加生物多样性法》第2条规定，所有生物遗传资源归国家、集体或传统社区所有。与之相比，我国公知中药配方权利主体则处于不确定状态，发达国家趁机将其视为无主物加以无限利用，攫取巨额利润。故《哥斯达黎加生物多样性法》对遗传资源权利主体的确定，为我国公知中药配方权利保护问题的解决指定了方向，值得进一步探究和借鉴。泰国颁布的《传统泰医知识产权保护法》将传统处方分为国家处方、私人处方和普通处方。泰国公共健康部可以根据情况，将任一处方宣布为国家处方，宣布后国家对处方拥有所有权，任何企业、公司、组织或个人将国家所有处方用于商业开发或研发，皆须经过政府同意，否则构成侵权，情节严重者面临刑法制裁。泰国着眼于公共健康利益，坚持公共利益、国家利益至上，基于公共利益和国家利益需求，公共健康部有权对包括公知中药配方在内的中药配方进行确权，由国家行使公知中药配方财产所有权，以遏制发达国家的生物海盗行为，便于在本国或他国提起侵权之诉或刑事诉讼。安第斯国家联盟1996年通过的《遗传资源获取共同规则》第16条规定，传统部落、传统社区对生物遗传资源享有所有权，是对CBD的遵循和发展。安第斯联盟立法与哥斯达黎加、泰国如出一辙，均对公知中药配方等中医药传统知识的权利主体进行明确界定，学界称之为确权性立法，有力地回击了无主物论，发展了CBD的主权权利说。CBD所指称的国家所有权有别于私法上的财产所有权，国家仅行使所有权的部分权能，类似于托管人的地位，绝大部分权能由传统部落、传统社区或有关集体、组织来行使。[6]P108纵使学界对“主权权利”有不同的解读，但CBD的“主权权利”表述及部分资源国对CBD的承袭和发展，契合了与遗传资源密切相关的公知中药配方的特点，跃离了由于丧失新颖性而无法获得专利保护的牢笼，重获新生，为公知中药配方等中医药传统知识的保护开辟了道路。

(二)要求确立事先知情同意前置程序

公知中药配方资源国基于CBD第15条第1款享有“主权权利”，第5款进一步强调，“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有规定”。作为对该条的回应，印度《生物多样性法》第6条、《菲律宾原住民权利法案》第35条、安第斯国家联盟通过的《普通工业产权规则》第3条明确指出，获取遗传资源须经过资源国的事先知情同意，走完这个前置程序，方可进行获取、利用、开发，如申请专利授权等。以该条为依据，针对生物海盗行为，公知中药配方资源国要求相关国家、公司、企业、组织、个人应事先获得本国、传统社区、传统部落、相关集体组织及个人的同意，否则不能获得公知中药配方，抑或以该中药配方为基础申请专利。在Hoodia仙人掌案中，南非桑人用于解除饥饿和口渴的中药单方Hoodia仙人掌被南非科学与工业研究委员会(CSIR)分离出一种活性物质，并获得专利，1997年转让给英国生物医药公司，1998年美国辉瑞制药公司以3200万元美元的价格从英国生物医药公司购入该项专利，市场潜在价值60亿英镑。桑人以CSIR为被告提起诉讼，称CSIR未履行获取事先知情同意的前置程序，违反了CBD第15条第5款的规定。[7]CSIR对公知中药单方仙人掌的亵渎性使用，侵害了桑人的事先知情同意权，桑人提起诉讼要求得到损害赔偿符合CBD的基本宗旨。资源国的事先知情同意权源于CBD的“主权权利”，若“主权权利”解读为财产所有权，则事先知情同意权是所有权权能的体现，如收益权、处分权。对源于资源国的公知中药配方等中医药传统资源，资源国享有完全物权，有权对发达国家利用公知中药配方等中医药传统资源设置一定条件和限制，如事先获得资源国的知情同意，获得资源国的许可，亦可要求行使参与权、利益分享、支付费用等。否则构成对资源国所有权的侵犯，资源国有权提起物上请求权，请求停止侵害、排除妨害、消除影响、恢复原状、赔偿损失。与TRIPs协议相比，CBD的事先知情同意似有为博眼球之嫌，其实不然，事先知情同意理论颇有学术市场，不乏景从者。CBD在TRIPs协议之外为与遗传资源有密切关系的公知中药配方提供了法律保护径路，假使生物海盗行为实施者未履行前置程序——获得公知中药配方资源国的事先知情同意，则资源国及相关权利人可以提起民事诉讼，维护合法权益。

(三)督促发达国家履行信息披露义务

信息披露是从CBD第15条第5款中延伸出的一种权利，事先知情同意根由于信息披露，只有进行信息披露，公知中药配方资源国的事先知情同意与惠益分享请求才能化为现实。发达国家作为生物海盗行为的主要实施者，若免除信息披露义务，则资源国在探知发达国家在申请专利时是否利用了公知中药配方方面面临诸多诘难。因此，公知中药配方资源国关于中药配方专利信息披露权利主张的话语言述主要集中在以下三个方面：一是直接或间接利用以中药配方为代表的传统中医药知识申请专利，应就此作出表述的义务；二是提供资源国、传统社区、传统部落或个人的知情同意证明的义务；三是就相关材料进行国际认证的义务，否则专利申请自动驳回。[8]P97根据上述第2条，资源国声称，“在专利申请时发明获得授权之前，通过一定的证据对遗传资源及传统知识的来源进行判断，即在专利体系内创造一个遗传资源和传统知识的证明体系加以解决”。[9]P77我国《专利法》(2008年修正)第26条第5款、2010年《专利法实施细则》第26条第2款关于信息披露的规定，虽肇始于CBD，但尚未把信息披露义务作为授予专利的实质性条件。力图砌筑一个原则性规定，要求披露“直接来源和原始来源”，不能披露者，说明理由即可。此为无关痛痒之举，发达国家可以找出各种理由，称无法披露公知中药配方等中医药传统知识。倘使就此免去发达国家的信息披露义务，则资源国的权利难以保障。我国《专利法》(2008年修正)、2010年《专利法实施细则》应当进行适当修正，以确保发达国家在利用公知中药配方等中医药传统知识时严格履行信息披露义务。玻利维亚、巴西、印度、秘鲁、泰国、委内瑞拉则建议对TRIPs协议进行修订：在授予专利时，要求发达国家切实履行信息披露义务，包括发明申请中的遗传资源的来源国、来源国已经同意其获取并使用的证据和在相关主权国内已进行了惠益分享的证明。尤其值得关注的是，玻利维亚拥护对遗传资源的使用施加严格限制，并与是否授予专利权联系起来。[10]此种观点具有一定的合理性，因为现有专利制度尚未明确排除 “三性”标准的适时更新，为他种可能标准的进驻留下立法空间。学界对此争论颇为激烈，时至今日，战火仍酣。但作为公知中药配方等传统知识的主要利用者和受益者，履行必要的信息披露义务，学界对此没有太大争议。

(四)主张在CBD框架内践行利益分享机制

世界知识产权(WIPO)组织曾表示，传统社区可以从知识产权中获益。不仅包括钱的补偿，而且涉及阻止未经授权的开发和保护传统知识发明者的精神权利。希望这样一个机制能够激励改革和创新，也是WIPO体系和传统知识产权的应有之意。[11]资源国坚称，WIPO指称的补偿，可以看作是开发包括公知中药配方在内的传统知识的一种惠益分享机制。无独有偶，CBD第15条第7款对利益分享进行明确规制，可以视为是资源国依据第6款参与开发的目的与收益，资源国希望尽可能多地从传统知识的开发与研发中获益。CBD第19条第1款与第2款再次强调资源国应当参与利益分享。《印度生物多样性法》第2章第2节指出，在依照本条同意批准的同时，国家生物多样性局可强制实施利益分享费、税或两者皆有或者强制实施包括对源于该权利利用的财政利益进行分享在内的条件。《波恩准则》第48条、第49条、第50条亦对遗传资源的利益分享原则进行了详尽阐述。故而，资源国以《波恩准则》为法律依据主张惠益分享者亦不在少数。美国学者Murry Lee Eiland指出，遵照WIPO的表述及CBD的相关规定，TRIPs协议需要改变以适应社会发展，例如通过合同法或勘测协议。包括公知中药配方在内的传统知识的利益分享条款可以在合同中规定。这样的合同可以根据国家法律起草，诸如《印度生物多样性法》。[12]CBD的初衷是，发达国家与资源国进行友好协商，就公知中药配方等中医药传统知识的开发、利用、参与、利益分享等达成一致，明确彼此的权利与义务。当争议发生时，可以以协议为依据，快速调停纠纷。不过，现实远比CBD的美好愿景要复杂的多，发达国家在涉猎、开发、利用公知中药配方等中医药传统知识时，通常采取隐秘的方式进行，意在逃脱资源国的监管，攫取暴利。显然，发达国家缺乏与资源国进行平等协商的诚意，利益分享往往是一句空话。事实上，利益分享对资源国来说是一种补偿，公知中药配方等传统知识源自资源国，资源国、传统部落、传统社区在发现、认知、使用、培育、开发公知中药配方等方面付出了创造性劳动，理应享有基于该中药配方获得专利所产生的经济利益。从当今世界保护包括公知中药配方在内的传统知识的国内措施来看，主要含涉防御性保护、专利保护、利益分享三个方面，利益分享是最次级选项，如若前两种措施能有效保护传统知识，资源国原则上不会选择利益分享模式，因为前两种措施能有效实现资源国、社区利益的最大化，无须另以利益分享为名主张权利。只有在防御性保护、专利保护无力的境遇下，利益分享机制才有生存空间，与公知中药配方的悲惨“遭遇”相契合。

三、争锋与诡辩：发达国家对资源国权利主张的“反驳”及其评析

以美国为首的发达国家，高举TRIPs协议的大旗，对CBD赋予资源国的相关权利进行反驳，称违反TRIPs协议的基本精神和宗旨，试图为生物海盗行为保驾护航，可谓用心良苦。同时，对TRIPs协议第27条第1、2、3款、第8条第1款、第62条第1款为中药配方等传统知识可能留下的保护空间进行歪曲解读，试图推行所谓“公共知识”理论，规避信息披露义务，剽窃公知中药配方等传统知识。

(一)坚持在TRIPs协议下借由“公共知识”保护公知中药配方

作为生物海盗的主要实施者，发达国家认为包括中药配方在内的传统知识属于“公共知识”范畴，为全人类共同享有，不具有可专利性。任何组织和个人都可在此基础上开展一定的科学研究，由此产生的创造性成果，自然而然归创造者所有，并受现行知识产权制度的调整，如TRIPs协议、《欧洲专利公约》等。发达国家蓄意裁剪的看似高深精致的“公共知识”理论，在一定程度上掩盖了生物海盗行为。事实上，资源国、传统部落、传统社区对传统知识付出了创造性劳动，如发明、传承、改革、创新等，否则发达国家便失去了创新性目标和方向，甚至失去了创新的可能性，专利获取将芳踪绝迹。[13]P96美国等发达国家希图在现有知识产权框架下对传统资知识进行保护，建议各资源国可以先进行国内立法，时机成熟时再考量制定国际条约，宣称与其构建一个新的制度，不如把现有知识产权制度延伸到传统知识领域，但前提是公知中药配方等传统知识须披上“公共知识”外衣。这与资源国在CBD的框架下主张事先知情同意、信息披露与利益分享或建立专门的传统知识保护制度相去甚远。在西方主导的现有国际知识产权体系，尤其是专利制度下，众多传统知识在相关文献中已经公开，新颖性丧失，无法满足TRIPs协议设置的国际标准，存在可专利性障碍，故通过现有专利体系对包括公知中药配方在内的传统知识进行专利保护，通认是一句空话，除非对相关制度进行革新，以迎合传统知识的固有属性，除此之外亦无他法。[14]发达国家则争锋相对地提出，把传统知识视为“公共知识”纳入现有世界知识产权框架是合理的，理由在于，TRIPs协议已经为传统知识保护留下了法律空间，称TRIPs协议第27条第2款授权资源国可以拒绝动物或植物的可专利性，切合了传统知识的专利保护。事实并非如此，TRIPs协议第27条第3款(b)项要求为植物品种要么提供专利保护，要么提供专门保护，要么二者综合应用来保护植物品种。[15]公知中药配方中，植物药占据多数，一旦发达国家以“公共知识”为名获得植物品种保护，资源国的信息披露、利益分享、参与研发，乃至主权权利将受到严峻挑战，显失公平。

(二)曲解TRIPs协议“三性”审查基准以否认资源国的合理诉求

TRIPs协议第27条第1款规定，专利获取的实质性条件映射新颖性、创造性与工业实用性。此乃包括中药配方在内的公知传统知识专利申请与获取的克星，首当其冲的便是新颖性丧失，引发了资源国与发达国家旷日持久的争论，发达国家据此否认了中药配方等传统知识的可专利性，资源国诉诸于TRIPs协议第8条第1款的原则性条款，称缔约方可以对国内法律与规则进行修改，以保护公众健康等公共利益。另外，资源国面临发达国家的逻辑玩味，翻遍TRIPs协议，主张根据TRIPs协议第62条第1款关于“……缔约方可以要求符合合理的程序与手续”的规定，建议对TRIPs协议第27条第1款进行修改，为公知中药配方等传统知识的专利保护打开方便之门，以切实维护资源国的合法权利，与CBD第15条、第16条、19条的相关规定保持一致。诚然，这对资源国来说是一个绝处逢生的机会，印度、泰国、中国等国学者主张， 应当降低TRIPs协议的“三性”审查基准或建立专门的中医药等传统知识“三性”审查基准，给予资源国更多获取专利权的机会，以有效保护公知中药配方等传统知识，沉重打击发达国家的生物海盗行为。美国等发达国家则驳斥道，资源国对TRIPs协议第8条第1款及第62条第1款存在误读，倘使认真思索一番，往往会滋生出新的问题。TRIPs协议第8条第1款在结尾指出“条件是这样的措施与本协议的规定相一致”，倘若降低现有“三性”审查基准或建立异于TRIPs协议现有审查基准的另一套体系，非但与TRIPs协议第27条第1款要求的“三性”审查基准不一致，有乱用双重标准之嫌，有悖公平原则，而且会使中医药等传统知识专利的创造性减弱，不利于传统知识产业的技术革新，长期来看会断送人类的中医健康事业。此种托词不敢恭维，TRIPs协议对“三性”进行明确规制，但尚未明文排除不合时宜的条文更新，毕竟法律具有滞后性与时代性，况且降低“三性”基准或建立一套专门的专利审查基准，更有利于公知中药配方等传统知识的专利保护。针对第62条第1款发达国家故伎重演，对资源国提出警告，TRIPs第62条第1款尚未扩展疆域，其关于“这些程序和手续应与本协议的规定相一致”的规定，颇不匹配“三性”之外的他种标准存在。[16]资源国与发达国家的龃龉部分根源于此，表面上看TRIPs协议为公知中药配方等传统知识保护设置了特殊条款，却最终侵蚀了发展中国家的利益，坚持发达国家利益至上原则。“三性”作为传统上获取专利的实质性条件，并非是一成不变的，任何法律、条约、规则，都应当随着社会经济的发展而变革。[17]20多年前，TRIPs协议签署之时，针对以公知中药配方在内的传统知识的生物海盗行为尚未频发，随着西药研发速度放缓及毒副作用的突显，作为“绿色药物”、“天然药物”的中药日益受到世界各国人民的追捧，生物海盗行为随之风起云涌，资源国苦不堪言。此种情况下，TRIPs协议是否应当适时进行修改完善，适当照顾资源国的传统弱势产业，创设新的“三性”审查基准，值得商榷。

(三)公开质疑资源国主张利益分享的权源的合法性

CBD第15条第7款、第19条第2款明确了利益分享原则，美国至今未加入CBD，拒绝接受利益分享条款。其他发达国家则提出种种理由和借口，质疑利益分享的合理性。一是传统知识的价值具有无形性，难以评估，资源国的漫天要价，会使发达国家不堪重负。在CBD框架下，发达国家对传统知识的利用，通常是在共同协商的情景下进行，实践中体现为研发协议、勘测合同等。备受质疑的是，在资源国与发达国家之间通常会有跨国公司的介入，为了实现对发达国家的承诺，获取更丰厚的利润回报，跨国公司有很大的讨价还价空间，进一步压缩了资源国的利益分享空间。专利权给了资源国下赌注的自由——它们的传统知识经过漫长的历史发展，会变得更有价值。否认这种发展变化，资源国只能接受为数不多的利益分享，这是一个利益抉择问题，须资源国在与跨国公司的利益博弈中增强维权意识，分利必争。[18]二是在包括中药配方在内的传统知识作为“公共知识”，专利申请人需要在此基础上进行二次开发，如发现新的用途、二次组合及提取新的有效成分、活性成分、混合物等，具备了非显而易见性。在这个过程中，资源国并没有参与，创造性劳动无从谈起，主张利益分享，显失公允。殊不知，中药配方等传统知识的产生、发展、变化是一个历久弥新的艰难过程，实践创新从未停息，资源国、传统部落、传统社区进行过无数次创新，没有它们的付出，发达国家的专利获取将变成无源之水，无本之木。就一个中药配方而言，由一味或多味中药构成，每一味中药含有一种甚至上百种有效成分，不同的中药可能含有相同的成分；在煎煮、制作过程中会发生各种复杂的物理或化学作用；不同煎煮和炮制方法又会产生不同的医疗效果，乃至产生主病、主症的转移。[19]为厘清此等复杂的药物作用与机理，我们祖先以自己的健康、生命为代价进行了不计其数的实践与改革、创新，才有了今天举世瞩目的中医药文化与实践，最终展现在世人面前、应运于临床实践的是中药配方，依方用药，达致保健、预防与治疗疾病的目的。何以否认中医药实践对人类的贡献，谁又能否认炎黄子孙对中药配方所进行的一次次创造与革新？作为资源国，主张发达国家对以中药配方为基础开发出的专利进行利益分享，无可非议，发达国家应对此进行郑重反思，在盗窃资源国传统知识的同时，真正兼顾好、维护好资源国的合法权益。

(四)大肆鼓吹公知中药配方权利主体不明

美国对来源于资源国的传统医药知识或者遗传资源授予专利，受到了各种观点的批评。在一定程度上助推了生物海盗行为，加快了发达国家对资源国传统知识的掠夺。美国等发达国家对公知中药配方等传统知识授予专利，给人一种浴火重生的假象——资源国的传统知识可以在美国获得专利授权。反复逡巡之后，不难发现，发达国家往往对以传统知识为基础进行的二次开发授予专利，并不保护公知的传统知识。切要关头除了新颖性之外，称发明者无法确定，根据现有世界专利体系，专利应当授予个人或者团体、组织，不能授予不确定的人。[20]根据《美国法典》第35卷第102节，必须是自己发明了申请专利的物品，包括传统医药在内的传统知识不能确定发明者，社区中的其他人也可以宣称对该发明贡献过力量，亦成为美国拒斥传统知识获取专利的主要依据之一。这只是发达国家的一个借口罢了，资源国、传统社区、传统部落也可以看作是一个团体，在具体权利主体不明时，完全可以把专利权授予资源国、传统社区、传统部落。[21]在印度楝事件中，欧洲专利局(EPO)拒绝印度楝专利，理由在于，它不但缺乏发明步骤，而且权利主体不明。《慕尼黑公约》第52条第1款规定，一项专利必须具备新颖性、发明步骤和稳定的工业应用性。其中，发明步骤似乎是获取专利的第二个达摩克利斯之剑，本质在于发明主体的确定性，通常只有发明主体方能熟知和掌握具体的发明步骤，发明步骤在一定程度囿于发明主体。可见，美国与欧洲皆强调发明主体的确定性，忽略了TRIPs协议授予专利的实质条件主要是“三性”，并未强调发明主体与发明步骤，公然以发明主体与发明步骤来压缩中药配方等传统知识的法律保护空间，枉顾发展中国家的权益，加剧了世界的两极分化。

四、抉择与革新：我国公知中药配方知识产权保护的实践策略

随着生物海盗行为的日益猖獗，我国中药配方大量流失海外，作为民族文化瑰宝的中医药知识宝库屡遭“盗窃”，随时都面临被掏空的危险。理论界与实务界应积极回应发达国家针对公知中药配方等传统知识实施的生物海盗行为，助推我国相关制度的完善，以救民族之危难，以排国家之忧愁，以增人民之自信。具体可以从以下三个方面着手：

(一)通过国家所有权制度赋予国家知识产权权利主体资格

CBD第15条第1款所指称的主权权利，能否延伸为所有权，学界众说纷纭，仅轻描淡写地提出自己的观点，始终没有给出一个令人信服的理由或对其法理依据进行合理论证。逐字逐句对CBD第15条、第19条进行推敲，主要涉及主权权利、共同开发、信息披露、利益分享、事先知情同意等几个方面，主权权利是关键，若资源国对公知中药配方等传统知识失去主权权利，共同开发、信息披露、利益分享、事先知情同意自无从谈起。我国应当构建公知中药配方国家所有权制度，以赋予国家知识产权权利主体资格，如申请专利、获取专利、取得商标专用权等。我国《物权法》第45条规定，国家所有即全民所有，由国务院代表国家行使所有权。所有权具有占有、使用、收益、处分四项权能，CBD第15条第1款中的“主权权利”可以诠释为财产所有权，资源国对中药配方等传统知识享有占有、使用、收益和处分权，共同开发、信息披露、利益分享及事先知情同意皆是使用、收益、处分权的体现。唯一的理论困境是，中药配方等传统知识已经公开，以各种形式为人们所知晓，国家作为所有权人无法行使完整的占有权，所有权处于不圆满状态。唯有依据《物权法》第245条请求占有人返还原物、排除妨碍、消除危险、赔偿损失，但占有人为数众多，恐难实现权利诉求。事实上，国家作为公知中药配方所有人，并没有完全丧失占有权，只不过他人也同时占有公知中药配方而已。占有是实现使用、收益与处分权的前提，目的是为了行使使用、收益、处分权。[22]我国可以通过立法默许公民占有通过公共途径获取的中药配方，但除中国公民外，他国公民、集体、组织无权对公知中药配方进行任何形式的使用、收益、处分，我国公民在境外可以使用公知中药配方用于保健及预防、治疗疾病，但无权授权他人使用，也无权收益与处分，尤其是进行商业性使用。违反上述规定，国务院及国务院授权的地方政府、相关企事业单位遵照《物权法》第245条的规定，可以请求占有人返还原物、排除妨碍、消除危险或赔偿损失。[23]因此，以CBD第15条、第19条为依据，结合我国《物权法》第45条、第245条的相关规定，构建公知中药配方国家所有权制度，以赋予国家知识产权权利主体资格是可行的。

此外，我国《民法通则》第79条第2款、《物权法》第109条与第113条关于遗失物的规定、《继承法》第32条关于遗产归属的规定及《物权法》第49条关于野生动植物权属的规定，也为通过国家所有权制度赋予国家公知中药配方国家知识产权权利主体资格提供了理论依据。具体阐述如下：首先，公知中药配方是遗失物吗？须要作进一步的分析与考究。中药配方源于我国，在我国有几千年的历史，是我们祖先在长期与疾病作斗争的过程中创造的，在保健及预防、治疗疾病方面取得了丰硕成果，举世瞩目。具体到某一个中药配方，一定源于某个集体、民族、社区或个人，随着时代变迁，真正的权利人从我们视野中消失，鲜为人知。目前，在众多公知中药配方中，能够明确权利主体者寥寥无几。没有证据表明，这些真正的权利人抛弃了中药配方所有权，故在中华大地流传至今的中药配方可能是我们祖先的遗失物，应依照《民法通则》第79条第2款及《物权法》第109条的规定，返还权利人，假使无人认领，应以《物权法》第113条为依据，归国家所有，再次印证通过国家所有权制度赋予国家公知中药配方知识产权权利主体资格的合法性。[24]其次，祖先遗留下的中药配方等传统知识可以视为遗产，应由其继承人行使占有、使用、收益和处分权。继承人不明或继承人已经死亡的，可以依照《继承法》第32条的相关规定，归国家所有。最后，我国《物权法》第49条规定，法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有，也可以为构建公知中药配方国家所有权制度，以赋予国家公知中药配方知识产权权利主体资格提供法律依据。[25]中药包括植物药、动物药和矿物药，尤其是野生动植物资源，当属国家所有无疑。至于矿物药，《物权法》第46条已明确规定，矿藏归国家所有。据此，通过国家所有权制度赋予国家公知中药配方知识产权权利主体资格的法理基础得以夯实，如他国未经许可在专利中使用公知中药配方或侵犯商标专用权，国务院及国务院授权的地方政府、相关企事业单位可以提起诉讼，要求排除妨碍、消除危险、赔偿损失，除非遵照CBD第15条、第19条经由共同协商，就共同开发、事先知情同意、利益分享、信息披露等达成一致。[26]在我国境内申请专利的，未履行CBD第15条、第19条相关义务的，不予授权。

(二)对公知中药配方专利授予奉行“四要件说”

CBD第15条5款是公认的利益分享条款，学界对此没有太大争议，可偏偏滋生出了新的问题——信息披露能否作为授予专利的第四个实质性要件，引发了学界的广泛讨论与思考，至今仍无定论。多数资源国似乎来不及等待学界的争议结果，对CBD进行了快速回应，通过制定或修改国内法，增设信息披露作为专利获取的实质性要件，呈现与“三性”的四足鼎立之势。美国曾公开表态，CBD没有要求国家通过任何方式修订其专利法，透明机制需要在专利体系外建立，不通过专利申请中的披露来源实施。新的专利披露要求将无法解决发生在专利体系外的商业化行为的利益分享。最有效地达到正确的获取与利益共享(ABS)要求的目标的方法是通过专利法体系外的国内法的发展，能够更有效更直接的解决相关问题。是非自有公断，美国更多从自身利益出发，为掠夺中国等资源国的传统知识留下空间，CBD是一项国际性公约，对所有缔约国具有普遍约束力，而国内法仅在一国领域内有效，他国没有遵守的义务，追寻CBD的相关规定，对中国等资源国保护包括公知中药配方在内的传统知识具有重要意义。[27]P84-85美国至今仍未加入CBD，何来资格评头论足，说三道四，显然不具有说服力。因此，为了响应CBD的号召，我国《专利法实施细则》(2010年第2次修改)第26条第2款及《专利法》(2008年修改)第26条第4款的相关规定与其他资源国存在差异，我国要求进行信息披露，不能披露者，说明理由即可，尚未把信息披露作为拒绝专利申请或撤销专利授权的依据，对包括公知中药配方在内的传统知识保护裨益不大，实属一大缺憾。我国应当顺应世界立法趋势，把信息披露作为获取专利的实质性要件，强制实施信息披露制度，切实落实国家作为公知中药配方等传统知识的所有者应当享有的事先知情同意、共同开发、利益分享等权利。

信息披露制度并非CBD所独有，TRIPs协议第29条明确指出，专利申请材料中的信息披露必须足够清晰，足以让该专业的技术人员能够实施该发明。作为生物海盗行为的主要实施者，发达国家狡辩道，该条并未把信息披露作为专利获取的实质性要件，信息披露与否不影响专利的最终获取，仅是一个程序性规定。按照发达国家的逻辑，中国等资源国可以得出与此相反的结论，TRIPs协议第29条没有反对缔约方把信息披露作为获取专利的实质性要件，我国可以根据国际生物海盗行为频发的情况把信息披露与“三性”并列为专利获取的实质性条件，于法有据。根据《美国联邦行政命令汇编》第37卷第1节第105条，专利审查官可以要求专利申请人披露相关信息，如果一个当事人揭发一个专利申请可以公开相关信息而没有公开，则申请人不能获得专利。《美国联邦行政命令汇编》的做法名为一个程序规定，实为实质性规定，因为其具有决定是否授予专利的绝对效力，与“三性”已无太大区别。[28]另外，TRIPs协议第8条第2款指出，缔约方可以采取适当措施，防止知识产权滥用。发达国家通过生物海盗行为，无偿利用以中国为主的资源国的公知中药配方等传统知识，在世界范围内抢先申请专利，但未进行强制信息披露，获得资源国事先知情同意，亦未提供资源国参与研发的机会，作为公知中药配方等传统知识的资源国，在发达国家获得高额利润的同时，毫无惠益可言，实为知识产权的滥用。[29]P165-169我国为了维护TRIPs协议第8条第1款所指称的公共利益，遏制发达国家滥用知识产权，实施生物海盗行为，应当尽快对现行《专利法》进行修改，把第26条第4款改为：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，驳回专利申请。已经授予专利的，撤销专利授权。”

(三)创设以修改权和保护作品完整权为主要内容的创作专用权

赋予国家公知中药配方所有权，解决的是权利主体问题；增设信息披露作为获取专利的实质性要件，关注的是公知中药配方等传统知识获取专利的条件问题，目的在于保障资源国的事先知情同意权、共同研发权、利益分享权。在发达国家履行信息披露义务的前提下，经过与资源国共同协商，获得事先知情同意，发达国家在资源国的充分参与下就公知中药配方等传统知识进行研发，以相关研究成果申请专利，进行利益分享，仿佛公平正义迭次而至，使资源国与发达国家的利益达致一个最为公平、合理的平衡。可是，在二者卷帙浩繁的利益链条中，资源国的某些利益被忽略了，如修改权、保护作品完整权。我国《著作权法》第10条对著作人身权和著作财产权进行了详尽罗列，著作人身权含涉发表权、署名权、修改权和保护作品完整权四项权利。以公知中药配方为例，权利人已将方剂的组成、用量、炮制方法、煎煮方法、服用方法、主病主症等在文献中公布，发表权得到适当行使。增设信息披露作为获取专利的实质性要件，表明了公知中药配方的直接来源或间接来源，权利主体在原则上属于国家，有证据证明中药配方归属某一集体、个人时，国家不再对中药配方享有所有权，某一集体、个人自动获得中药配所有权，他人使用相关中药配方，须注明配方所有人，署名权得以彰显。修改权和保护作品完整权则未获得充分保护，值得关注与反思。[29]P168-169照搬《著作权法》第10条的规定，在申请人以公知中药配方申请专利时，行使著作人身权，存在难以逾越的法律障碍。《伯尔尼公约》第1条指出，“适用本公约的国家组成保护作者对其文学艺术作品所享权利的联盟”，把保护对象明确界定为“文学艺术作品”。TRIPs协议第9条第1款关于“缔约方应遵守伯尔尼公约第1条至第21条及其附录的规定”，对伯尔尼公约进行了确认。我国《著作权法》第1条亦有类似规定。中药配方等传统知识很难与“文学艺术作品”相提并论，是否契合TRIPs协议第9条第2款的“表达思想”，仍存争议。基于此，《伯尔尼公约》、TRIPs协议及我国《著作权法》恐难为公知中药配方等传统知识权利人的修改权和保护作品完整权提供保护。

因此，建议为公知中药配方等传统知识创设创作专用权，可以借鉴我国台湾地区的“智慧创作专用权”，但勿全盘照搬，应有选择性地吸收。我国台湾地区《原住民族传统智慧创作保护条例》第10条规定，“智慧创作专用权”指智慧创作财产权及智慧创作人格权。其中，智慧创作人格权包括：就其智慧创作专有公开发表之创作人格权；就其智慧创作专有表示专用权人名称之创作人格权；专有禁止他人以歪曲、割裂、篡改或其他方法改变其智慧创作之内容、形式或名目致损害其名誉之创作人格权。” 其中，关于“专有禁止他人以歪曲、割裂、篡改或其他方法改变其智慧创作之内容、形式或名目致损害其名誉之创作人格权”的规定，类似于《伯尔尼公约》、TRIPs协议及我国《著作权法》中的修改权和保护作品完整权，其余则是关于发表权和署名权的规定。发表权和署名权在CBD授予资源国对公知中药配方等传统知识享有主权权利及强制发达国家实施信息披露制度的同时，已经得到适当行使，我国在创设公知中药配方等传统知识创作专用权时，无须涉及发表权和署名权，仅规定修改权和保护作品完整权即可，避免可能与CBD产生重叠与冲突。通过为公知中药配方等传统知识创设创作专用权，资源国的修改权、保护作品完整权得以实现。发达国家在对公知中药配方等传统知识进行研发，就相关研究成果申请专利时，资源国除行使所有权权能，要求进行信息披露、参与研发及利益分享外，可以主张修改权和保护作品完整权。未经资源国许可，并亲自实施，发达国家不能修改、歪曲、篡改公知中药配方等传统知识。[3]P123-128资源国若对公知中药配方等传统知识进行修改、歪曲或篡改，构成创作专用权侵权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，切实保护资源国的主权权利。

注释：

① 就商标权而言，除非以公知中药配方开发出中药产品，或提供相关服务，否则很难用商标法进行调整。

② 该专利以芍药为活性成分，权利范围覆盖桂枝茯苓丸、加味逍遥散、芍药甘草汤、当归芍药汤等我国中医药实践常用中药复方。

③ 《生物多样性公约》第2条规定，“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。中药配方主要由动物、植物等构成，必然含有某种或多种具有遗传功能的单位，具有实际或潜在的药用价值。因此，即使中药配方不能完全归属于遗传资源，至少中药配方中关涉遗传资源，二者具有一定交叉与重合，故学界认为CBD有关遗传资源的规定，可以类推适用以中药配方为代表的中医药传统知识。

[1] 李睿菀.论中药知识产权保护问题——由“绿箭”专利案谈起[J].理论导报,2012,9.

[2] 崔桂林.非物质文化遗产六神丸：捐献国家的神奇“秘方”[EB/OL]. http://sports.eastday.com/eastday/hist ory/h/shl pp/u1a8105599_1.html,2016-7-6.

[3] 周方.传统知识法律保护研究[M].北京：知识产权出版社,2011.

[4] 宋晓亭.中医药国际科技合作中的知识产权新动向[J].世界科学技术-中医药现代化,2008,2.

[5] 纪媛媛.从知识产权角度浅谈拜耳收购中药企业的产业安全思考[J].中国发明与专利,2015,2.

[6] 严永和.论传统知识的知识产权保护[M].北京：法律出版社,2006.

[7] 宋晓亭等.传统医药知识利益未获保护的国际国内背景[J].法学,2006,3.

[8] 李发耀.多维视野下的传统知识保护机制实证研究[M].北京：知识产权出版社,2008.

[9] 陈默.遗传资源及传统知识披露问题研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014.

[10] Katie Bates.A Penny for Your Thoughts:Private and Collective Contracting for Traditional Medicinal Kno-wledge Modeled on Bioprospecting Contracts in Costa Rice[J].Georgia Law Review,2007,41.

[11] WIPO Report on Fact-finding Mission on Intellectual Property and Traditional Knowledge 70.1998-1999.

[12] Murray Lee Eiland.Patenting Traditional Medicine[J],Journal of the Patent and Trademark Office Society,2007,89.

[13] 李发耀.多维视野下的传统知识保护机制实证研究[M].北京：知识产权出版社,2008.

[14] 宋晓亭.国际传统知识保护的兴起及发展趋势[J].上海中医药大学学报,2007,4.

[15] Eliana Torelly de Carvalho.Protection of Traditional Biodiversity-Related Knowledge:Analysis of Proposals for Adoption of a Sui Generis System[J].MO.ENVTL.L.POL’Y REV,2004,11.

[16] 张宇燕.利益集团与制度非中性[J].改革,1994,2.

[17] Nuno Pires de Carvalho.Requiring Disclosure of the Origin of Genetic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications without Infringing the TRIPs Agreement:the Problem and the Solution[J].Wash. U.J.L?Pol’y,2000,2.

[18] Shayana Kadidal.Plants,Poverty,and Pharmaceutical Patents[J].YALE L.J,1993,103.

[19] 杨崇森,杨显滨.本土意境下中药复方专利的涅槃场域——以中医药学原理为研究路径[J].法学杂志,2013,10.

[20] Liz Hanellin.Protecting Plant-Derived Drugs:Patents and Beyond[J].CARDUZO ARTS&ENTL.J,1991,10.

[21] Eliana Torelly de Carvalho.Protection of Traditional Biodiversity-Related Knowledge:Analysis of Proposals for Adoption of a Sui Generis System[J].MO.ENVTL.L.POL’Y REV,2004,11.

[22] 王利明.关于占有、占有权和所有权问题[J].法学评论,1986,1.

[23] 孟勤国.论占有、占有权能和占有权[J].法学研究,1985,2.

[24] 谭启平,蒋拯.遗失物制度研究[J].法学研究,2004,4.

[25] 谭启平.遗失物与遗忘物的区分及法律意义[J].法学杂志,2008,4.

[26] Muria Kruger.Harmonising TRIPs and the CBD:a Proposal from India[J].MIN.J.GLOBAl TRADE,2001,10.

[27] 陈默.遗传资源及传统知识披露问题研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014.

[28] Margo A.Bagley.Patently Unconstitutional:the Geographical Limitation on Prior Art in a Small World[J].MINN.L.REV,2002,87.

[29] [美]白瑞.知识产权与中医药传统知识的现代化[M].张美成译.北京：法律出版社,2010.

(责任编辑：黄春燕)

The Protection of Intellectual Property Right of the Known Chinese Traditional Medicine Formulations under the Vision of Conflicts between CBD and TRIPs

YangXian-bin

(Law School of Shanghai University, Shanghai 200444)

The developed countries plunder the known Chinese traditional medicine formulations wantonly with the flag of “public knowledge” which belongs to the developing countries so that biopiracy activities become rampant increasingly. China,which represents resource countries, calls on complying with the provisions concerned of CBD, enjoy sovereign rights towards traditional knowledge which includes the known Chinese traditional medicine formulations and assert information disclosure, common development and benefit sharing. However,the developed countries insist that the problem should be solved under the modern patent frame——claiming that the known Chinese traditional medicine formulations have forfeited novelty,which does not accord with “three properties” of TRIPs,and should not be patented. Academic circles debate the problem ceaselessly,even to this day the conclusion is still not reached. Our country should learn the extraterritorial relevant countries which have accumulated lots of experience in this field, endow the country the position as a subject of right of intellectual?property right property through state ownership system, pursue the “four-element theory” about authorizing patents towards the known Chinese traditional medicine formations and create exclusive usage right of creation which regards right of alternation and right to integrity of the work as the main contents,which should be recognized international society through our hard work so that our country can master the discourse power of international legislation of Chinese traditional medicine and escort for the known Chinese traditional medicine formulations entering the international market.

the known Chinese traditional medicine formulations; biopiracy; sovereign rights; public knowledge; the protection of intellectual property right

1002—6274(2017)01—112—11

本文系2015年度上海市教委创新项目“中药复方的专利国际化壁垒及对策研究”(15ZS029)、 2016年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“海上人工岛屿理论与实践的法律研究”(16YJC820041)的阶段性研究成果。

杨显滨(1981-)，男，河南潢川人，法学博士，上海大学法学院非物质文化遗产法律保护研究中心主任、上海交通大学凯原法学院土地法治研究中心研究员，研究方向为民商法学、法理学、知识产权。

DF523.2

A